臺灣臺南地方法院民事判決 九十三年度重訴字第三一號
原 告 台南市農會法定代理人 甲○○訴訟代理人 張文嘉律師被 告 乙○○訴訟代理人 黃厚誠律師右被告因偽造文書案件，原告提起刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償，經本院刑事庭裁定（九十二年度重附民字第二一號）移送前來，本院於民國九十三年十二月二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告起訴主張：
（一）蘇進東、蘇進福及蘇進丁均為蘇裕雄之子。蘇裕雄於民國八十八年五月十一日以其名下台南市○○區○○段二七四、二七四之一、二、四、二四七、二四八○○○區○○段二０八、二０九號等土地向原告抵押借款新台幣（下同）二千七百萬元，以蘇進福為連帶保證人，另蘇進丁於八十九年六月二十一日向原告借款四千八百萬元，由蘇裕雄、蘇進福擔任連帶保證人，及由蘇裕雄以其名下台南市○○區○○段五七五、五七六等土地供原告設定抵押權。因蘇裕雄父子之財務狀況均已不佳，且所提供擔保之不動產價格滑落，已不足清償債款，未免蘇裕雄名下之台南市○○區○○段一一五、一一七等土地與一一五建物及蘇進雄名下之台南市○○區○○段一一二、一一四等土地遭原告查封及拍賣，逕與代書即被告共同為脫產之行為，將一一五、一一七等土地與一一五建物信託予蘇進東，及一一二、一一四等土地設定三千萬元抵押權予蘇進東，由被告製作相關契約及申請書，持向台南市安南地政事務所申請登記，上述虛設抵押權部分足以生損害於原告對於債權之行使。原告嗣後對虛設抵押權部分提起偽造文書之告訴，對信託部分提起撤銷信託關係及塗銷信託登記之訴訟，並於取得債權執行名義後聲請拍賣前述十筆抵押土地，詎被告與蘇裕雄父子恐前述信託及虛設抵押權之方式無法達到真正脫產之目的，竟基於毀損原告債權之故意，於九十一年六月十日將該四筆土地以四千四百六十萬元賣予顏裕昌，被告明知該處分財產之行為將損及原告之債權，而仍與蘇裕雄父子共同為之，致對原告之債權造成實際之損害。且被告虛偽設定抵押權之不法行為與原告無法就系爭二筆土地拍賣取償存有因果關係，被告難辭責任。
（二）被告於民國八十九年七月十二日辦畢抵押登記及於同年七月十八日辦畢信託登記後，蘇裕雄旋於同年七月份停止向原告繳納四千八百萬元及二千七百萬元借款之利息，上述借款每月利息及違約金合計約七十一萬三千元，每年達八百五十五萬元，加上蘇裕雄為蔡景堂之借款擔任連帶保證人積欠原告一千一百萬元，至目前累計積欠原告之債務達一億一千一百五十萬元以上，且蘇裕雄自八十九年七月份起即停止向原告繳納利息，蘇裕雄提供抵押之土地顯不足清償蘇裕雄父子共謀虛設抵押權及損害債權之行為，顯然受有損害。原告聲請拍賣前述十筆抵押之土地，其中二筆於第三次拍賣時拍定，其他八筆則經三次拍賣仍未拍定，已拍定○○○區○○段二四七、，二四八號等土地，按公告現值計算其價值為一千四百九十一萬元，而拍定價格為八百六十萬六千元，相當於公告現值之百分之五十七點七二，而被告虛設抵押權之二筆土地按公告現值計算價值為二千四百三十五萬九千六百二十五元，蘇裕雄按相當於公告現值之價值賣出（註：一一二、一一四、一一五、一一七等四筆土地按公告現值計價為四千四百七十八萬餘元而以四千四百六十萬元賣出），惟如交付拍賣並以公告現值之百分之五十七點七二拍定，則原告就系爭一一二、一一四二筆土地應可獲分配一千四百零六萬零三百七十五元，原告未能獲分配上述金額之損失係由於被告與蘇裕雄父子共同不法所致，故原告依民法第一百八十四條第一項段之規定得請求被告賠償該損失。
