臺灣臺南地方法院民事判決 93年度重訴字第194號原 告 協建成工程股份有限公司
樓之一法定代理人 辛○○訴訟代理人 陳昭峰律師被 告 財團法人台南縣私立新農社會福利慈善事業基金會法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳文忠律師
蔡青芬律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，經本院於民國95年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣陸佰壹拾陸萬肆仟捌佰貳拾元，及自民國
93 年9月16日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣貳佰零伍萬元為被告預供擔保後，得假執行，但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣陸佰壹拾陸萬肆仟捌佰貳拾元，為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告方面：
（一）聲明：被告應給付原告新台幣（下同）2,500萬元，及自民國93年9月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
（二）陳述：如附件一、所示。
二、被告方面：
（一）聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保免為假執行。
（二）如附件二、所示。
三、程序方面：按法人於法律限制內，有享受權利負擔義務之能力。法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續，民法第26條、第42條第2項定有明文。又該所謂「清算之必要範圍」者，依同法第40條第1項之規定，係指了結現務，收取債權、清償債務暨移交賸餘財產於應得者。故須待事實上清算完結，其法人格始歸消滅。被告財團法人台南縣私立新農社會福利慈善事業基金會（原名稱為財團法人台南縣私立新農老人養護中心）於民國88年間經台南縣政府許可設立，嗣因該基金會有諸多不符規定事項，經台南縣政府於93年2月11日以府社身字第0930025316號函撤銷許可，並經本院於93年3月3日撤銷設立許可登記完畢（有關被告基金會申請設及撤銷設立許可之相關資料附於台灣台南地方法院檢察署94年度他字第1945號㈠卷）。揆諸前開法人於清算之必要範圍內，法人視為存續之規定，被告基金會雖經撤銷許可，依法應進行清算程序，惟清算程序尚未終結，且本件給付承攬報酬之訴訟係為了結現務所必要，故被告之法人格視為存續，有權利能力及當事人能力。次按，被告之捐助章程第6條規定，本會董事任期配合新營市農會理事會之改選，該理事會之所有理事為本會之當然董事，其任期為4年，連聘得連任。查本件原告起訴時，被告基金會雖已經撤銷許可，惟當時丙○○為新營市農會理事長，依前揭規定，其為被告基金會之法定代理人無訛，又因該基金會並未進行後續清算程序，縱丙○○之董事長任期原本雖至94年3月止，惟因被告基金會已遭撤銷設立許可，且已無實際運作，該職務事實上無法產生人選，尚不生訴訟進行中被告之法定代理人變更之問題，原告仍以丙○○為被告法定代理人一節，於法並無不合，合先敘明。
四、兩造不爭執之事實：
（一）新營市農會於87年5月26日委託宮園工程顧問股份有限公司（以下簡稱宮園公司）就系爭老人養護中心辦理土地評估、申請立案、補助經費預算書、規劃設計、監造等事務，並簽訂委託契約書（見本院卷㈠266至271頁〉。
（二）內政部於90年2月26日以台（90）內中社字第9076197號函核定補助被告辦理台南縣私立新農老人養護中心興建工程補助3,659萬元（見本院卷㈠58頁）。
（三）被告曾於89年3月25日以原財團法人台南縣私立新營市農會附設老人養護中心為起造人名義，申請核發建造執照（建築總面積為6,212.49平方公尺），後又於90年5月9日以被告基金會為起造人名義申請重新核發（90）南工局造字第0718號建照（建築總面積縮減為4,666.37平方公尺）。
