臺灣臺南地方法院民事判決 93年度重訴字第228號原 告 甲○○訴訟代理人 鍾武雄律師被 告 丙○○
乙○○共 同訴訟代理人 陳旻沂律師複 代理人 吳艾黎律師上列當事人間請求塗銷抵押權移轉登記事件，經本院於民國94年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面
一、聲明：
1、被告丙○○應將坐落台南縣○○鄉○○段536、545-1、545-3、545-4等地號土地，經台南縣新化地政事務所92年南麻字第080770號收件，於民國92年10月14日所為新台幣（下同）6,000,000元，債權範圍六分之二，最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
2、被告乙○○應將坐落台南縣○○鄉○○段536、545-1、545-3、545-4等地號土地，經台南縣新化地政事務所92年南麻字第080770號收件，於民國92年10月14日所為6,000,000元，債權範圍六分之四，最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
3、被告所為本院94年度執字第14433號強制執行程序應予撤銷。
二、陳述：
1、緣訴外人即原告之兄郭堉東於92年1月7日，因與訴外人普源建設股份有限公司（下簡稱普源公司）訂有不動產信託及委託經營管理銷售營建契約，而收受簽約金2,000,000元，該簽約金係訴外人普源公司下游承包商即被告代為支付。嗣訴外人普源公司無力履約而協議終止上開契約關係，訴外人郭堉東並依法沒入上開簽約金2,000,000元。詎被告竟向訴外人郭堉東央求，謂渠等因此遭受重大損失，希望能將上開簽約金返還被告，訴外人郭堉東基於同情心乃同意返還簽約金，然因一時無力返還，遂由原告提供所有坐落台南縣○○鄉○○段536、545-1、545-3、545-4等地號土地供被告設定最高限額6,000,000元之抵押權予被告丙○○（債權範圍2/6）、乙○○（債權範圍4/6）。嗣後訴外人郭堉東已於93年4月23日清償被告乙○○1,000,000元、93年5月25日清償被告丙○○1,000,000元，並約定剩餘未清償利息之債，於93年7月31日前清償完畢。然經訴外人郭堉東多次通知被告前來受領該債務，被告均無置理，訴外人郭堉東遂於93年8月12日以存證信函通知被告限期前來領受，詎被告仍不置理，訴外人郭堉東乃將上開債務分別提存於台北及雲林地方法院提存所。是以本件債務業經訴外人郭堉東提存而清償完畢，依民法第307條規定，其抵押權之從權利當然同時消滅，被告即應負塗銷該抵押權之義務，然經原告通知，被告仍拒不塗銷，為此提起本件訴訟訴請被告塗銷上開抵押權登記。
2、又查被告於近日以其為原告上開土地之抵押權人，而向鈞院聲請拍賣抵押物，經鈞院以93年度拍字第1092號准予強制執行後，被告即進而對原告上開土地為強制執行（鈞院94年度執字第14433號），然因拍賣抵押物之裁定，未經實體審查，其有無實體上權利無從確定，故屬無確定判決同一效力之執行名義，又上述執行名義裁定前，訴外人郭堉東業經清償被告之抵押債權，是其主債權消滅，則其從屬之上開抵押權亦不存在，原告依強制執行法第14條規定，自得對被告提起異議之訴，以確認其抵押權不存在，並請求撤銷渠等所為之強制執行程序。而原告所提塗銷抵押權登記與追加之異議之訴，均同以兩造間債之關係消滅，從屬之抵押權已不存在為原告請求之基礎事實，故原訴與新訴請求之基礎事實相同，亦無礙被告之防禦及訴訟終結，爰依民事訴訟法第255條第1項第2、7款規定，追加訴之聲明，請求被告應將鈞院94年度執字第14433號執行程序予以撤銷。
3、兩造主要爭點在於原告與被告各成立新台幣一百萬元之消費借貸契約外，究否成立其他債務拘束或債務承認或消費借貸契約？
A、按契約之成立，須雙方所為意思表示之內容一致，否則不能成立。本件依據兩造於92年10月13日分別訂立之借貸契約（借據）契約內容均僅記載「借款人郭堉東於民國92年10月13日向丙○○（乙○○）借款若干元，約定清償日期為93年1月12日，恐空口無憑立此據為證。末尾記明借款人郭堉東，連帶債務人甲○○，並於借據之外另紙（債務明細）記載：現金若干元，其他費用、款項、利息若干元，總計若干元。此外所有兩造間之文書（含以上清償協議書等）並無原告就其他款項有為承認債務，或願意給付之文字記載；而原告除承認與被告各一百萬元本票款已達成和解願意返還外，否認有其他債務之承認或負擔，則兩造間就其他債務承認或拘束之意思表示，尚未一致，故兩造間除成立一百萬元借貸契約外，並無其他債務承認或債務拘束契約之存在。