（三）被告最後抗辯時效完成，惟查原告原僅對土地所有人蘇進福及抵押權人蘇進東提起偽造文書之告訴，因當時原告尚不知係何人代辦抵押權設定登記作業及代辦之人是否犯罪，至九十二年間承辦檢察官傳訊被告，原告始知被告涉有嫌疑，至九十二年四月檢察官對蘇裕雄父子及被告提起公訴，原告始確知被告之犯行，故原告於九十二年十二月八日起訴，實無逾時效可言。再者，因蘇進福為二筆借款之連帶保證人，原告對蘇進福本有借款返還請求權，且其時效尚未完成，可知被告以原告對蘇進福之債權已罹於時效而抗辯責任消滅，亦非可採。
（四）並聲明：被告應給付原告壹仟肆佰零陸萬零叁佰柒拾伍元，並自刑事附帶民事起訴狀繕本送達於被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：
（一）被告並無與蘇進東等人共同使公務員登載不實之抵押權，台南市○○區○○段
一一二、一一四地號土地之抵押權設定，確為兄弟分產而設，並非虛假，被告已盡查知能事，並無「明知」不實使公務員登載不實之犯意，刑事案件中，被告係因身罹糖尿病等疾病，開庭不便，於本案之刑事一審中為配合協商簡易判決，才同意以緩刑之結果簡易處刑。
（二）再者，侵權行為損害賠償，須有實際之損害，而非損害之虞即可，是原告須證明其確切之損害額，且其損失與被告之代理申請登記抵押權之行為有何因果關係，否則其訴應無理由。因依鈞院八十九年度訴字第二四四四號民事判決之理由及附表，可見蘇裕雄提供原告設定抵押權擔保之不動產，於八十九年七月十二日被告代理登記台南市○○區○○段一一二、一一四地號土地抵押權時，價值顯足供清償原告對蘇裕雄之債權，是被告代理設定此抵押權登記並無造成原告對蘇裕雄之損害，且蘇裕雄本身尚有其他債權人，就系爭一一二、一一四地號之土地，原告既無優先權，而蘇裕雄稱其將系爭二筆土地售予顏裕昌之價金所得，尚不足以清償其他優先之債權人，則原告主張該地所賣得之價金，均歸原告所應得，並不符實。更何況原告另有九筆價值高達一億多元之土地抵押品供其擔保，尚有七筆未拍賣取償，其如何即知不足清償，而有損害。至於九十一年六月間，將系爭一一二、一一四等土地售予顏裕昌，亦係因清償蘇裕雄之龐大債務，絕非被告之唆使，如欲毀損債權早即出售，何須等二年後，況且損害債權之刑事案件，蘇裕雄本人業經鈞院九十二年度易字第一四一一號刑事判決無罪，被告就此對原告亦無侵權行為。
（三）又本件設定抵押權登記乃於八十九年七月十二日，原告於八十九年十二月一日提起刑事告訴，本件則係在九十二年十二月八日起訴，故本件顯已逾二年時效期間，被告縱有賠償義務，亦行使抗辯權，拒絕給付。再按民法第二百七十六條之規定，最高法院八十六年度臺上字第一五二四號、八十五年臺上字第六五一號、一一三一號民事判決之意旨，原告於八十九年十二月一日對蘇進東等人提起本案之刑事告訴，迄本件起訴已逾二年，則原告對連帶債務人蘇進東、蘇進福之消滅時效已完成，而蘇進福既為原告所主張系爭二筆借款計七千五百萬元之連帶保證人，原告主張之損失，原應由其負擔，而就此連帶債務人內部言之，被告對蘇進福而言全無應分擔之部分，故被告因原告對於蘇進福之共同侵權行為所成立之連帶責任之二年時效期間已經消滅完成，而全免責任，退萬步言，縱使被告有侵權行為致原告生有確實損害，被告亦無須負責。原告主張其與蘇進福間之保證債務關係時效尚未消滅，與被告無關，與本件亦無涉。
（四）並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
理 由
一、本件原告起訴主張：被告為免蘇進雄名下之台南市○○區○○段一一二、一一四二筆土地遭原告查封拍賣，逕與蘇裕雄等人共同於民國八十九年七月十二日，將系爭一一二、一一四等土地設定三千萬元抵押權予蘇進東，由被告製作相關契約及申請書，持向台南市安南地政事務所申請登記，上述虛設抵押權部分足以生損害於原告對於債權之行使，被告嗣又與蘇裕雄父子又基於毀損原告債權之故意，於九十一年六月十日將四筆土地（除系爭二筆土地外，尚有一一五、一一七地號土地）以四千四百六十萬元賣予顏裕昌，被告明知該處分財產之行為將損及原告之債權，而仍與蘇裕雄父子共同為之，致對原告之債權造成實際之損害。