（四）系爭工程於90年6月18日至同年7月9日公告招標，並於90年7月10日在台南縣新營市○○路○○○號3樓開標，由原告以低於底價之6,993萬元之投標金額得標（見本院卷㈠48至54、180、181頁）；原告承攬系爭工程後，依據（90）南工局造字第0718號建照，於90年9月12日申報開工（見本院卷㈠92頁），並於91年8月21日取得91南工局使字第0747號使用執照（見本院卷㈠91頁）。
（五）原告已開立90年9、10月份，面額各11,434,500元及3,618,000元；90年11、12月份，面額10,855,575元；91年1、2月份面額7,701,750元；91年11、12月份，面額12,020,400元及24,299,775元，合計共6,993萬元之發票予被告（見本院卷㈠134至136頁）
（六）被告共已支付39,581,825元工程款予原告（見本院卷㈠
192 頁）【惟其中300萬元部分係原告主張之補付本工程第1期工程款；抑或被告主張之追加工程之工程款，尚有爭執】。
五、得心證之理由：
（一）原告主張其承作被告附設新農老人養護所之院舍興建工程，約定工程總價為6,993萬元，業已完工，扣除被告已給付之金額、工程保固款及尚未安裝之設備金額，尚有2,500萬元之工程款未給付等語，被告固不否認委由原告施作上開工程，且已領得使用執照之事實，惟抗辯：系爭工程於90年7月10日開標，系爭工程契約書所載簽約日期卻為89年8月25日，顯見系爭工程早已由兩造為通謀虛偽意思表示，約定系爭工程總價以內政部補助款（3,659 萬元）為準，而被告已給付39,581,825元工程款予原告（追加工程款部分），業已全部給付完畢。再者，系爭工程未完工驗收，原告給付工程款並無理由等語。故本件兩造之爭點為：
1、系爭工程實際簽約日期為何？
2、系爭工程發包及開標過程是否合法？
3、系爭工程合約所載工程總價為「6,993萬元」是否為兩造通謀虛偽意思表示？
4、91年8月29日付款之300萬元是本件工程款或追加工程款？
5、系爭工程是否完工驗收？
6、兩造就系爭工程之工程款約定報酬若干？被告是否尚欠工程款？
（二）茲分別論述如下：
1、系爭工程實際簽約日期為何？⑴系爭工程契約書末頁簽約日期雖記載為「89年8月25日」
（見本院卷㈠25頁），然同契約書首頁及第2頁係記載簽約、開標日期：90年7月10日；建照許可：90南工局造字第0718號（見本院卷㈠7、8頁），且前開建照執照係由台南縣政府工務局於90年5月9日所核發一節，為兩造所不爭執，則系爭工程之簽約日期為90年7月20日較符合常情，否則，於89年所簽訂之契約，如何能預知90年建照執照之核發！參以系爭工程契約書中「經費來源」項：「接受內政部獎助新台幣3,659萬元，及‧‧‧」等詞，核與90年2月26日內政部所核定之補助金額3,659萬元相符，故該筆經費應係內政部以90內中社字第9076197號函所核定之補助金額；又徵諸同份契約書記載之系爭工程編號為〈90〉新農營字第001號（見本院卷㈠9頁），亦顯見此為被告基金會90年度之工程案件，又系爭契約主要條文後附之保證書上所載之日期為「90年7月25日」，試問豈有主契約於
89 年8月25日簽訂，而保證契約卻遲至將近1年始簽訂之理，以上事證均足證明系爭工程簽約日期應係於開標完成後簽立，而非被告所主張之系爭工程契約書末頁所載之89年8月25日。
⑵宮園公司曾於94年10月19日將系爭工程招標、簽約過程函
復本院稱：系爭工程確係於90年7月25日完成簽約等語（見本院卷㈡45頁），復參諸該公司檢附之空白契約書範本（外放卷宗）末頁之日期竟仍為「89年5月25日」（與系爭工程契約書相同），足見宮園公司當初提供予被告簽約之契約書內早印有日期，僅因兩造簽約時未再予以更正而已，上情亦經證人即宮園公司執行長子○○到庭證稱：89年8月25日之日期是我們提供空白契約書給被告基金會之時間，不是簽約時間，是被告基金會簽約時未改為正確時間等詞（見本院卷㈡168、169頁），及證人即當時系爭工程之被告基金會之執行人（農會總幹事）庚○○證述：系爭工程契約及對保程序是在開標完後簽立的等語明確在卷（見本院卷㈡173頁）。雖證人子○○曾證陳：「系爭工程發包的時間應該是在88年，開標和簽約日期大概只有15天」等詞，惟其亦稱所謂準備發包工作包括開標前所有前置作業（見本院卷㈡21、22頁〉，故尚不能僅以此片段證詞即認系爭工程契約於89年間即已訂立。此外，被告復未能就系爭契約早在89年8月25日就簽訂一節，舉證以實其說，其所辯尚不足採。
