臺灣臺南地方法院民事判決 九十三年度重訴字第四六號
原 告 中央存款保險股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 曾仁勇律師被 告 甲○○訴訟代理人 李家鳳律師被 告 乙○○訴訟代理人 張天良律師右當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，經本院於民國九十三年十二月二十二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決被告應連帶給付原告新台幣（下同）三千七百四十二萬四千七百九十八元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。添
二、陳述：
（一）被告甲○○係前台南市第五信用合作社（以下簡稱前台南五信，已於民國九十一年八月二十四日為陽信商業銀行概括承受）理事主席，被告乙○○係前台南五信西華分社襄理，均為受前台南五信委任，處理授信事務之人。緣訴外人葉玉娟於八十六年九月二日向前台南五信西華分社申貸短擔放五千六百萬元，八十六年九月二十三日獲貸五千五百萬元。八十八年九月間，訴外人葉玉娟申請展期時，擔保品土地上正興建五樓透天店面四棟，起造人分別為訴外人曾昭悌、葉玉娟、蔡華英、王麗華等四人，經前台南五信八十八年度第十次授信理事會決議應增加訴外人葉玉娟以外之起造人三人為連帶保證人，以確保債權，後經訴外人葉玉娟陳情，經前台南五信八十八年度第十一次授信理事會決議：一、部分收回二百萬元；二、可免增加連帶保證人，但應追加地上權設定。嗣被告乙○○於八十九年一月十八日代理西華分社經理職務期間，以擔保品已興建透天住宅四棟，依地政機關規定無法設定地上權為由，簽請准予免設定地上權，詎被告甲○○明知依前台南五信分層負責之授權制度，本件授信案件之核准權限在理事會，且變更授信理事會決議事項應再送理事會核定，竟意圖損害前台南五信之利益，而違背其任務，於八十九年一月十九日核准同意免予設定地上權，惟未再送請理事會核定。而被告乙○○亦明知依分層負責之授權制度，本件授信案件之核准權限在理事會，且變更授信理事會決議事項應再送理事會核定，竟意圖損害前台南五信之利益，而違背其任務，未經授信理事會核定變更授信條件，即於八十九年一月二十日指示經辦人員李曉雅辦理展期事宜。惟展期後，訴外人葉玉娟繳息至八十九年十一月二十九日即告遲延，而擔保品地上建物於八十九年十月二十一日興建完成後，雖經前台南五信西華分社人員通知訴外人葉玉娟配合辦理建物抵押權設定均遭拒絕，致對擔保品地上建物無求償權，未能聲請併同拍賣，系爭貸款已於九十年二月十六日轉列催收款項，致生損害於前台南五信之財產。案經台灣台南地方法院檢察署檢察官起訴在案（即九十二年度偵字第二一三六號）。
（二）按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利」、「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」，又「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責」、「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任」，分別為民法第二百二十七條第一、二項、同法第五百四十四條、同法第一百八十四條第一項及同法第一百八十五條第一項定有明文。茲被告甲○○及乙○○二人既係受前台南五信委任，處理授信事務之人，竟不依規定執行職務，而違背其任務，違法辦理展期，前揭違法犯行，致生損害於前台南五信之財產，顯然具有相當因果關係，依前揭法條所定不完全給付及受任人違背所受委任義務及侵權行為等賠償責任之規定，自應連帶負損害賠償責任。添
