臺灣臺南地方法院民事判決 九十三年度重訴字第六四號
原 告 台南市政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○律師被 告 正道工業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 邱銘峰律師複代理人 何冠慧律師右當事人間請求撤銷仲裁判斷之訴事件，經本院於民國九十三年十一月二十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）中華民國仲裁協會九十一年度仲聲忠字第○三九號仲裁事件所為原告應給付被告新台幣（下同）五千二百七十九萬六千一百九十一元及其中五千零六十五萬八千四百三十八元，自民國九十一年五月九日起，一百五十三萬七千七百五十三元，自九十二年一月二十九日起，六十萬元自同年七月二十二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息暨原告應返還被告由富邦產物保險股份有限公司於九十年二月七日開出之○五二五字第９０ＦＤ００００２０號履約保證保險單正本一件與仲裁費用由原告負擔百分之八之仲裁判斷應予撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）被告於八十九年二月間向原告承攬台南市○○○○道路基地開發工程，並簽訂有台南市○○○○道路基地開發經營契約（下簡稱系爭契約），被告就兩造間所簽訂之開發經營契約後所生契約終止之原因及效力等爭議，向中華民國仲裁協會聲請仲裁，經該協會作成九十一年度仲聲忠字第三九號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），命原告⑴給付被告五千二百七十九萬六千一百九十一元，及其中七百三十一萬九千二百八十九元，及其中五千零六十五萬八千四百三十八元自民國九十一年五月九日起，一百五十三萬七千七百五十三元自九十二年一月二十九日起，六十萬元自同年七月二十二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑵應返還被告由富邦產物保險股份有限公司於九十年二月七日開出之０五二五字第９０ＦＤ００００２０號履約保證保險單正本（下簡稱系爭保險單）。原告於九十三年一月三十日收受上開仲裁判斷書，認為有仲裁法第四十條所列得提起撤銷仲裁判斷之訴之情形，爰於法定期間內提起撤銷仲裁判斷之訴。
（二）前揭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第一、二、四、八款之情況，茲分述如下：
１、被告係依據系爭契約第二十條第二項第三款及九十年五月十六日協調委員會之決議聲請仲裁。惟上開契約第二十條第二項第二款第二點約定協調委員會之職權為「爭議事項提付仲裁之決定」，故是否應提付仲裁，應以協調委員會之決議為準。依據九十年五月十六日協調委員會會議紀錄六綜合討論之㈡載明「協調委員會決議：雙方各請法律顧問研妥契約條文，修改內容或備忘錄，交由協調委員會協調解決；或提付仲裁辦理。」，足見依據協調委員會上開決議，係先交由協調委員會協調解決，或者提付仲裁，並非謂只有提付仲裁一途。亦即有兩種選擇，而兩者之效力相同，並無先後位之別，被告雖選擇提付仲裁，但原告則早已於九十一年四月八日選擇先交由協調委員會協調解決，係在被告選擇提付仲裁之前，足見雙方對於是否提付仲裁，兩造各執己見，並未達成合意，被告逕行聲請仲裁，自非合法。何況被告於九十一年一月二十二日及同年二月八日均曾發函要求原告召開協調委員會解決，被告既選擇交由協調委員會協調解決在先，而與原告之選擇方式相同，自應受拘束，不得再選擇交付仲裁解決。故本件仲裁協議尚未成立，且仲裁程序違反上開仲裁協議，該仲裁判斷顯有仲裁法第四十條第一項第二款及第四款之情形，原告自得提起本件撤銷仲裁判斷之訴。