2、系爭工程之發包及開標過程是否合法？⑴被告抗辯系爭工程之發包及開標過程並不合法，並舉90年
開標簽到表有光億營造公司（以下簡稱光億公司）代表侯信德（見本院卷㈠48頁）之簽到紀錄，但該公司回覆未曾派員參加（見本院卷㈠180頁）；及系爭工程契約於89年8月25日訂立時原告即知以6,993萬元投標，於90年7月10日投標時亦以此金額投標，顯見工程早已內定由其得標，足證系爭工程之發包及開標程序不合法。
⑵惟查，光億公司已於94年5月18日以光工清字第051801號
函及佳昇營造有限公司於94年5月24日具狀稱：渠等均有參加系爭工程之投標〈見本院卷㈠180、181頁〉；且據被告90 年7月10日第2屆第1次臨時董事會議紀錄第8點討論事項記載：系爭工程三家參與投標廠商符合規定，以低於底價（經核定為7100萬元）最低標決標（見本院卷㈠52頁〉，參以系爭工程之開標紀錄表及原告公司之工程標單（見本院卷㈠54、55頁），原告公司確係以低於底價之最低標即6993萬元得標，核與證人子○○所述伊有參加開標之過程及替被告審核開標資格（見本院卷㈡21頁）及宮園公司函覆第3點（見本院卷㈡第45頁）情節相符。況且，系爭工程經本院認定係於90年7月20日簽約，已如前述，則於90年7 月10日工程開標後，於同年月20日簽訂契約應認符合常情，並無被告所言早於89年即內定由原告投標之情事；再審酌證人壬○○、戊○○、丁○○、甲○○均就渠等於90年7月10上午11時系爭工程開標簽到表，及同日下午2時臨時董事會議紀錄簽到表所載之簽名均不爭執（見本院卷㈡163頁）。綜上，系爭工程之投標及開標過程既經公開招標，並由原告公司及光億公司及佳昇公司等公司參與投標，開標當日被告董事亦有在場，原告以低於底價之最低標得標，尚無何違反規定可言，被告復無法舉證證明決標過程有何不法之處，則其主張發包及開標程序違法，尚難採信。
3、系爭工程合約書上所載工程總價為6,993萬元是否為通謀虛偽意思表示？⑴按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，民法第87條第1項前段定有明文。所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅需知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不得指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院62年台上字第316號判例參照）。又本件原告主張系爭工程總價款為6,993萬元等語，被告抗辯該契約書上之金額6,993萬元乃兩造通謀虛偽意思表示，兩造真意實以內政部補助款3,659 萬元為系爭工程總價等情，則被告自應就其主張兩造有通謀虛偽意思表示之事實負舉證責任。
⑵被告固舉證人即被告基金會董事長丙○○及董事己○○、
乙○○、壬○○、甲○○、丁○○、戊○○之證詞，及系爭工程之建造執照及使用執照均載明工程造價為2,232萬元，並聲請鑑定系爭工程造價等為證據方法。惟查，前開證人丙○○、己○○、甲○○、丁○○、戊○○等證人雖均證稱：曾經聽過被告主辦人員（庚○○）提到要用內政部補助款將安養院蓋到好等語，然均稱不認識原告公司、亦未聽聞原告公司方面有如此說法（見本院卷㈡166、167頁），證人乙○○、壬○○則證陳均不清楚系爭工程資金來源及工程總價之事（見本院卷㈡164至166頁），則前揭證人所陳或稱聽聞之事，或稱不清楚，均難據以證明兩造有通謀虛偽意思表示之情。
⑶再參諸負責系爭工程之發包、興建事宜，於當時擔任農會