（三）嗣於九十一年八月間，行政院金融重建基金依行政院金融重建基金設置及管理條例第十條第一項規定，委託原告處理經營不善金融機構，依法接管前台南五信，而陽信商業銀行股份有限公司（以下簡稱陽信商銀）經財政部依上開條例第五條、第十條及金融合併法第十三條規定，以九十一年八月十三日台財融〈三〉字第０九一００三六四八五號函暨九十一年八月十五日台財融〈三〉字第０九一００三六三三０號函，核准概括受讓前台南五信，而原告依上開條例第十條之規定，業已賠付陽信商銀有關本件被告等二人對於貸款戶葉玉娟系爭貸款案之損失，計三千七百四十二萬四千七百九十八元，此有原告依上開條例相關規定，代前台南五信與陽信商銀於九十一年八月二十三日所訂概括讓與、承受信用合作社契約及同日原告與陽信商業銀行所訂賠付契約，以及依賠付契約第二條規定，由致遠會計師事務所對系爭貸款案收回無望之損失金額所作評估表一份可稽。復依上開條例第十六條第四項規定，原告得以自己之名義，代重建基金向應負賠償責任之人，即被告等二人提起民事訴訟，就賠付之金額請求賠償損害，依法自屬有據。
（四）被告甲○○、乙○○等二人背信案件，於檢察官起訴後，雖經鈞院九十二年度金易字第三號刑事判決及台灣高等法院台南分院九十二年度金上易字第九二號刑事判決無罪確定；縱或被告等二人無故意違背任務之行為，惟被告等二人因處理前台南五信對客戶葉玉娟借款展期案之事務怠於注意，致本件系爭貸款無法收回，難謂被告等二人無過失。茲分述如下：
１、八十八年九月三十日前台南五信八十八年第十次授信理事會決議：Ａ收回葉玉娟之一部份貸款；Ｂ增加曾昭悌、蔡華英、王麗華等為連帶保証人。
２、經葉玉娟八十八年十月六日提出陳情，願以土地設定地上權之方式，代替增加連帶保証人。
３、八十八年十一月十日前台南五信八十八年第十一次授信理事會決議：Ａ收回一部份貸款二百萬元；Ｂ可免增加連帶保証人，但應追加地上權設定；Ｃ需符合相關法令後，始得辦理。
嗣因系爭貸款原設定抵押土地渠時正興建房屋中，礙於法令無法辦理地上權設定，衡情被告甲○○應督促所屬注意債權之確保，被告乙○○應以確保債權之原則處理系爭借款展期案，亦即應依前開第十次決議，除收回一部分貸款外，仍應要求借款戶葉玉娟增加起造人即曾昭悌、蔡華英、王麗華等為連帶保証人；否則即應依法聲請假處分，使興建中之建物無法繼續興建，則起造人等勢必非為連帶保証人不可，方為適洽，債權始可確保。詎借款戶葉玉娟於無法設定地上權後，再度陳情，被告甲○○身為理事會主席，卻於八十九年一月十四八十九年度第一次授信理事會另決議，僅收回部分貸款外，即准予辦理展期，改以起造人等書立切結書，於完工後增加建物設定抵押權代替，均疏未注意債權之確保，致建物興建完成後，起造人等拒絕提供建物追加設定，系爭貸款因此無法收回。則被告二人自難謂無過失。再者，系爭擔保之土地上建物分別於八十九年八月十一日、八十九年九月十四日興建完成，縱或被告乙○○於八十九年五月九日離開原職，無從接續辦理後續事宜。惟於建物興建完成後，前台南五信西華分社人員既已通知借款戶葉玉娟等人配合辦理追加建物抵押權設定遭拒時，被告甲○○仍為理事主席，理應督促所屬立即依法聲請將該建物假處分，並訴請葉玉娟等人依據切結書內容辦理建物抵押權設定登記；惟被告甲○○竟怠於注意，任令借款戶惡意拖延，致九十二年九月二十五日原擔保品土地上之四棟建物全部以買賣方式移轉予第三人等，以致於系爭貸款迄今無法收回，被告甲○○亦難謂無過失。添
三、證據：提出臺灣台南地方法院檢察署檢察官九十二年度偵字第二一三六號起訴書一份、概括讓與承受信用合作社契約一份、賠付契約一份、會計師事務所執行約定程序報告書附表擔保放款評估摘錄一份等影本為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）被告甲○○部分：
１、被告甲○○否認有不依規定執行職務而違背任務違法辦理展期之情事，依法應由原告對此有利於己之事實，負舉證責任。本件訴外人葉玉娟展期貸放案件，被告前雖經台灣台南地方法院檢察署以九十二年度偵字第二一三六號涉有背信罪嫌提起公訴，惟嗣經鈞院及台灣高等法院台南分院調查審理後，均認定前台南五信八十八年度第十次授信理事會決議應追加地上權設定之決議，已經前台南五信八十九年度第一次授信理事會決議所變更，且被告甲○○之批示係在總經理批示「待房屋完工後隨即追加抵押權設定為要件」之後，批示「請注意債權及抵押物確保，以本社債權確保為要件」「請確認立切結書人是否本人親簽及印章是否放款所用之章」云云，被告甲○○所為並無任何違背職務之處而判決被告無罪確定，此有鈞院九十二年度金易字第三號刑事判決、台灣高等法院台南分院九十二年度金上易字第九二０號刑事判決可稽。