２、又九十年五月十六日協調委員會討論議題為地上權設定契約內容及其他爭議事項，並不包含本件損害賠償請求權在內，尤不及於終止契約後之損害賠償請求事項，故就此部分，兩造間並無仲裁之協議。再被告公司係於九十一年五月三日提付仲裁，當時尚未終止契約，遲至九十一年五月六日始表示終止契約，足見在其提付仲裁之時，雙方對於終止契約所生之爭議事項，並無仲裁之協議，其聲請逕付仲裁，自非合法。且仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，逾越仲裁協議之範圍。故依仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一款規定，原告亦得提起撤銷仲裁判斷之訴。
３、依據上開契約第二十條第二項第三款第一點約定「於協調委員會決議就本契約所生之爭議提付仲裁時，或於協調委員會開會後三個月內仍未作成決議時，雙方均同意依仲裁法之規定進行仲裁，並以台南市為仲裁地」。上開條款係針對提付仲裁之前置作業程序及仲裁地（台南市）所為之特別約定。被告未經上開前置作業程序遽予聲請提付仲裁，程序亦有未合。原告曾以九十一年四月八日南市工土字第○九一○○二一二四八○號函通知被告公司召開協調委員會，以解決上開爭議，但被告公司竟以九十一年四月二十六日函復原告拒絕再召開協調委員會，此有被告公司九十一年四月二十六日正海字第九一○四二六○二號函及九十一年度五月九日正海字第九一○五○九○一號函二件可參，被告於九十二年一月三日仲裁庭時亦自認在九十年五月十六日協議委員會之後，未再召開協調委員會，足見被告公司拒絕提付仲裁之前置作業程序，逕行聲請仲裁，顯非合法。原仲裁判斷對於上開各項，恝置不論，仲裁程序顯違反上開仲裁協議，亦構成仲裁法第四十條第一項第四款之事由。
４、原仲裁判斷關於原告應返還系爭保險單部分，經查上開保險單係被告海安路地下街景觀ＢＯＴ工程業務之負責人張興華與劉潤貞、莊瑞邊、潘佳萍等人共同偽造及行使，業據檢察官提起公訴，現由鈞院刑事庭審理中（九十二年度訴字第八八○號，盈股），因上開保險單係屬偽造，如將來法院判決確定有罪，屬依法應沒收之物，故已經交由檢察官扣案，此有台南市政府函可稽，原告不可將之交付予被告，故上開仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為，原告依仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八第三款規定，得提起撤銷仲裁判斷之訴。
５、被告所提出之工程日報表係屬偽造：訴外人萬裕營造工程股份有限公司（下簡稱萬裕公司）於八十六年三月十二日與原告就台南市○○路拓寬地下街、地下停車場新建工程簽署「台南市○道○○○路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書」，由萬裕公司承接泉安營造事業股份有限公司與原告先前所訂立之「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約」，依營造業管理規則第十九條規定，營造業專任工程人員（主任技師）負承攬工程之施工責任，並應於開工、竣工報告書及申請查驗單（估驗請款資料）上簽名並蓋章，所以專任工程人員責任重大，並負法律上之施工責任，萬裕公司曾於八十七年五月二十五日檢附離職證明書向台北市政府工務局申報該公司原專任工程人員唐貴恆自民國八十七年一月十四日起離職，經台北市政府工務局准予核備，並於核備函中指示該公司應依營造業管理規則第二十條規定補聘專任工程人員，否則逾期依法公告停業，嗣後並未依法補聘，經台北市政府工務局於八十七年六月五日公告萬裕公司停止營業。