B、縱如被告所答辯「兩造於92年10月13日協商會算後所作成之債務明細附件，係債務承認或債務拘束；惟債務承認或債務拘束契約，僅是原因未表示而己，並非不具有何種原因，依契約自由之原則雖認為有效，但債務人若能證明其原因不存在或不法時該債務承認或拘束契約仍為無效。（參王伯琦債總）被告丙○○或乙○○於其債務明細單所列各項債務，除第一項外其餘均屬第三人普源建設欠負被告而非原告或訴外人郭堉東所欠負被告之債務，故對原告而言，無論是債務承認或債務拘束，均無法律上之給付原因，是以，縱認有債務承認或債務拘束之契約形式，亦應認其無效，而縱謂部分或有給付原因（如利息、律師費、扣押解除費）惟其係原告及訴外人郭堉東因急於撤銷土地假扣押，逼不得已而完全依據被告所擬妥之內容附合成立，毫無個人意思自由之空間，屬附合契約而有失公平，且內容顯不合理，加重原告責任致有重大不利益之情形，依民法第247條之1第2、第4款規定應為無效。再查，被告就其利息之約定亦違背民法第205條法定最高利率週年百分之20之規定，依民法第71條規定亦屬無效，從而，兩造間縱是有債務承認或債務拘束契約之形式，惟實質上應為無效。
C、按民法第474條第1項消費借貸契約為要物契約，故在金錢借貸，貸與人應就交付金錢之事實負舉證之責。本件原告及訴外人郭堉東固與被告丙○○、乙○○分別訂立3,027,907元、1,498,750元之借貸契約（借據），惟以上之借款數額，除被告各1,000,000元經兩造協商為原告所同意返還而依民法第474條第2項亦成立（準）消費借貸契約外，其餘借款原告既未同意返還更未曾收受，則除非被告證明就其餘借款有交付之事實，否則兩造間不成立消費借貸契約。而迄今被告並無法就上述為舉證，故兩造間除一百萬元外，無其他消費借貸契約之存在。
D、被告固答辮兩造於92年10月13日簽立之借據，係將先前積欠之債務協商會算後約定成借款而成立消費借貸之法律關係。縱然其真意係指原告就借款先為債務承認或債務拘束，再約定為借款而成立準消費借貸契約，然而，兩造間是否先有債務承認或債務拘束契約之存在已有可疑，且縱認其有契約之形式，亦因其契約之原因不存在或不法而無效前已述及，此外，原告若是先為債務承認或債務拘束之後再約定為消費借貸之標的，因已失去消費借貸之要物性及有因性，其「買空賣空」與準消費借貸之立法意旨有違，故亦不能成立。
三、證據：提出信託契約書影本一份、支票收據影本一份、終止契約書影本一份、土地謄本四份、清償協議書影本一份、郵局存證信函二份及其掛號回執四份、提存書影本二份、本院92年度執全字第1978號囑託塗銷查封登記書影本一份等文件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
1、按民事訴訟法第255條之規定：「起訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴」，查原告於起訴後追加訴之聲明，已嚴重妨礙被告防禦權之行使，並有拖延訴訟之虞，自不得適用該條第1項第7款之規定，且被告亦依法表示不同意，顯見原告為訴之追加並不合法，爰懇請鈞院鑒核，准予駁回原告追加之訴。
2、查郭堉東因委託訴外人普源建設公司就坐落台南縣○○鎮○○段2450、2451、2452及2453號等土地之興建房屋事宜，積欠被告二人系爭債務，且郭堉東嗣後亦與普源建設公司解除信託契約，普源建設公司並將上開土地等信託財產交還郭堉東，則郭堉東就該財產因興建房屋事宜所積欠被告之相關費用（例如工程款等），自應負清償責任，故經雙方於92年10月13日協商會算，確認郭堉東尚積欠被告丙○○1,498,750元，積欠被告乙○○3,027,907元，除約定清償日期為93年1月12日外，另由原告甲○○擔任連帶債務（保證）人，此有郭堉東及原告甲○○簽立之借據二紙可稽。且系爭抵押權之存續期間正是自92年10月13日至93年l月12日，益可證明雙方協商確認債務之事實。
3、按「當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸」，民法第474條第2項定有明文。由兩造於92年10月13日所簽立之借據及其債務明細附件可知，係將先前已積欠之債務協商會算復約定成借款，郭堉東本即負有給付該債務之義務，自係符合上開條文之規定而成立消費借貸之法律關係，並無原告所謂缺乏有因性或要物性之問題。
4、再者，原告雖又稱上開借據除一百萬元之保證金外，均為第三人普源建設所欠被告者，與原告無關云云，惟查系爭律師費、扣押解除費用、工程款及代墊工人工資等項目應均係主債務人郭堉東所積欠已如上述，並由原告基於其與主債務人郭堉東之兄弟情誼，提供系爭土地作為擔保，並與其共負連帶清償責任，此觀諸上開借據將原告定為連帶債務人即可明知。若實際上並無上開債務之存在，原告又豈有於上開借據中簽名表示願負連帶債務人責任之理？足證原告所言非實，顯非可採。