２、況借款人葉玉娟在擔保土地上興建五樓透天店面在先，起造人分別為曾昭悌、葉玉娟、蔡華英、王麗華等人，於其申請展期借貸時，依法已無法辦理地上權設定，而另依台南五信之要求由前開起造人分別提出切結書，同意於土地上建物完工後無條件辦理所有權登記並追加建物設定第一順位抵押權予台南五信作為擔保，故系爭建物嗣未能合併拍賣，係因借戶葉玉娟等人拒不依約辦理抵押權設定所致，即其所欠五千四百八十九萬餘元之債務應係葉玉娟債務不履行所致，顯與是否設定地上權，被告是否再重新送授信理事會審議無涉，即台南五信系爭展期借款債務未能回收之結果，純係因債務人葉玉娟債務不履行所致，與被告之所為並無因果關係。更何況姑不論前台南五信八十八年度第十次授信理事會決議借款人葉玉娟應設定地上權之決議是否已經變更，抑或因與法律規定不合不能設定，葉玉娟既已同意與前台南五信約定追加設定建物第一順位抵押權予前台南五信，前台南五信或嗣後概括承受台南五信之陽信銀行均可依切結書訴請債務人葉玉娟等人協同設定建物第一順位抵押權予前台南五信，而拍賣土地與其上之建物求償，乃原告於接管前台南五信後，並未依法向葉玉娟求償，率對被告提起本件訴訟請求賠償，亦顯無理由！
３、被告甲○○職務內容係在主持授信理事會會議，理事會決議之執行係由營業單位及各分社分層負責辦理，系爭擔保品上之建物雖於八十九年八、九月間建築完成，未辦理抵押權設定，此係業務執行事項，非屬被告之職務範圍，於營業單位呈報執行情況前，被告實無從得知，又何來過失之可言？況前台南五信嗣於民國九十一年五月間即遭原告接管，葉玉娟及起造人等人係於原告接管後九十二年四月間始將系爭建物移轉為第三人所有，足見被告未能循法律途徑辦理，係因遭原告接管所致，且葉玉娟等人移轉所有權與第三人係在接管後，自與被告等無涉。
（二）被告乙○○部分：
１、查台南五信八十八年十一月十日第十一次授信理事會，議決應設定地上權時，債務人葉玉娟與第三人王麗華、曾昭悌、蔡華英已在土地上建造房屋，雖尚未完工，惟土地上已有葉玉娟與第三人王麗華、曾昭悌、蔡華英之房屋，事實上，台南五信無法占用土地，台南五信無法在土地上建造建物或其他工作物，或栽種竹木，縱使土地所有人與台南五信訂立設定地上權之契約，此契約自屬給付不能，依法不生效。再者，台南五信不以從事建築或栽種竹木為其營業項目，未有建築房屋或其他工作物或栽種竹木之預算，台南五信之授信理事會議決要設定地上權之目的是要做確保債權之一種手段而已，台南五信，尤其其法定代理人甲○○（本案之共同被告），實際上並無建造房屋或其他工作物或栽種竹木之真意，縱使土地所有人葉玉娟與台南五信有訂立地上權設定契約，此為一種虛偽之意思表示，依民法第八十七條規定係屬無效，土地所有人葉玉娟已經在土地上面營建房屋，又使第三人王麗華、曾昭悌、蔡華英三人也在土地上營建房屋，不可能同意拆除已興建之建物而令台南五信占用土地，則台南五信授信理事會雖議決要使土地所有人葉玉娟設定地上權，此議決未有拘束第三人王麗華、曾昭悌、蔡華英之效力，不能強迫第三人王麗華、曾昭悌、蔡華英拆除房屋，使台南五信占有土地，建造房屋或栽移竹子等。又假設土地所有人願意將其興建中之建物拆除，願意與台南五信訂立抵押權設定契約，只有台南五信之法定代理人即被告甲○○才有資格與土地所有人訂立地上權設定契約，被告乙○○不過係一個分社之襄理而已，無權代表或代理五信與土地所有人訂立地上權設定契約，被告甲○○既然同意以「設定抵押權」之方法代替「設定地上權」，被告係應服從理事主席指揮之職員，台南五信不得責備被告乙○○不使土地所有人訂立地上權設定契約。
２、台南五信不能依据地上權查封拍賣地上建物，要拍賣地上建物，優先求償貸款，必須設定抵押權，只有在建物完建後，使建物所有人辦理保存登記（所有權第一次登記）完畢後，在建物上面辦理設定抵押權登記，始對台南五信之確保債權或求償借款有幫助。要在地上建物辦理抵押權登記，依土地法規，必須建物完建，辦理保存登記（所有權第一次登記）後，始得辦理抵押權設定登記。被告乙○○及業務部經理林昆定就五信能否設定地上權之事向台南市安南地政事務所查詢結果，知悉五信不能設定地上權，被告乙○○於八十九年一月十八日就建議應以設定抵押權代替設定地上權，此為對台南五信最妥當，最有益之建議，理事主席即被告甲○○及總經理郭騰鴻也有同意以「抵押權」代替「地上權」，被告乙○○又使建物所有人葉玉娟、王麗華、曾昭悌、葉華英於八十八年九月十日就立切結書，使其同意在將來完建之建物，辦理保存登記，並設定抵押權予台南五信。