而原告聲請拍賣其他十筆抵押之土地，其中已拍定○○○區○○段二四七、二四八號等土地，經法院拍賣後以相當於公告現值之百分之五十七點七二之價格賣出，故經被告虛設抵押權之系爭一一二、一一四號二筆土地，若經法院交付拍賣應得以公告現值之百分之五十七點七二賣出，則原告就系爭一一二、一一四二筆土地應可獲分配一千四百零六萬零三百七十五元，原告未能獲分配上述金額之損失係由於被告與蘇裕雄父子共同不法所致。又當初原告僅對蘇進福及蘇進東提起偽造文書之告訴，至九十二年間承辦檢察官傳訊被告，原告始知被告涉有嫌疑，至九十二年四月檢察官對蘇裕雄父子及被告提起公訴原告始確知被告之犯行，故原告於九十二年十二月八日起訴，實無逾時效，故原告依民法第一百八十四條第一項段之規定得請求被告賠償該損失。並聲明：被告應給付原告壹仟肆佰零陸萬零叁佰柒拾伍元，並自刑事附帶民事起訴狀繕本送達於被告之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告並無與蘇進東等人共同使公務員登載不實之抵押權，一一二、一一四地號土地之抵押權設定，確為兄弟分產而設，並非虛假，況且損害債權之刑事案件，蘇裕雄本人業經鈞院九十二年度易字第一四一一號刑事判決無罪，被告對原告自亦無侵權行為。侵權行為損害賠償，乃須有實際之損害，而非損害之虞即可，是原告須證明其確切之損害額，且其損失與被告之代理申請登記抵押權之行為有何因果關係，因就系爭一一二、一一四地號之土地，設定抵押權登記，並無減損價值，原告並無損害可言，且蘇裕雄本身尚有其他債權人，原告又無優先權，況系爭二筆土地售予顏裕昌之價金所得，尚不足以清償其他優先之債權人，則原告主張該地所賣得之價金，均歸原告所應得，並不符實，更何況原告另有九筆價值高達一億多元之土地抵押品供其擔保，尚有七筆未拍賣取償，其如何即知不足清償，而有損害。再者，本件設定抵押權登記係於八十九年七月十二日，原告於八十九年十二月一日提起刑事告訴，本件則係在九十二年十二月八日起訴，顯已逾二年時效其間，被告縱有賠償義務，亦行使抗辯權，拒絕給付等語茲為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）按因犯罪而受損害之人，以對於刑事被告及依民法負賠償責任之人請求回復其損害者為限，始得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，此為刑事訴訟法第四百八十七條第一項所明定。經查，本件【因蘇裕雄於八十九年七月間委託被告，將蘇進福所有坐落於臺南市○○區○○段○○○號及一一四地號土地，設定擔保債權三千萬元之普通抵押權予蘇進東，並由被告於八十九年七月十二日，持向臺南市安南地政事務所申請辦理前開不動產之抵押權設定登記】等情，而經本院刑事庭認被告所為，係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪，此經本院調閱本院九十二年度簡上字第二四四號刑事判決及卷宗核閱屬實。
（二）原告雖於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，經本院刑事庭依刑事訴訟法第五百零四條第一項規定，將其附帶之民事訴訟，以裁定移送民事庭。然查，本院刑事庭於前開刑事案件中，對於：（１）檢察官依原告請求上訴意旨認被告唆使蘇裕雄辦理本件抵押權設定及他筆土地之信託登記，故被告為始作俑者，致原告無法追回款項，蒙受極大損失，被告之行為難以原諒，指摘原判決諭知被告緩刑為不當云云，已具體認定：【並無證據證明係被告唆使蘇裕雄等人為前開不實之抵押權設定，且被告就蘇裕雄等人與原告臺南市農會間之債權糾葛，毫無關係，其並無「主動唆使」蘇裕雄等人偽造文書之合理動機。