5、嗣於93年4月23日郭堉東與被告二人再度協商並簽立清償協議書，郭堉東僅各清償上開債務之其中1,000,000元而已，因尚有其餘債務，故約定於93年7月31日前清償。可見郭堉東僅係清償部分債務而已，尚有其他債務未清償，而原告係郭堉東之連帶債務（保證）人，自亦負有清償之責，則本件兩造間之債權債務既仍存在，原告訴請塗銷系爭抵押權登記，自屬無理。
6、縱退萬步認兩造間不成立消費借貸之法律關係，但至少亦因債務承認（或債務拘束）而仍有債權債務關係存在：
A、查兩造已於系爭借據中將協商會算後之協議做成債務明細附件，並由原告親自於該借據連帶債務人欄下簽名及蓋章，則豈可再辯稱系爭借據因無原告承認或願意負擔債務之文字，而謂兩造之意思表示尚未一致？從而債務人（原告）既已表明願受其拘束並將之形諸書面文字，按諸王澤鑑及鄭玉波等學者之見解「基於契約自由原則，當事人於不背於法律強行規定或公序良俗的範圍內，自得訂定無因契約，例如債務拘束或債務承認」，則本件即已成立債務承認或債務拘束，原告自有給付系爭債務之責。
B、原告雖引用學者王伯琦之見解謂本件並無成立債務承認（或拘束）之法律上原因云云，惟查原告係基於與主債務人郭堉東之兄弟情誼，為助其解決與被告之債務糾紛而簽署系爭借據，表明願與郭堉東共負連帶清償責任，與被告訂立系爭無因契約，則豈可謂無法律上之原因？且系爭借據僅將郭堉東與被告過去之債務協商會算並形諸於文字，此為郭堉東本即應負之債務，自亦無違反強制或禁止規定之處，從而系爭債務承認（或拘束）契約自係有效成立，則原告所言自不可採。
C、縱退萬步認其本非債務人（原告）之債務，但債務人（原告）既已願受其枸束並將之形諸書面文字，則至少亦屬債務約束。而不論屬於何者，兩造均成立債之關係，按「債權人基於債之關係，得向債務人請求給付」民法第199條定有明文，原告等債務人即對系爭債務負有給付之責，則原告謂兩造間已無任何債權債務關係，請求塗銷抵押權登記云云，自係無理由。
7、關於原告指稱系爭借據乃屬附合契約乙節，亦屬違誤，蓋：
A、按民法第247條之1所規定者乃「附合契約」，並於修正理由中指出：「當事人一方預定契約之條款，而由需要訂約之他方，依照該項預定條款簽定之契約，學說上名之曰『附合契約』。此類契約，通常由工商企業者，預定適用於同類契約之條款，由他方依其契約條款而訂定。預定契約條款之一方，大多經躋上較強者，而依其預定條款訂約之一方，則多為經濟之較弱者。。。此類契約每無磋商變更之餘地。為防止此類契約自由之濫用及維護交易公平，。。。」，又參照消費者保護法第2條第7項之規定；「定型化契約條款：指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。」。
B、而查本件之借據均係手寫，內容簡單，且均由兩造共同協商下所簽定，原告並非不得磋商刪改，縱借據為被告事先撰寫，亦非預訂於同類型契約中適用所訂立者，與『附合契約』或『定型化契約』之定義相差甚大，且內容上僅係將兩造間過去之債務整合並預定清償日期，亦無對原告顯失公平或顯不合理之處，故原告所言實屬荒謬，而不足採。
C、原告又稱其因為急於撤銷土地假扣押，當時係處弱勢地位，毫無個人自由意思之空間云云，惟查系爭借據並無加重原告責任或顯失公平之處已如上述，且郭堉東與被告因興建房屋事宜原屬（或類似）定作人及承攬人之關係，顯見兩造問並無經齊地位懸殊之情事，則豈可僅因被告為債權人而謂被告地位為強者？如此豈非謂所有借款人均得稱因其為債務人故借貸契約係屬附合契約而無效，從而毋須返還借款？故縱當時原告係屬遭假扣押之債務人，原告亦非處毫無個人意思之弱勢地位，且系爭借據內容亦無不合理或不公平之處，則系爭借據非屬附合契約甚明，原告之言顯不足採。
8、再者本件利息之約定縱超過民法第205條年利百分之20之規定，惟亦僅超過百分之20之利息約定部分無效而已，則原告等債務人對其餘律師費、解除扣押費、工程款、代墊工人工資及未超過年利百分20部分之利息等債務，仍負有給付之責，而郭堉東僅償還其中二百萬元，尚有其他債務未清償，而原告係郭堉東之連帶債務（保證）人，自亦負有清償之責，則本件兩造間之倩權債務既仍存在，原告訴請塗銷系爭抵押權登記，自屬無理。
9、末查系爭抵押權存續期間之始日（92年10月13日）正係兩造於92年10月12日協商會算並簽立借據及其債務明細附件之次日，而存續期間之末日（93年1月12日）正係該借據約定之清償日期，且其擔保金額並非約定為一百萬元，而係接近於被告債權之金額，由此可知本件抵押權之設定其意在於擔保上開借據所示之債務，而本件之抵押權係從屬於上開債務之上，故原告等債務人既未完全清償，則系爭債務自未消滅，故原告所謂兩造間已無任何債權債務關係存在，從而抵押權亦無所附麗之言，顯有違誤，並不足採。
三、證據：提出借據影本二份、台南縣○○鎮○○段2450、2451、2452、2453等地號土地歷史登記謄本四份等文件為證。