之後，被告乙○○於八十九年五月七日調離西華分社，不再承辦有關本案貸款之求償工作。被告乙○○離職後，地上建物於八十九年八月十一日、八十九年九月十四日始完建，台南五信應於建物完建後，立即將該建物假處分，依据切結書使建物所有人辦理抵押權設定登記，如此，台南五信則能增加四棟建物之擔保物，假設未辦理抵押權登記，台南五信也可依切結書之約定，將地上建物與土地一併查封，加以拍賣，求償貸款。不知為何，建物完建後，台南五信不辦理抵押權設定登記，又不依切結書之約定，查封拍賣建物，適逢土地市價低落，不能將全部貸款收回，不得歸咎於已離職之被告乙○○。
三、證據：提出報告書一份、本院九十二年度金易字第三號及臺灣高等法院台南分院九十二年度金上易字第九二０號刑事判決各一份、建物登記謄本四份、被告乙○○簽呈一份、切結書五份、拋棄法定抵押權證明書四份等影本為證。
丙、本院依職權調取本院九十二年度金易字第三號刑事卷全卷。理 由
一、原告起訴主張：被告甲○○係前台南五信理事主席，另被告乙○○係前台南五信西華分社襄理，均為受前台南五信委任，處理授信事務之人。緣訴外人葉玉娟於八十六年九月二日向前台南五信西華分社申貸短擔放五千六百萬元，提供其所有坐落台南市○○段○○○號等七筆土地予前台南五信設定本金最高限額六千六百萬元之抵押權，並於八十六年九月二十三日獲貸五千五百萬元。八十八年九月間，訴外人葉玉娟申請展期時，上開擔保品土地上正興建五樓透天店面四棟，起造人分別為訴外人曾昭悌、葉玉娟、蔡華英、王麗華等四人，經前台南五信八十八年度第十次授信理事會決議應增加訴外人葉玉娟以外之起造人三人為連帶保證人，後因訴外人葉玉娟陳情，台南五信八十八年度第十一次授信理事會決議：1.部份收回二百萬元。2.可免增加連帶保證人，但應追加地上權設定。嗣乙○○以依地政機關規定無法設定地上權為由，簽請准予免設定地上權，被告甲○○、乙○○明知本件授信案件之核准權限在理事會，變更授信理事會決議事項應再送理事會核定，竟違背任務於八十九年一月十九日核准同意免予設定地上權，而未再送請理事會決議，並由被告乙○○於八十九年一月二十日指示經辦人員李曉雅辦理展期事宜。然縱上開土地礙於法令無法辦理地上權設定，被告二人應依前開第十次決議，除收回一部分貸款外，仍應要求訴外人葉玉娟增加起造人即曾昭悌、蔡華英、王麗華等為連帶保証人；否則即應依法聲請假處分，使興建中之建物無法繼續興建，則起造人等勢必非為連帶保証人不可，方為適洽，債權始可確保。詎訴外人葉玉娟於無法設定地上權後，再度陳情，被告甲○○身為理事會主席，卻於八十九年一月十四八十九年度第一次授信理事會另決議，僅收回部分貸款外，即准予辦理展期，改以起造人等書立切結書，於完工後增加建物設定抵押權代替，均疏未注意債權之確保，致上開建物於八十九年十月二十一日興建完成後，起造人等拒絕提供建物追加設定，而訴外人葉玉娟繳息至八十九年十一月二十九日即告遲延，於九十年二月十六日轉列催收款項，因而對擔保品地上建物無法聲請併同拍賣，致生損害於台南五信。嗣於九十一年八月間，行政院金融重建基金依行政院金融重建基金設置及管理條例第十條第一項規定，委託原告處理經營不善金融機構，依法接管前台南五信，而陽信商銀經財政部核准概括受讓前台南五信，原告即依上開條例第十條之規定，賠付陽信商銀有關被告二人對於訴外人葉玉娟系爭貸款案之損失共三千七百四十二萬四千七百九十八元，依上開條例第十六條第四項規定，原告即得以自己之名義，代重建基金向應負賠償責任之人，即被告等二人提起民事訴訟，為此爰依民法第二百二十七條第一、二項、第五百四十四條、第一百八十四條第一項及第一百八十五條第一項之規定，訴請被告應連帶賠償原告所受損害三千七百四十二萬四千七百九十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等情。