總幹事之證人庚○○亦到庭證述：蓋安養院之資金是內政部之補助款加上農會之配合款，工程總金額即為工程契約書所載之金額。以內政部補助款將安養院蓋到好係誤傳，是指給原告3000多萬就可以開幕了，兩造訂立合約後其拜託原告，因工程款3成以現金支付，7成以支票支付，先以補助款支付現金給原告，剩下之餘款等使用執照出來後再以現金支付等詞（見本院卷㈡172、173頁），及證人子○○證稱：系爭工程於取得使用執照後有做決算，決算金額為六千多萬元等詞（見本院卷㈡21、174頁），另證人即原告法定代理人辛○○結證稱：其未向庚○○或丙○○說要以總價3000多萬元完成安養院工程；在合約完成後才知道內政部補助款這件事等語（參本院卷㈡178頁）。由上列證據可知，原告並無與被告通謀虛偽意思表示之合意，前開證人證詞均無法證實兩造間就「工程總價」確有通謀虛偽意思表示甚明。
⑷至被告復主張系爭工程之建造執照及使用執照載明工程造
價為2,332萬元及聲請鑑定系爭工程實際造價等詞，查證人子○○及本件工程建築師癸○○到庭均證稱：執照上面的工程造價是法定造價，那是政府規定的1平方公尺是5,000元，實際工程應該是3至4倍，因為法定造價是建築師酬金計算標準等語（見本院卷㈡21、25頁），建造及使用執照所載造價係依建築技術規則計算所得，與工程款由結構體工程、地坪裝修工程、牆面裝修等工程費用計算基礎並不相同，不應以執照上所載之實際造價與工程款之約定等同視之，故尚不能以執照上所載金額即推定為契約金額。另被告聲請鑑定系爭工程造價一節，蓋契約之締結乃本於當事人意思自由，本件工程乃屬總價承攬，工程款金額涉及廠商之成本、利潤、風險管理等諸多因素，並非僅鑑定工程造價即可認定兩造契約合意之金額，況除鑑定造價之外，被告所舉其餘證據均尚難證明兩造就工程款金額確有通謀虛偽意思表示，已如前述，本院因認其聲請鑑定系爭工程造價，核無必要，附此敘明。
4、91年8月29日付款300萬元，係本件工程款或追加工程款？原告主張被告於91年8月29日所給付之300萬元係第1期未付款項之補付；被告則抗辯該300萬元係另外「追加」之工程款，並非系爭契約內之工程款。惟查，兩造間就本契約工程外，尚有追加工程約定之事實雖不爭執，然原告主張其未施作追加部分之工程，更未請款等語，則被告自應就其抗辯所給付之該筆300萬元係「追加」工程款一節負舉證之責，然被告始終未就300萬元所給付之追加工程約定之日期、內容為何、原告完工與否舉證以實其說，其所為之抗辯自難採信，自應認該300萬元為系爭工程契約工程款之一部分。
5、系爭工程是否完工驗收？⑴觀之系爭工程契約書第23條「工程驗收」第1項約定，工
程依本契約完竣後，填具竣工報告，於經被告勘驗認可後，始得認定為工程完工（見本院卷㈠19頁），故工程不論為一部或全部完工，均應依此條各款程序辦理。而所謂「結算」，應是指就工程項目及數量所為工程款之計算，與完工乃不同階段之事。
⑵另建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照
（建築法第28條第3款參照）。建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照‧‧‧，主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本，建築法第70條第1項定有明文，系爭工程雖經領得使用執照，有原告提出使用執照申請書、營造業承攬建築工程竣工查報表、台南縣建物使用執照現地勘察紀錄表、竣工報告書等為證（其中勘查紀錄表及竣工報告書經被告及其法定代理人丙○○蓋章及簽名其上），惟使用執照之核發亦僅可認定主體營造工程部分已經完工，尚不能遽認本件工程除主體外其他設備部分均已全部完工，此從證人癸○○證稱：「‧‧‧本件工程應該有做完，沒有完成的應該是屬於裝修的部分，因為我只負責到結構體完成，後續工程就不是我負責範圍內，因此不是很清楚」等語可明（見本院卷㈡25頁）。
⑶又原告主張其已開具工程總價6,993萬元之全部發票予被
告，可見系爭工程已完工一節，惟原告開發票乃為向被告請款之用，被告迄今仍尚有款項未付，尚不能因原告有開立發票即認有完工之事實。