丙、本院依職權調取本院94年度執字第14433號執行卷全卷。理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告於93年10月間起訴時，係以訴外人即主債務人郭堉東業將其積欠被告之債務清償並提存完竣，而原告所有坐落台南縣○○鄉○○段536、545-1、545-3、545-4等地號土地（下簡稱系爭土地）既係用以擔保上開債務之清償（被告丙○○債權範圍6分之2、被告乙○○債權範圍6分之4），則依民法第307條規定，被告於系爭土地上在民國92年10月14日所設定之最高限額新台幣（下同）6,000,000元抵押權即歸於消滅，為此依民法第767條規定，訴請被告應將上開抵押權設定登記予以塗銷（即原告聲明之第1、2項）等語。嗣於於94年6月17日本院審理期間，原告另主張被告竟以渠等仍為系爭土地之抵押權人，於94年4月間持本院拍賣抵押物之裁定，向本院執行處聲請對系爭土地予以強制執行，為此具狀追加依強制執行法第14條規定，訴請被告應就本院94年度執字第14433號所為之執行程序予以撤銷等語，核其性質即屬訴之追加，然其追加之訴與本訴均係基於系爭土地上所設定之抵押權業已因清償而消滅，被告自無抵押權可得行使，是渠等除應負有塗銷該抵押權之義務外，渠基於該抵押權行使所為之強制執行程序亦應撤銷，是以原告追加之訴即與本訴均基於同一之基礎事實，雖被告不同意原告為訴之追加，惟揆諸前揭規定，仍應准許之，先予敘明。
二、原告起訴主張：緣訴外人即原告之兄郭堉東於92年1月7日，因與訴外人普源公司訂有不動產信託及委託經營管理銷售營建契約，而收受訴外人普源公司下游承包商即被告代為支付之簽約金共2,000,000元。嗣訴外人普源公司於92年10月間因無力履約故雙方協議終止上開信託契約關係，訴外人郭堉東並依法沒入上開簽約金2,000,000元。然被告竟向訴外人郭堉東央求，謂渠等因此遭受重大損失，希望能將上開簽約金返還被告，訴外人郭堉東基於同情心乃同意返還簽約金，惟因一時無力返還，遂由原告提供所有系爭土地供被告設定最高限額6,000,000元之抵押權予被告丙○○（債權範圍2/6）、乙○○（債權範圍4/6）。嗣後訴外人郭堉東已於93年4月23日清償被告乙○○1,000,000元、93年5月25日清償被告丙○○1,000,000元，並約定剩餘未清償利息之債，於93年7月31日前清償完畢。然經訴外人郭堉東多次通知被告前來受領該債務，被告均無置理，訴外人郭堉東乃將上開利息債務分別提存於台北及雲林地方法院提存所。是以本件債務業經訴外人郭堉東提存而清償完畢，依民法第307 條規定，其抵押權之從權利當然同時消滅，被告即應負塗銷該抵押權之義務，然經原告通知，被告仍拒不塗銷，為此爰依民法第767條規定，訴請被告二人應將系爭土地上所設定之上開抵押權登記予以塗銷（即聲明第1、2項）；又被告於原告提起本件訴訟後，竟以其為系爭土地之抵押權人，而向本院聲請拍賣抵押物，經本院以93年度拍字第1092號准予強制執行後，被告即進而對原告上開土地為強制執行（本院94年度執字第14433號），然因拍賣抵押物之裁定，未經實體審查，其有無實體上權利無從確定，故屬無確定判決同一效力之執行名義，而上述執行名義裁定前，訴外人郭堉東業經清償被告之抵押債權，是其主債權消滅，則其從屬之上開抵押權亦不存在，原告依強制執行法第14條規定，自得對被告提起異議之訴，為此併聲明求為被告應將本院94年度執字第14433號之強制執行程序撤銷（即聲明第3項）等情。
三、被告則以：訴外人郭堉東因就坐落台南縣○○鎮○○段2450、2451、2452、2453等地號土地之興建房屋事宜，積欠被告二人債務，經雙方於92年10月13日協商會算後，確認訴外人郭堉東尚積欠被告丙○○1,498,750元、積欠被告乙○○3,027,907元，除約定訴外人郭堉東清償日期為93年1月12日外，另由原告擔任連帶債務人，兩造並於會算是日為擔保前開債務之清償，由原告提供系爭土地，供被告設定最高限額為6,000,000元之抵押權。雖訴外人郭堉東於93年4月23日再度與被告二人協商，並清償被告二人各1,000,000元，然尚積欠被告丙○○498,750元、積欠被告乙○○2,027,907元，故另約定訴外人郭堉東應於93年7月31日前清償。惟訴外人郭堉東或原告迄至93年11月底仍未清償前揭剩餘債務，則兩造間之債權債務關係既仍存在，原告訴請被告塗銷上開抵押權設定，自無理由，且被告亦得本於抵押權人之資格，拍賣抵押物即系爭土地，則原告併訴請被告應將本院94年度執字第14433號拍賣抵押物之執行程序予以撤銷，亦屬無據等語，資為抗辯。
四、本件經整理及調查證據後，兩造對下列之事實均無爭執：
1、92年1月7日訴外人即原告之兄郭堉東收受訴外人普源建設股份有限公司（下簡稱普源公司）委託訴外人大鋒建設有限公司交付之預付款支票3紙，分別由被告丙○○開立面額1,000,000 萬元、發票日92年1月7日、付款人台灣省合作金庫、票號CW0000000號之支票一紙；由被告乙○○開立面額均為500,000元，付款人均為誠泰銀行、發票日各為92年1月13日、92年1月15日、票號各為CC0000000、CC0000000號之支票二紙。