二、被告甲○○則以：前台南五信八十八年度第十次授信理事會決議應追加地上權設定之決議，已經前台南五信八十九年度第一次授信理事會決議所變更，且被告甲○○之批示係在總經理批示「待房屋完工後隨即追加抵押權設定為要件」之後，批示「請注意債權及抵押物確保，以本社債權確保為要件」「請確認立切結書人是否本人親簽及印章是否放款所用之章」云云，被告甲○○所為並無任何違背職務之處。況借款人葉玉娟在擔保土地上興建五樓透天店面在先，於其申請展期借貸時，依法已無法辦理地上權設定，而另依台南五信之要求由前開起造人分別提出切結書，同意於土地上建物完工後無條件辦理所有權登記並追加建物設定第一順位抵押權予台南五信作為擔保，故系爭建物嗣未能合併拍賣，係因借戶葉玉娟等人拒不依約辦理抵押權設定所致，即其所欠五千四百八十九萬餘元之債務應係葉玉娟債務不履行所致，顯與是否設定地上權，被告是否再重新送授信理事會審議無涉。又系爭擔保品上之建物雖於八十九年八、九月間建築完成，未辦理抵押權設定，此係業務執行事項，非屬被告之職務範圍，於營業單位呈報執行情況前，被告實無從得知，又有何過失可言等語，予以抗辯；另被告乙○○則以：訴外人葉玉娟申請展期時，其所提供之土地擔保品上已有興建房屋，則前台南五信顯無從再於上開土地上設定地上權，況縱認前台南五信得以設定地上權，然其既未能占用基地，該項物權對其即無實益，亦無助於債權之受償，實則前台南五信不能回收借款，純係貸放之初其所取得之抵押擔保品不足，或因抵押物土地事後價格滑落所致，與前台南五信有否設定地上權無關，是以前台南五信不能回收債權，與被告未依理事會決議設定地上權間，並無任何因果關係，則被告即無賠償責任可言等語，資為抗辯。
三、查兩造不爭執之事實如下：
（一）八十八年九月間至九十一年八月間，被告甲○○係前台南五信之理事主席，而被告乙○○則係前台南五信西華分社之襄理，俟被告乙○○於八十九年五月間離開原職，改調至民權分社擔任襄理。
（二）八十六年九月二日訴外人葉玉娟向前台南五信西華分社申請短期擔保放款，八十六年九月二十三日獲貸五千五百萬元，其共同擔保物為訴外人葉玉娟所有坐落台南市○○段○○○號等七筆土地（空地），設定本金最高限額六仟六佰萬元抵押權予五信。俟八十八年七月間，訴外人葉玉娟前揭借款即將屆期前，前台南五信已得知訴外人葉玉娟與訴外人曾昭悌、蔡華英、王麗華等四人已在上開擔保土地上委由佑嘉營造股份有限公司建造房屋，被告乙○○即於八十八年七月二十八日提出報告書，建議使佑嘉營造股份有限公司出具切結書以拋棄民法第五一三條之法定抵押權等語，經分層負責批示准許後，被告乙○○即於八十八年九月十日使起造人即訴外人葉玉娟、曾昭悌、蔡華英、王麗華等四人出具切結書，同意將來建物完工並辦理該建物之保存登記完畢後，應將該建物設定第一順位抵押權予前台南五信，復於同日使佑嘉營造股份有限公司書立切結書，以拋棄民法第五百一十三條之法定抵押權。嗣上開四棟建物完工日期分別八十九年八月十一日及同年九月四日，並先後於八十九年十月二十一日、九十二年七月二十五日辦理保存登記。惟上開房屋起造人均拒絕辦理設定第一順位抵押權予前台南五信，其後並於九十二年十月間分別將該四棟房屋移轉予訴外人曾仁姿、吳宏原、陳信宏、翁英楷等四人。
（三）依據前台南五信授信審議委員會組織準則所規範之分層負責之授權制度，擔保授信金額超過一千六百萬元之授信案件，其核准權限在理事會。而前台南五信對於訴外人葉玉娟借款於八十八年九月到期而申請展期時，因訴外人葉玉娟、曾昭悌、蔡華英、王麗華等四人已在上開擔保土地上興建房屋，經該社於八十八年九月三十日之八十八年度第十次授信理事會討論，決議：「１、收回部分金額，以確保本社債權；２、增加曾昭悌、蔡華英、王麗華為本借款案之連帶保證人；３、需符合該關法令後始得辦理。」等語，然因部分起造人無意擔任連帶保證人，訴外人葉玉娟乃陳情以追加地上權設定之方式，取代前述增加保證人之決議，故該社另於八十八年十一月十日八十八年度第十一次授信理事會再決議：「１、部分收回二百萬元正；２、可免增加連帶保證人，但應追加地上權設定；３、需符合相關法令後始得辦理。」等語。嗣訴外人葉玉娟為申請前開貸款給予展期，於八十九年一月七日再度向前台南五信擬具切結書陳情，希望至八十九年一月二十日止其所積欠之利息共一百九十三萬六千二百七十七元部分，開立八十九年一月二十日之之票一張予以清償，另開立八十九年一月三十一日、二月二十九日、三月三十一日、四月三十日各張面額均為五時萬元之支票四張，以攤還本金，如以上任何一張支票屆時未能兌現，一切任憑處置，絕無異議，前台南五信乃於八十九年一月十四日召開八十九年度第一次授信理事會，會中決議：准予辦理等語。而訴外人葉玉娟前揭支票其後均有兌現。