況其為蘇裕雄等人代為申辦系爭土地之抵押權設定登記，除代辦登記之費用外，亦難認為另又獲致其他不法利得，是認檢察官之上訴，為無理由，而予駁回】。（２）對於原告主張：蘇裕雄將系爭土地及同段第一一五、一一七地號土地出賣予第三人顏裕昌時，原告已取得執行名義，而認此部分有起訴效力擴張，而另成立毀損債權罪云云，亦具體認定：【惟原告何時取得對蘇裕雄之執行名義，衡情當僅有身為債務人之蘇裕雄等人始得知悉，再者，並無積極證據證明被告知情，自難遽以該罪相繩，難謂有起訴效力擴張之情形，且該部分又未經公訴人起訴，是自無從就該部分併案審理】等情，業已於本院九十二年度簡上字第二四四號刑事判決書第六、七頁之理由中詳加論述。再者，有關原告指稱有損害債權之刑事案件，蘇裕雄之部分亦經本院九十二年度易字第一四一一號刑事判決無罪，此亦有判決書一件在卷可稽（此亦超出本件刑事附帶民事訴訟之範圍），是依據刑事訴訟法第四百八十七條第一項之規定，本件得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟之部分，自僅限於因【被告於八十九年七月十二日將蘇進福所有坐落於臺南市○○區○○段○○○號及一一四地號土地，設定擔保債權三千萬元之普通抵押權予蘇進東，而犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪】而受損害之人，始有權利就因此犯罪所受之損害，附帶提起民事訴訟。是本件原告起訴所主張就臺南市○○區○○段○○○號及一一四地號土地設定抵押權之使公務員登載不實之犯罪以外之部分，均顯與附帶民事訴訟之要件不符，應予駁回，先此敘明。
（三）末查，本件原告所主張被告應給付之壹仟肆佰零陸萬零叁佰柒拾伍元，係以訴外人蘇裕雄將系爭二筆土地【出售處分】予訴外人顏裕昌之價額，乘上如經原告聲請法院拍賣後可得之受償比例（即百分之五十七點七二），將此原告未能獲分配上述金額之損失，作為本件損害額計算之依據，惟查，被告主張原告並非系爭二筆土地之抵押權人，亦非債務人唯一之債權人，尚有其他之優先債權人及一般之債權人，此乃原告所不爭執者，應堪信為真實，故系爭二筆土地縱使經原告聲請法院拍賣並經拍定，所得之金額是否確為壹仟肆佰零陸萬零叁佰柒拾伍元？又拍定所得之金額是否全得由原告一人受償，已非無疑？又退以萬步言，原告所主張未能獲分配壹仟肆佰零陸萬零叁佰柒拾伍元之金額，縱使屬實，亦並非單純因被告代為將系爭二筆土地【設定抵押權】而犯使公務員登載不實文書之犯罪行為所生之損害，兩者間顯然並無相當之因果關係。更何況刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪所保護者，乃為國家法益，而非私人之財產法益，自難認原告因被告使公務員登載不實罪之犯罪行為而受有何具體之損害，原告雖一再主張其債權因被告將系爭二筆土地虛設抵押權之犯罪行為而受損，惟均無法提出任何積極具體之事證證明是如何受損害，及受損害之價額應如何確認，故其就此部分之請求，亦屬無據，不能准許，應予駁回。
四、從而，原告依據侵權行為之法律關係，請求被告應給付原告壹仟肆佰零陸萬零叁佰柒拾伍元，並自刑事附帶民事起訴狀繕本送達於被告之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。而原告假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所附麗，爰併予駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十六 日
臺灣臺南地方法院民事第四庭
法 官 林臻嫺右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十六 日
法院書記官 蔡蘭櫻