2、嗣訴外人郭堉東於92年2月15日與訴外人普源公司簽訂信託契約，約定委託人郭堉東將其所有坐落台南縣○○鎮○○段2450、2451、2452、2453等4筆地號土地信託受託人普源公司，以為建造地上4層樓房之透天住宅共68戶，並由受託人普源公司負責委託建築師規劃房屋之建造及委託營造廠進行施工管理。惟雙方復於92年10月6日協議終止上開信託關係，受託人並同意將上開不動產歸還委託人郭堉東。
3、92年9月12日被告對受託人普源公司信託登記之上開四筆土地聲請假扣押，並於同年月20日對上開土地為查封登記。其後即92年10月13日訴外人郭堉東即與被告丙○○、乙○○二人結算債務，其中訴外人郭堉東積欠被告丙○○現金1,000,000元、92年1月至10月份利息計300,000元、律師費及假扣押解除費75,000元、92年10月至12月利息計123,750,合計共1,498,750元；積欠被告乙○○現金1,000,000元、工程款1,272,897元、92年1月至10月利息計300,000元、律師費及假扣押解除費75,000元、92年10月至12月利息計250,010元、代墊工資130,000元，合計共3,027,907元，雙方約定上開款項即為訴外人郭堉東向被告二人所為之借款，並預定訴外人郭堉東應於93年1月12日清償前揭款項，而原告甲○○並同意就訴外人郭堉東前開債務擔任連帶債務人。
之後被告即於92年10月20日撤銷對普源公司前開土地之假扣押查封登記，訴外人郭堉東並於同日塗銷信託登記將土地所有權名義人恢復為其所有。
4、嗣原告與被告二人即於92年10月13日向台南縣麻豆地政事務所送件，申請對原告所有坐落台南縣○○鄉○○段536、545-1、545-3、545-4等4筆地號土地（下簡稱系爭土地）設定最高限額6,000,000元、存續期間自92年10月13日至93年1月12日止、權利人分別為被告丙○○（債權範圍2/6）及被告乙○○（債權範圍4/6）、利息等其他事項之約定另依各個契約約定之抵押權登記。
5、93年4月23日訴外人郭堉東再與被告二人簽訂清償協議書，表明訴外人郭堉東為清償積欠被告之債務，於同日交付2,000,000元之支票予被告二人以為清償，至尚未清償之債務，訴外人郭堉東則同意於93年7月31日前完全清償，且被告並保證於訴外人郭堉東預定於93年7月31日清償債務前，不得對訴外人郭堉東及其連帶保證人為上開剩餘債務實行保全程序或滿足債權之處分，倘有違背而致訴外人郭堉東受有損害，被告願負損害賠償責任。
6、其後訴外人郭堉東即委託律師於93年8月12日發函予被告二人，表明其本於93年7月31日前將清償剩餘債務，但因被告均置之不理，為此以存證信函通知被告致律師事務所領取或提供匯款帳號等，以便領取剩餘之150,500元利息之債等語，俟因被告遲未領取或提供匯款帳號，訴外人郭堉東即將被告乙○○、丙○○各應領取之75,000元、77,500元，於93年8月23日分別提存於台北地方法院及雲林地方法院之提存所。
7、至被告則於93年11月底，以債務人郭堉東、連帶債務人甲○○迄於93年7月31日屆期時仍未清償借款債務，尚欠被告乙○○、丙○○各2,027,907元、498,750元為由，而向本院聲請拍賣抵押物即系爭土地，經本院以93年度拍字第1092號裁定准予拍賣後，被告即於94年4月12日向本院民事執行處聲請對系爭土地予以強制執行，並經本院以94年度執字第14433號受理在案。
8、以上事實有兩造分別提出之支票收付收據影本一紙、信託契約書影本一份、終止信託契約書影本一份、系爭土地登記謄本四份、清償協議書影本一份、存證信函影本二份及其掛號回執影本四份、提存書影本二份、借據影本二份、本院92年度執全字第1978號囑託塗銷查封登記書影本一份、台南縣○○鎮○○段2450、2451、2452、2453等地號土地歷史登記謄本四份等文件為證，並經本院依職權調取本院94年度執字第14433號執行卷全卷核閱卷附之本院93年度拍字第1092號裁定及其確定證明書、他項權利證明書、抵押權設定契約書等文件屬實，則此等事實自堪信為真實。
五、茲兩造有爭執者厥為：
1、原告於93年10月13日訴外人郭堉東與被告間所簽訂之借據上，表明願擔任連帶債務人之意旨一節，是否屬民法第247條之1所指之附合契約，並有該條款所指事項而致上開約定無效？
2、如上開借據非屬民法第247條之1之附合契約，則該借據於被告及訴外人郭堉東、原告之間究係成立何等債權債務關係？且該借據之約定有無違反民法第71條規定而無效？以下分述之。