（四）八十九年一月十八日，被告乙○○任職前台南五信西華分社襄理期間，以訴外人葉玉娟所提供上開土地擔保品上已興建透天住宅四棟，依地政機關規定無法設定地上權為由，寫具簽呈請求准予免設定地上權，待房屋完工後再追加抵押權設定即足等語，業務部協理林昆定並會簽：「地上權設定屬空地使用，地上標的物有起造人，無法適用，擬准予免地上權設定，追加抵押權設定，呈核。」等語，總經理則於同日在簽呈上批示：「待房屋完工後隨即設定抵押權為要件」等語，而理事主席即被告甲○○另於翌日批示：「請注意債權及抵押物確保，以本社債權確保為要件」「請確認立切結書人是否本人親簽及印章是否放款所用之印章」等語，嗣該簽呈返回被告乙○○處，其即於同年月二十日指示經辦人員辦理訴外人葉玉娟借款之展期事宜，不另申請地上權設定登記。惟訴外人葉玉娟繳息至八十九年十一月二十九日即告遲延，雖經聲請拍賣抵押物，然因前台南五信對土地上之建物無求償權，不能併同拍賣，經三拍流標後，已於九十年二月十六轉列為催收款項，尚欠五千四百餘萬元。
（五）九十一年五月間，因前台南五信之淨值為負數，經行政院金融重建基金列為經營不善之金融機構，並委由中央存款保險股份有限公司（即原告）為前台南五信之接管人，嗣原告再於同年八月間將之概括讓與於陽信商業銀行股份有限公司（下簡稱陽信商銀），並賠付陽信商銀關於訴外人葉玉娟貸款案之回收無望金額，共三千七百四十二萬四千七百九十八元。
（六）又原告對前台南五信為專案業務檢查時，以被告二人有涉利益輸送、背信等罪嫌為由，由財政部於九十一年七月間函臺灣高等法院檢察署轉臺灣台南地方法院檢察署予以偵辦。經臺灣台南地方法院檢察署檢察官（九十二年度偵字第二一三六號）認被告二人意圖損害前台南五信之利益，而違背其任務，於同意免予設定地上權且未經授信理事會核定變更授信條件，即逕自辦理葉玉娟借款展期，致令前台南五信對擔保品地上建物無求償權而損害該社財產，故涉有刑法第三百四十二條第一項之被信罪嫌而提起公訴。惟嗣經本院（九十二年度金易字第三號）及臺灣高等法院台南分院（九十二年度金上易字第九二０號）刑事庭審理後，則以被告乙○○於八十九年一月十八日寫具之簽呈，與證人即安南地政事務所秘書吳榮彬之證述情節相符，且渠等未辦理地上權設定並無違背前台南五信八十九年度第一次授信理事會之決議等情，判決被告二人無罪確定。
（七）前揭事實，為兩造所是認，並有兩造分別提出之臺灣台南地方法院檢察署檢察官九十二年度偵字第二一三六號起訴書一份、概括讓與承受信用合作社契約一份、賠付契約一份、會計師事務所執行約定程序報告書附表擔保放款評估摘錄一份、報告書一份、本院九十二年度金易字第三號及臺灣高等法院台南分院九十二年度金上易字第九二０號刑事判決各一份、建物登記謄本四份、被告乙○○簽呈一份、切結書五份、拋棄法定抵押權證明書四份等影本為證，復經本院依職權調取本院九十二年度金易字第三號刑事卷全卷核閱明確，則此等事實自堪信為真實。
四、茲兩造有爭執者為：被告甲○○、乙○○二人就其處理訴外人葉玉娟貸款展期事件時，有無故意或過失，違背渠任務而未確保前台南五信之債權，致生損害於前台南五信？以下分述之。
（一）關於被告二人未依前台南五信八十八年度第十一次授信理事會決議，就訴外人葉玉娟申請借款展期事件辦理追加地上權設定，且未再送理事會重新核定部分：
１、查前台南五信固於八十八年十一月十日以八十八年度度第十一次授信理事會中決議：「１、部分收回二百萬元正；２、可免增加連帶保證人，但應追加地上權設定；３、需符合相關法令後始得辦理。」等情，已如前述，則業務執行人員本應依前開決議事項辦理訴外人葉玉娟之借款展期事宜。然因前台南五信曾於八十四年間因對借款人葉天蔭所提供之建地擔保品併申請設定地上權登記事件，經地政機關以抵押權人不得為地上權人為由予以駁回在案，適為前台南五信經理黃春華代理人之被告乙○○，為處理前揭理事會所批示之展期案件，即先電話徵詢地政機關如擔保之土地上已有興建房屋，則抵押權人得否再行設定地上權等語，經地政機關答覆不能設定地上權後，被告乙○○即於八十九年一月十八日擬具如前項（四）兩造不爭執事實所示之簽呈，其後業務部協理林昆定於會簽前，再次電話詢問安南地政事務所秘書吳榮彬，經吳榮彬表示：銀行於土地設定抵押權後，如僅為擔保債權，而非真正建築房屋時，則不得辦理