詎許勝雄、張興華竟隱瞞上開事實，繼續上開工程之施工，於八十七年三月二十七日以萬裕公司名義檢送主任技師蘇煌順技師證書向原告佯稱蘇煌順為該公司所聘任之主任技師，並冒用蘇煌順主任技師之名義在上開工程之日報表及估驗請款資料上用印，偽造其私文書，致使台南市政府陷於錯誤，而准予估驗。張興華等二人另基於概括之犯意，在工程日報表上蓋用蘇煌順之印章，表示為主任技師，偽造其私文書，標明工程名稱為：「台南市○○○○道路基地開發經營」，並持上開工程日報表在系爭仲裁事件中，作為向原告求償五千零四十四萬四千一百三十四元之證據，足以生損害於原告。嗣經原告於九十二年四月四日向台北市政府工務局函查萬裕公司有關主任技師及停業之登記資料後，始知受騙。查蘇煌順主任技師自八十二年七月起分別擔任統順營造公司、慶豐營造有限公司、川福營造公司、高茂營造公司之專任工程人員，自八十九年五月十五日起擔任億龍營造公司之專任工程人員，此有行政院公共工程委員會九十二年六月二十七日函及其附件可證。依據台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一二七二七號檢察官起訴書所載，亦認定被告公司常務董事張興華原於萬裕公司擔任海安路地下街工程之實際負責人員，嗣離職轉往被告公司負責海安路地下街景觀ＢＯＴ工程之業務，與萬裕公司負責人許勝雄及正道公司監察人劉潤貞共同以假保單及收據搪塞，以規避繳付鉅額履約保證金以免遭原告解約，涉嫌偽造文書及詐欺取財與詐欺得利罪，而經檢察官提起公訴。依據被告於系爭仲裁案件中所提出之聲證九十四「台南市○○○○道路基地開發經營契約」工程日報表，內容與該項「民族路挑空結構之臨時支撐擋土補強工程」不符合，說明如下：㈠正道公司八十九年三月八日工程日報表施工狀況為：１柱位Ｃ５～８頂版擋土牆及兩側連續壁防水施作。２友愛街至四等八號道路管路埋管施作。以上項目與台南市○○○○○路公道六地下街停車場工程」日報表之施工狀況一樣，萬裕營造公司在同一日期，有兩份工程日報表，顯然有重複請求之嫌。㈡上開兩份工程日報表，主任技師都是「蘇煌順」，而蘇煌順並未擔任萬裕營造之主任技師，且兩份工程日報表筆跡一樣，實令人懷疑。㈢正道公司之工程日報表三月八日出工人數六十一人與萬裕營造公司之工程日報表三月八日出工人數十七人，差距太大，而且正道公司施工狀況項目比萬裕營造公司施工狀況項目少，所以正道公司之出工人數不合理。㈣正道公司提出之「民族路挑空結構之臨時支撐擋土補強工程」，係位於柱位Ｃ～範圍，與正道公司三月八日至三月二十九日施工狀況位置完全不吻合，且其提出相關之發票、憑證日期為八十九年二月二十五日等，也不相符。㈤正道公司提出聲證九十四之工程日報表，施工狀況包含有友愛街至四等八號道路管路埋管施作、民權路管路埋管施作、民生路管路埋管施作、中正路管路埋管施作，皆與事實不符，並無相關施工照片、支出憑證、發票等，而且管路埋管施作屬於電力公司、電信公司、自來水公司等管線單位施作項目，與ＢＯＴ工程無關，所以施工日報表之真實性，顯有可疑。而上開工程日報表涉嫌偽造文書案件，現由台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查在案（九十二年度偵字第九三○九號，讓股）。本件仲裁為判斷基礎之證據係有虛偽之情事，依仲裁法第四十條第一項第八款，亦得提起撤銷仲裁判斷之訴。
三、證據：提出仲裁判斷書一件、開發經營契約一份、九十年五月十六日協議補救方案會議記錄及討論議題各一份、台南市政府函二份、被告公司函四份、台北市政府工務局公告函一件、萬裕公司函及技師證書一份、工程日報表二份、行政院公共工程委員會函一件、台南市政府開會通知函一件、刑事告訴狀一件、高雄行政法院判決正本一份、海安路地下街ＢＯＴ案九十年六月四日會議記錄一份、八月三十日後續工程工務會議記錄一份、被告公司九十年十二月二十一日聲明書一件、尚禹營造公司函一件及結構安全簽證一份為證。