六、按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。
」，民法第247條之1定有明文。此即民法對附合契約（即定型化契約）所為之定義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平而制定（參同條之立法理由）。而所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。茲保證人既係擔保他人間之債務清償責任，並非經濟之弱者，且未自保證契約獲取任何利益，如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定，自可不訂定保證契約，並不因其未為保證人而生不利益，或經濟生活受制於銀行不得不為保證之情形。是保證人如因同意某條款而訂定保證契約，該條款又屬當事人得依特約排除之任意規定，除另有其他無效之原因外，保證人即不得任指該契約條款為無效（最高法院93年度台上字第710號判決要旨參照）。由是觀之，所謂定型化契約即係雙方基於使用人預先擬定之定型化約款，未經自由商議而訂立之契約。然查，訴外人郭堉東及原告於92年10月13日所簽訂之借據，係經由渠等與被告之間雙方會算計有現金、假扣押解除費、律師費、工程款及利息等債務，再由加總之費用約定為訴外人郭堉東向被告二人所為之借款，而該借據從頭至尾（包含訴外人郭堉東及原告簽名部分）均以手寫方式製作，且文字簡短、扼要，根據書面文義，只能算是債權證明書（或民法第308條所謂之負債字據），既非被告事先擬定，更無任何一條可視為契約約款之規範存在，抑且原告於該借據上係擔任連帶債務人，則其既非主債務人，本可選擇不簽約，且亦不因其不擔任連帶債務人而生不利益，故揆諸前開規定之說明，上開借據顯非民法第247條之1所謂之附合契約，當無前開規範之適用。
七、次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。而解釋契約，亦應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（參最高法院39年台上字第1053號判例意旨）。查，訴外人郭堉東及原告所簽訂之借據均僅記載：借款人郭堉東於92年10月13日向被告借款若干元，約定清償日期為93年1月12日，恐空口無憑立此據為證。末尾記明借款人即訴外人郭堉東，連帶債務人為原告，並於借據之外另紙（債務明細）記載現金、利息、工程款、代墊工人工資、律師費及假扣押費若干元，總計若干元等情，有被告提出原告並無爭執之借據影本二紙在卷可參。由是觀之，上開「借據」應屬並未表明債之原因之債權證書，依證書內容可明確得知主債務人即訴外人郭堉東與連帶債務人之原告共同負有於93年1月12日前給付如借據所示金額予被告之義務。為此，原告即據前揭借據主張兩造間所成立者係民法第474條所定之消費借貸契約，然因被告僅有現實2,000,000元支票款之交付，故訴外人郭堉東與被告二人間僅就被告各自交付之1,000,000元成立消費借貸關係，至被告既無法證明有超出前開渠等所個別交付之1,000,000元移轉金錢所有權予訴外人郭堉東之事實，則訴外人郭堉東及原告與被告二人間就超出前開款項部分之還款約定即未生效，訴外人郭堉東及原告自無給付義務等情，則為被告所否認，並辯稱：上開借據應屬民法第474條第2項所指之準消費借貸契約，且縱認該借據非屬準消費借貸契約，然此等未記載債之原因之借據，亦屬無因之債務承認（或債務拘束），而訴外人郭堉東既僅為部分清償，則兩造間就該借據所示之債權債務關係自仍存在等語。本院查：
1、依前揭兩造不爭執之事實觀之，訴外人郭堉東為與訴外人普源公司簽訂如第四項第2款所示之信託及委任契約，先行收受訴外人普源公司委託他人轉交由被告二人分別簽發，金額各為1,000,000元之支票作為預付款。嗣雙方於92年2月15日簽約後，訴外人普源公司則依前揭信託契約將營建工程部分另委由被告施作，並於92年4月間信託登記為台南縣○○鎮○○段2450、2451、2452、2453等地號土地之所有人，然因其後訴外人普源公司發生周轉困難情事，積欠被告相當之工程款或工資等費用遲不給付，被告二人為保全其債權，遂於92年9月間聲請本院對訴外人普源公司名下之前開不動產實施假扣押，並於92年9月12日辦理查封登記，雖嗣後訴外人郭堉東與普源公司間已合意終止前開信託及委任契約關係，依約訴外人普源公司應將信託財產歸還訴外人郭堉東，然因信託之不動產上有被告所為之假扣押查封登記，致無從回復登記為訴外人郭堉東所有。為此，訴外人郭堉東為求被告撤銷上開土地之假扣押查封登記，遂於92年10月間偕同原告與被告會商結算債務，而有如第四項第3款所示之借據產生，參以訴外人郭堉東係經由訴外人普源公司委託他人轉交而收受被告所簽發之支票共三紙，則訴外人郭堉東與被告間就上開票據即非直接之前後手，被告對訴外人郭堉東就各該支票所示款項即無原因關係可得主張，依此，被告二人所持借據上所載之現金債務各1,000,000元部分，並非訴外人郭堉東，而是訴外人普源公司所積欠，且渠等會商目的既意在撤銷尚登記於訴外人普源公司名下之不動產查封登記，則其等所欲解決之債務，實係訴外人普源公司所積欠於被告者。