地上權設定登記等語，故業務部協理林昆定亦為相同之會簽，隨後並經總經理及理事主席批示核可等事實，業據證人林昆定、吳榮彬等人於臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查時證述明確（見臺灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第二一三六號偵查卷第九八頁背面、第一一八頁背面），並有被告乙○○、證人林昆定、吳榮彬等人分別提出之地政法規釋示及地政機關駁回金融機構地上權設定申請文件數份等附於前揭偵查卷內可佐，由是觀之，抵押權人並非不得為地上權人，但如抵押權人純為擔保債權，而非真正建築房屋時，因與民法第八百三十二條所規範地上權設定意旨不符，易被認定係屬通謀須為意思表示而無效，而金融機構（銀行等）既非以營造為目的，則其於抵押權設定後再申請設定地上權，也就容易遭地政機關推定純係為擔保債權之用而逕予駁回。而前台南五信八十八年度第十一次授信理事會既決議需符合相關法令後，始可就訴外人葉玉娟所提供之擔保品上再追加地上權設定等語，則業務執行人員即被告乙○○、協理林昆定等人業經查明地政機關將不予核准銀行申請設定地上權登記而一同擬具前揭簽呈，並於總經理、理事主席（即被告甲○○）批示核可後，即未予執行訴外人葉玉娟擔保土地之地上權設定申請等情，實難認有何違背前揭決議之情事。
２、雖被告乙○○於檢察官偵訊時係供稱：簽呈回來後，理事主席（即被告王朱東）並未批示送請授信理事會核定，故伊認定業經核准而指示承辦人員辦理訴外人葉玉娟之借款展期等語；另被告甲○○則供稱：伊於簽呈上雖未批示送授信理事會，但也未批示免送理事會核定，則該簽呈未送理事會，應由營業單位負責等語（均見上開偵查卷第一六五頁背面），似有就彼等對於未追加地上權設定登記事項重送授信理事會議決之事，相互推卸責任之嫌。然姑不論被告二人有無將上開簽呈送請授信理事會重新核定訴外人葉玉娟之借款展期條件，前台南五信八十八年度第十一次授信理事會既已表明：需符合相關法令後，始可辦理追加地上權設定等語，即清楚指示業務執行人員之遵循規範，抑且，在該簽呈作成以前，前台南五信又於八十九年一月十四日之八十九年度第一次授信理事會議決，只要訴外人葉玉娟能確實依其切結內容為清償利息及部分還本，即同意准予辦理其貸款展期手續等情，復如前項第（三）款之事實所述，故無論被告有無辦理地上權設定登記，或將免予追加地上權設定登記事項重送理事會核定，前台南五信之授信理事會業已同意依訴外人葉玉娟八十九年一月七日之陳情辦理貸款展期，則被告二人未就訴外人葉玉娟之土地辦理地上權設定登記，或將免予追加地上權設定登記事項重送理事會核定，並據以指示經辦人員直接辦理貸款展期手續，當無違背渠等任務之可言。
（二）關於原告另指陳被告於未能追加地上權設定後，復未能盡其善良管理人之注意義務以確保前台南五信之債權，亦即要求增加訴外人葉玉娟以外之起造人為連帶保證人，或於建物興建完成後，督促所屬依法將該建物予以假處分，並訴請起造人等依據八十八年九月十日出具之切結書內容辦理抵押權設定登記，致令前台南五信對擔保品地上建物無法聲請併同拍賣受償，因而生損害於台南五信部分：
１、查前台南五信八十八年度第十次授信理事會對於訴外人葉玉娟貸款展期申請案件，固曾決議：「１、收回部分金額，以確保本社債權；２、增加曾昭悌、蔡華英、王麗華為本借款案之連帶保證人；３、需符合該關法令後始得辦理。」等語，然前開決議已先後為八十八年度第十一次及八十九年度第一次授信理事會決議所變更等事實，已如前項地（三）款之事實所述，換言之，只要訴外人葉玉娟能依切結內容清償至八十九年一月二十日止之利息並償還部分本金，授信理事會即同意辦理其展期申請手續，則被告未令訴外人葉玉娟以外之其他起造人追加為連帶保證人，既符合該社授信理事會之決議，自無違背其受任之義務。