貳、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）兩造確有仲裁協議成立：兩造所訂系爭契約第二十條第二項第三款第一點約定：「於協調委員會決議就本契約所生之爭議提付仲裁時，或於協調委員會開會後三個月內仍未作成決議時，雙方同意依仲裁法之規定進行仲裁．．．」，足見有關仲裁條款之約定係以「協調委員會之決議提付仲裁」及「該會開會後三個月內仍未作成決議」二者為前提無疑。且依九十年五月十六日協調委員會決議意旨，係以「雙方各請法律爭議解決方式顧問研妥修改內容或備忘錄，交由協調委員會協調解決」或「提付仲裁辦理」，兩種解決方式並行，雙方均有選擇權，實無從見僅得擇一行使而不得並行之結論，故無論採行何者，皆為協調委員會所同意及認可之爭議處理方式，並符合契約第二十條第二項第三款第一點前段之規定，實無任何違背當事人自治精神之處。另上開協調會議後，雙方先後主張終止契約，顯見當事人真意已無「雙方各請法律顧問研妥契約條文，修改內容或備忘錄，交由協調委員會協調解決」之可能，故唯一經兩造同意、且經協調委員會作成決議之爭議解決方式，乃提付仲裁一途。
（二）仲裁判斷並無逾越仲裁協議：九十年五月十六日之協調會議討論議題包含有「地上權設定契約內容」及「其他爭議事項或未盡事宜之協調及解決」，所謂「其他爭議事項」，應泛指地上權設定契約內容以外而與系爭契約相關之一切爭議事項，始符當事人之原意，兩造斷無可能約定，就系爭契約衍生之大小爭議個別一再召開協調會議決定是否提付仲裁。且觀之協調會之召開過程係因原告未依約完成應辦事項，被告乃依約於八十九年七月十四日及九十年二月二十二日發律師函通知被告儘速依約履行應辦事項，並表明被告得依法終止契約請求損害賠償，被告復於九十年三月二十三日以正海字第九００三二三０一號函原告表示欲終止契約及求償，原告遂於九十年三月二十七日以開會通知說明表示依被告上開函通知原告未完成應辦事項構成違約，為使ＢＯＴ案順利進行特召開此次會議，通知被告於同年三月二十九日開會協議補救方案，兩造遂於該日舉行「海安路地下街ＢＯＴ後續工程」工務會議，該會議結論並確定「目前本府應辦事項之遲延，已構成違約之事由，若廠商向本府求償，本府可向原顧問公司及承包商求償，嗣被告依上開會議結論於九十年四月二十三日發函原告請求召開協調委員會解決損害爭議事項，原告始於九十年五月十六日召開協調委員會，足見上開會議係在解決原告應辦事項未完成造成遲延所涉後續損害賠償等爭議，則上開會議結論所謂之「其他爭議事項」自包括原告遲延，被告依約終止後請求損害賠償部分，原告之主張，並非有理。
（三）仲裁判斷已踐行仲裁前置作業程序：被告於九十一年一月二十二日、二月八日，一再去函要求召開協調委員會，惟原告卻於九十一年二月四日、二月二十二日回函表示被告誤解契約權利義務、無召開協調委員會之必要，被告始於九十一年三月二十五日去文函告將依法提付仲裁；嗣被告提起仲裁之後，原告始於九十一年四月八日來函要求應先交協調委員會協調，指摘被告未盡仲裁前置作業程序，原告之指摘顯有惡意拖延程序之嫌。況且，被告提付仲裁，係據系爭契約第二十條第二項第三款第一點約定與九十年五月十六日協調委員會之決議，上開協調會議即屬踐行提付仲裁之前置作業程序，提起系爭仲裁，程序係屬合法。
（四）有關返還履約保證保險單部分：系爭保證保險單涉嫌偽造一案，現雖由鈞院刑事庭審理中，惟是否偽造尚未判決確定，系爭保單目前雖扣案中，惟若無罪判決確定後，原告自得領回返還被告，系爭仲裁判斷當無命當事人為法律上所不許行為之情事，原告提起撤銷仲裁判斷之訴，非有理由。