2、是此，被告二人所持借據附件上臚列之債權明細內容（即現金、利息、工程款、代墊工人工資、假扣押解除費及律師費等項），其實即為訴外人普源公司分別積欠予被告二人之款項。而今訴外人郭堉東既願將上開訴外人普源公司所積欠之款項，轉變為其向被告二人所分別借貸之總額，並偕同原告以連帶債務人名義，開立如第四項第3款所示之借據二紙，復委請原告以其所有之系爭土地供被告設定如第四項第3款之最高限額抵押權，而給予被告充足之人保及物保，用意即在於為換取被告同意撤回渠等對訴外人普源公司假扣押之執行。而被告於取得訴外人郭堉東及原告簽發之借據，並於系爭土地上設定抵押權後，隨即於翌日即92年10月14日依約撤回渠等對上開信託於普源公司名下不動產之假扣押執行，訴外人郭堉東並於塗銷假扣押查封登記之同日（即92年10月20日），塗銷信託登記，而將原信託之不動產回復登記為其所有。是綜觀訴外人郭堉東及原告開立借據之內容，以及簽發該借據時之相關周邊事實及一切證據資料，已可清楚得知訴外人郭堉東及原告與被告二人間會商債務並簽寫借據之用意，亦即該二紙未經表明債之原因之債權證書，實已寓含訴外人郭堉東及原告與被告二人相互間所訂定之二項契約內容，蓋依借據附件臚列之債權明細既為訴外人普源公司所積欠被告之債務，此於訴外人郭堉東表示願意將之轉變為自己向被告二人所為之借貸款項，即係訴外人郭堉東依民法第300條規定與被告二人間成立債務承擔契約（免責之債務承擔），以便承擔訴外人普源公司對被告之負債，繼之再將各該原因關係互有差異之債務（或基於消費借貸、承攬、損害賠償等不同原因關係之債），整合為民法第474條第2項所示之準消費借貸契約關係，並加入原告為併存之債務承擔（即擔任連帶債務人之意）。
3、是此，訴外人郭堉東及原告所簽發之借據書面，雖未表明負債原因而承諾為一定之給付，但法律評價上，絕非僅有無因債權契約一途，依前揭民法第98條所揭諸之法律行為解釋原則，本應參酌當事人立約當時之相關事實及其他一切證據資料以為判斷，且訴外人郭堉東願意對被告表示承擔債務，係因繼受訴外人普公司之債務而來，以便被告得以撤回其對訴外人普源公司假扣押之執行，並非基於獨立之負擔行為，自非屬無因之債權契約，且學說上對於無因債權契約之承認，除民法指示證券之承擔、匯票之承兌、信用狀之開狀或保兌外，大體上係指廣義之指示給付關係中，對第三人（指示人對價關係之相對人）以契約承諾負擔一定給付義務，且該契約需具有內在無因性者（參陳自強著，無因債權契約論，第229至233頁），但訴外人郭堉東及原告所簽發之借據，就其性質上與學說所肯認之無因債權契約並無雷同之處，乃被告辯稱訴外人郭堉東及原告所簽發之借據係屬無因之債務承認或債務拘束云云，即無足取。
4、又按金錢借貸契約，固屬要物契約，但如因買賣或其他原因，借用人以其對於貸與人所負之金錢債務，作為金錢借貸所應交付之金錢，而合意成立消費借貸，亦應解為已具要物性（參最高法院61年台上字第2177號判例意旨），此即民法於88年4月21日刪除第475條規定，另增訂第474條第2項制定之根據，亦即法律以明文承認準消費借貸契約之效力，以緩和消費借貸之要物性。是以，原告主張被告應證明渠等有交付如借據所示之金額予訴外人郭堉東之事實云云，顯誤解兩造間所訂立準消費借貸契約之真意，亦無足取。
5、惟訴外人郭堉東與被告間先締結債務承擔契約，繼之另約定為準消費借貸，則二者間之關係如何，非無探究之餘地。依最高法院71年台上字第2532號判例意旨謂：「超過法定最高限額利率之利息，依民法第205條及利率管理條例第5條規定，僅債權人對之無請求權而已，並非約定無效，而謂其債權不存在。債務人於利息到期後，同意將利息（包括超過限額部分）滾入原本，立約約定期限清償，為債之更改，就超過限額部分之利息而言，不啻已為任意給付，更難謂債權人就更改後之債權中原來超過限額之利息部分，不能請求。」等語，而本件訴外人郭堉東承擔訴外人普源公司債務時，亦包括其對被告之利息之債，依借據附件所載債權明細，其利息之計算均顯然超出民法第205條之法定最高限額利率（例如被告丙○○所持有借據所載現金債務1,000,000元部分，其每月利息應不得高於16,667元，但債權明細就該部分所列利息每月為30,000元；另律師費及假扣押解除費75,000元部分，其每月利息應不得高於1,250元，但債權明細就該部分所列利息每月竟高達41,250元），而借據復將前開利息約定計入訴外人郭堉東向被告所為借款原本，依最高法院前揭判例說明，即認定訴外人郭堉東及原告嗣後與被告間另成立之準消費借貸關係，應屬債之更改，亦即舊債務已消滅，而另成立新債務之意，債務人即不得依原有債之關係所得對抗債權人之事由，就其負擔之新債務有所抗辯（另參最高法院83年度台上字第529號判決要旨對債之更改所為說明）。