⑷參以依原告自己所提之證據顯示，其於91年2月5日申報停
工（見本院卷㈠248頁），又於91年8月26日以協農字第910826號函向被告表示「已停工逾6個月之久，請終止契約，並請依現況驗收」（見本院卷㈠249頁），且依其所提之發包工程部分估驗計價單最後1次估驗日為91年2月28日，足見系爭工程於91年2月間尚未全部完工。
⑸本院曾就是否完工一事訊問證人子○○，其初稱：「有完
工驗收，但是沒有決算，因為雙方有爭執」（見本院卷㈡
24 頁）；復又稱：有完工，有決算，但據伊了解原告公司後來把部分設施拆走，所以現在工程現況與完工時已有差別，決算時間在使用執照後，若無決算內政部補助尾款部會撥下來等語（見本院卷㈡170頁），惟參以原告在上開請領使用執照階段即已申報停工並主張終止契約，已如前述，況系爭工程契約所訂之付款方法係依工程進度提出估驗單、工程進度照片，分5期付款（見本院卷㈠12頁），且據原告所提之估驗資料顯示僅估驗並請款至第4期，內政部補助尾款6,590,000元即已撥款等情，可知證人子○○所指之完工係指使用執照核發，所稱決算係為了要請領內政部補助尾款，至於系爭工程是否於停工後尚有繼續施工至全部完工，尚乏確切之事證足資證明，實難僅憑原告所提已開足額發票、已領得建物使用執照及上開證人之證詞，即認系爭工程確已全部完工，原告該部分舉證尚有不足，要難採信。
6、兩造就系爭工程之工程款約定若干？被告積欠之工程款餘額若干？⑴原告主張兩造系爭工程總價為6,993萬元，扣除被告已給
付之39,851,825元及被告依系爭契約第24條保留工程總價百分之2之保固款（約140萬元）及尚未安裝之設備（預估
400 萬元）外，被告尚欠給付原告2,500萬元等語（見本院卷㈡115頁），被告則以：建造執照及使用執照上工程造價記載之2,332萬元為系爭工程之實際造價，且被告已給付原告36,581,825元，原告已開立6,993萬元之發票予被告，足認被告就兩造所約定之工程款已付清等語抗辯。⑵惟查，執照上之工程造價為法定造價，乃建築師計算酬金
之標準，實際工程造價應為3至4倍等情，業經證人癸○○、子○○證述如前，故不能以已給付超過執照上所載之造價金額，即認工程款已給付完畢。再者，原告雖已開立合計6,993萬元之發票予被告，然被告僅給付原告39,581,825 元，為兩造確定之事實，故開立發票係為請款，並非付款完畢之意，堪以認定。
⑶本院審酌原告所提出第四期（91年2月28日估驗）估驗計
價資料顯示，截至第4期為止（之後原告即已停工並主張終止承攬契約，已如前述），系爭工程估驗結算金額為46,680,250元，原告據以請款時，被告亦有給付部分款項，應可認被告亦對工程進行至第四期之付款階段不爭執，則本件被告尚欠之工程款應為：
【第四期累計款項46,680,250元，扣除兩造均不爭執被告已給付之工程款39,581,825元，再扣除依系爭工程契約24條規定，被告保留工程總價百分之2保固款（933,605元即46,680,250X2%=933,605元），即6,164,820元】。
六、綜上所述，原告依系爭工程契約書約定之法律關係，請求被告給付6,164,820元，及自93年9月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至超過上開部分之請求，即屬無據，應予駁回。另兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，予以准許，至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響判決結果，茲不予一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用之負擔依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 95 年 9 月 22 日
民事第一庭 法 官 蔡雅惠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 9 月 22 日
書記官 吳信助