（五）工程日報表涉嫌偽造文書部分：系爭仲裁判斷並未以原告指摘之工程日報表作為判斷基礎。況且，以仲裁法第四十條第一項第八款為由提起撤銷仲裁判斷之訴，應以刑事訴訟程序有罪判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，仲裁法第四十條第二項已定有明文。原告所指之工程日報表涉嫌偽造文書一案，既自認尚在偵查程序中（台南地檢署九十二年度偵字第九三０九號，讓股），依上開規定，自不得據以訴請撤銷仲裁判斷。
三、證據：提出環宇法律事務所律師函二份、九十年三月二十九日工務會議紀錄一份、台南市政府函四份、九十年五月十六日協調會議記錄一份、被告公司函六份、仲裁勘驗筆錄一份、工程結算驗收證明書一件、工程保固保證保險單二份及林同棪工程顧問股份有限公司統包工程監造工務所備忘錄一份為證。
理 由
甲、程序部分：按提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起三十日之不變期間內為之。仲裁法第四十一條第二項定有明文。經查，本件原告係於九十三年一月三十日收受判斷書，此為兩造所不爭，嗣於同年二月二十五日提起本件撤銷仲裁判斷之訴，尚未逾三十日不變期間，核與前開規定並無不合，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：伊與被告於八十九年二月間就台南市○○○○道路基地開發工程簽訂系爭契約，由被告參與上開建設之開發及經營，嗣被告以原告未完成應辦事項違約之事由主張終止契約並請求賠償及返還系爭保險單而向中華民國仲裁協會聲請仲裁，經該協會作成系爭仲裁判斷，然系爭仲裁判斷有㈠仲裁協議不成立、無效；㈡仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，逾越仲裁協議之範圍；㈢仲裁程序違反仲裁協議或法律規定；㈣為判斷基礎之證據係偽造情事；㈤仲裁判斷係命當事人為法律上不許之行為等撤銷事由，為此依仲裁法第三十八條第一款、三款、第四十條第一款、第二款、第四款及第八款之規定提起本訴等語。被告則以：
系爭仲裁判斷並無原告所指之撤銷事由，故原告之訴並無理由等語置辯。
二、查原告主張兩造簽訂系爭契約，有關爭議事項之解決於契約中有約定，而被告因原告未依約定期限完成應辦事項，請求終止契約並要求原告應負損害賠償責任及返還系爭保證金保險單，被告就此爭議向中華民國仲裁協會聲請仲裁，經該協會判斷後命原告應給付被告五千二百七十九萬六千一百九十一元，及返還系爭保險單等情，業據提出中華民國仲裁協會九十一年度仲聲忠字第三九號仲裁判斷書為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。至原告主張系爭仲裁判斷有前揭得撤銷之事由，則為被告否認，則本件爭點即在於系爭仲裁判斷有無原告主張之情事，經查：
（一）有關仲裁判斷是否有「仲裁協議不成立、尚未生效」及「仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」（即第四十條第一項第二款、第四款）部分：
１、原告主張：依兩造系爭契約第二十條第二項第二款第二點約定協調委員會之職權為「爭議事項提付仲裁之決定」，故是否應提付仲裁，應以協調委員會之決議為準，兩造於九十年五月十六日所召開之協調委員會會議係決議：「雙方各請法律顧問研妥契約條文，修改內容或備忘錄，交由協調委員會協調解決；或提付仲裁辦理。」，並非已決議提付仲裁，上開會議後被告曾先後於九十一年一月二十二日及同年二月八日發函要求原告召開協調委員會解決兩造之爭議，原告亦於九十一年四月八日選擇先交由協調委員會協調解決，足見兩造均已選擇交由協調委員會協商解決之方式處理，並無提付仲裁之合意，被告在未經協調委員會決議前逕行聲請仲裁，顯有仲裁法第四十條第一項第二款及第四款之情形等語。