然債之更改既意欲消滅舊債務以取代新債務，除非當事人確有賦予新債務與原有債之關係完全獨立之債之基礎之意思極為明顯，否則，於當事人意思不明時，認定兩造僅成立債務變更契約，毋寧較符合當事人之意思，亦即準消費借貸不影響舊債務（即債務承擔契約）之存續，僅於法律上，就利息、終止、清償、時效等方面，適用消費借貸之規定，至舊債務之擔保及其他從屬權利或抗辯，原則上不受影響。加以當事人單純約定利息滾入原本，究與債務人已為現實給付之情形不同，且債權人亦尚未獲得終局之滿足，此不足認定債務人以對超出法定最高限額利率部分之利息已為任意給付。是準消費借貸既僅為債務變更契約，原有債之關係同一性仍舊，僅因當事人有將利息滾入原本之約定，本金數額有所增加，超過限額部分即應予扣除，除非債務人就超過限額部分已為現實給付，方不得依不當得力請求返還（參陳自強著，無因債權契約論，第395至403頁）。是此，最高法院前揭71年台上字第2532號判例已於91年11月5日經最高法院91年度第14次民事庭會議決議不再援用，其理由即為當事人將包含超過週年百分之20部分之延欠利息滾入原本，約定期限清償，其滾入之利息數額，仍應受法定最高利率之限制。故債權人對於滾入原本之超限利息部分，應認仍無請求權，以貫徹「防止重利盤剝，保護經濟弱者」之立法目的。由是觀之，原告主張借據附件所載債權明細內關於利息之債，已超過法定最高限額利率年息百分之20之約定，依民法第71條規定應屬無效云云，雖非全然可採，然其既已主張此項抗辯，則被告就超過年息百分之20之利息之債，當無請求權可言，故其超過限額部分之利息自應予以扣除。
八、綜上所述，兩造間因訴外人郭堉東對被告為債務承擔，並同意變更債務為準消費借貸，而原告復表明願為併存之債務承擔，而與主債務人郭堉東負同一清償責任，則被告自得依該借據所表彰之準消費借貸契約請求訴外人郭堉東及原告清償借據所載之債務。惟因訴外人郭堉東所承擔之利息之債，超過民法第205條之法定最高限額利率，則被告就超出法定最高限額利率之利息即無請求權存在。依此，被告丙○○所持借據附件之債權明細第二項利息之債經扣除後，應為166,670元（即現金原本1,000,000元，每月利息限額應為16,667元，則92年1月至10月利息應為166,670元），至第四項利息之債經扣除後，應為3,750元（即律師費及假扣押解除費原本75,000元，每月利息限額應為1,250元，則92年10月至12月之3個月份利息應為3,750元），再加上原有之現金、律師費及假扣押費之原本後，被告丙○○依借據得請求訴外人郭堉東及原告返還者，應為1,245,420元；至被告乙○○所持借據附件之債權明細第三項利息經扣除後，應為166,670元（即現金原本1,000,000元，每月利息限額應為16,667元，則92年1月至10月利息應為166,670元），至第五項利息之債經扣除後，應為73,896元（即工程款、代墊工人工資、律師費及假扣押解除費等本金共1,477,897元，每月利息限額應為24,632元，則92年10月至12月之3個月份利息應為73,896元），再加上原有之現金、工程款、代墊工人工資、律師費及假扣押解除費等原本，被告乙○○依借據得請求訴外人郭堉東及原告返還者，應為2,718,463元。然主債務人即訴外人郭堉東於簽發借據後，僅於93年4月23日分別清償被告二人各1,000,000元，及於93年8月23日各對被告乙○○、丙○○提存75,000元、77,500元，則被告丙○○就借據所示之債權尚有167,920元迄未清償，至被告乙○○亦有1,643,463元未償。今原告既與訴外人郭堉東對被告負同一清償責任，且被告於原告所有系爭土地上所設定之抵押權，又係用以擔保前開債務之清償，則在前開債務獲得滿足清償前，被告當不負塗銷該抵押權之義務。再者，依訴外人郭堉東與被告間於93年4月23日簽訂之清償協議書觀之，訴外人郭堉東及原告之前開債務，已於93年7月31日屆期，因主債務人及連帶債務人均未對債權人為滿足清償，則被告基於渠等為系爭土地之抵押權人，請求拍賣抵押物以滿足債權，亦屬適法作為。從而，原告逕以其前開債務業已清償為由，訴請被告應塗銷系爭土地之抵押權設定，並將本院94年度執字第14433號拍賣抵押物之強制執行程序予以撤銷等情，即屬無據，不應准許。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 6 日
民事第一庭 法 官 林彥君以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 7 月 6 日
書記官 莊淑雅