２、至訴外人葉玉娟所提供擔保土地上之建物完工日期分別為八十九年八月十一日及同年九月四日，並先後於八十九年十月二十一日、九十二年七月二十五日辦理保存登記等情，亦為前項第（二）款之事實所述，然其時被告乙○○早於八十九年五月間調至前台南五信之民權分社服務，不再受理訴外人葉玉娟貸款案件一節，復如前項第（一）款之事實，則催促起造人將渠等所有建物為前台南五信辦理第一順位抵押權登記，自與被告乙○○無關；至被告甲○○於九十一年五月間由原告接管前台南五信前，雖仍為該社之理事主席，但如業務單位未將客戶擔保品變動事項呈請理事主席裁示，被告甲○○未必知悉每一貸款客戶擔保品之變化。且查，上開建物興建完成時，處理訴外人葉玉娟貸款事件之前台南五信西華分社經理卓瑞樹於調查局偵訊時係供稱：伊於建物完成後，有根據訴外人葉玉娟等四人所提出之切結書，要求渠等辦理建物之抵押權設定，但彼等均推託不願提供印鑑證明予以辦理，伊即擬具簽呈請求就訴外人葉玉娟所有之建物先行假扣押，另三棟則予以假處分，此外，伊並於訴外人葉玉娟積欠利息達三個多月後，於八十九年十一月十日以存證信函向訴外人葉玉娟及其連帶保證人催討等語（見上開偵查卷第十二頁），經本院核閱其所出具之簽呈影本乙紙（見上開偵查卷第十六頁），係呈由協理、副總經理、總經理等人核示，似未包含理事主席，則被告甲○○能否知悉業務單位處理訴外人葉玉娟貸款之債權保全措施，已有疑義，依此，被告甲○○又何能指示確保該社債權之具體措施？
３、另按土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得將其建築物與土地併付拍賣，但對於建築物之價金，無優先受清償之權，民法第八百七十七條定有明文。此規定之目的，在於期使房屋與土地能同歸一人，易於拍賣，以保障抵押權人，並簡化法律關係，以避免或減少紛爭。故如土地所有人於將土地供抵押權人設定抵押權後，雖未自行於土地上營造建築物，但容許第三人在土地上營造建築物，為避免單獨拍賣土地，可能使土地及建物非由同一人所有，法律關係趨於複雜，衍生糾紛，及為使土地易於拍賣，保障抵押權人之權益，本於上述法條之立法意旨，自應許抵押權人行使抵押權時，將第三人於抵押權設定後在土地上營造之建築物與抵押之土地併付拍賣，而將房屋賣得價金交還該第三人（最高法院九十二年度台抗字第六四一號判決要旨參照）。是以，縱認被告二人未盡力督促上開建物起造人曾昭悌、蔡華英、王麗華等人追加為葉玉娟貸款之連帶保證人，或訴請渠等依切結內容辦理第一順位抵押權予前台南五信，均與上開建物能否與抵押之土地併付拍賣並無必然關連（亦即起造人雖非連帶保證人，且該建物亦未設定第一順位抵押權予土地抵押權人，但土地抵押權人仍得就地上建物併同拍賣，只是建物賣得之價金沒有優先受償之權利而已），況前台南五信於八十六年間核准訴外人葉玉娟之貸款案件時，除基於其信用及財務徵信之評估外，主要之債權擔保在於其所提供之土地以及連帶保證人之資力，顯不包括尚未興建之地上建物，則前台南五信對於該地上建物之拍賣價金有無求償權利，與其對訴外人葉玉娟債權之確保亦無關涉，依此，原告逕以被告未追加起造人為連帶保證人，或訴請渠等將建物設定第一順位抵押權予前台南五信等未盡善良管理人注意義務之情事，致令前台南五信對該等建物無求償權利，且無從併付拍賣，因而致前台南五信受有損害云云，亦屬無據。
五、綜上所述，原告主張被告甲○○、乙○○等二人係受前台南五信委任，處理授信事務之人，竟於處理訴外人葉玉娟貸款展期案件時，怠於注意該社債權之確保，既違背該社授信理事會之決議未追加設定地上權，又未追加起造人為連帶保證人，且於建物完成後，未訴請起造人依切結內容將建物設定第一順位抵押權予前台南五信，因而致生損害於前台南五信之財產等情，並未舉證被告有何違背任務之行為，至被告抗辯渠等就其事務之處理並無過失等語，尚屬可採。從而，原告基於民法第二百二十七條、第五百四十四條、第一百八十四條、第一百八十五條及行政院金融重建基金設置及管理條例第十六條第四項等規定，訴請被告應連帶賠償其已賠付陽信商銀關於訴外人葉玉娟貸款案件中回收無望款項三千七百四十二萬四千七百九十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等情，洵屬無據，不應准許。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 一 月 十九 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭
法 官 林彥君右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十四 年 一 月 十九 日
法院書記官 莊淑雅