２、按仲裁協議不成立、無效、或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效；仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁之訴，仲裁法第四十條第一項第二款、第四款固分別定有明文。惟所謂「仲裁程序」係指有關仲裁進行之程序，亦即仲裁庭之仲裁程序有違返仲裁協議契約之約定或法律（即仲裁法中有關仲裁程序）之規定與仲裁協議之成立、有效與否等不同，本件原告既主張召開協調委員會及決議係屬提付仲裁前所應遵守之前置程序及提付仲裁之條件，則應屬仲裁協議成立與否之爭執，非屬仲裁進行程序違背仲裁協議之範圍，原告以上開事由主張系爭仲裁判斷有「仲裁程序違背仲裁協議」之撤銷事由，自無理由。
３、又所謂仲裁協議不成立係指仲裁協議全然不發法律上之效力，而仲裁協議尚未生效則指該協議已成立，但因停止條件未成就，故尚未發生效力而言。查依兩造所不爭執之系爭契約第二十條明文約定有：「因本契約有關之事項發生爭議或有歧義時，雙方應本於誠信原則，先以協商方式解決，如無法以協商方式解決，則應提送協調委員會決定之。」「於協調委員會決議就本契約所生之爭議提付仲裁時，或於協調委員會開會後三個月內仍未作成決議時，雙方均同意依仲裁法之規定進行仲裁。」等語，有原告所提出之系爭契約書在卷可稽，足見兩造間於簽訂系爭契約時即已達成書面之仲裁協議，有仲裁協議存在，舉凡有關契約所發生之任何爭議均在仲裁協議標的之範圍內。原告雖主張前揭仲裁協議必須先遵守「由協調委員會」協調及「協調委員會決議提付仲裁」之前置程序及條件，仲裁協議才發生效力，而本件被告提付仲裁之爭議事項係經兩造選擇交由協調委員會協調解決，在未經協調委員會決議提付仲裁前，仲裁協議尚未成立生效云云，惟查，就有關原告未完成系爭契約應辦事項造成遲延之爭議問題，因兩造無法協商，經被告多次發函後原告確曾於九十年五月十六日召開協調委員會，而就其他爭議事項（此亦涉及爭議標的範圍，詳後述）經協調委員會決議：「雙方各請法律顧問研妥契約條文，修改內容或備忘錄，交由協調委員會協調解決；或提付仲裁辦理」，此有兩造所不爭之九十年五月十六日會議記錄在卷可稽，則兩造間所約定應「由協調委員會決議提付仲裁」之條件亦已成就，兩造間就爭議事項提付仲裁之仲裁協議完全合法有效，原告主張兩造間仲裁協議尚未生效云云，自無可採。原告雖又主張上開協調委員會係決議「雙方各請法律顧問研妥契約條文，修改內容或備忘錄，交由協調委員會協調解決；或提付仲裁辦理」，並非決議提付仲裁，原告就爭議事項已於九十一年四月八日選擇先交由協調委員會協調解決，即未合意提付仲裁云云，然該決議既係載明「或」，則有關決議所載之「雙方各請法律顧問延妥條文，修改內容或備忘錄，交由協調委員會」及「提付仲裁辦理」即係二個平行之選項，並無先後之分，雙方均可就其中一決議內容為任一之選擇，且雙方均有選擇權，亦不因他方之選擇而影響另一方之選擇權，縱原告選擇交由協調委員會再為協調解決，然協調委員會「提付仲裁辦理」之決議仍有效存在，被告若願意與原告再協調固可請協調委員會再為協調，惟被告既認兩造已無協調之可能，選擇聲請提付仲裁，顯亦未違反上開協調委員會決議意旨，且符合兩造間系爭契約第二十條之仲裁協議約定，原告主張兩造間仲裁協議尚未成立，系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第二款之撤銷事由，為無可採。
（二）有關「仲裁判斷內容與仲裁契約標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍」（即第四十條第一項第一款）部分：
１、原告主張：九十年五月十六日協調委員會討論議題為地上權設定契約內容及其他爭議事項，並不包含本件損害賠償請求權在內，尤不及於終止契約後之損害賠償請求事項，是就此部分，兩造間並無仲裁之協議，且被告係於九十一年五六日始表示終止契約，然被告於表示終止契約前即已聲請仲裁，則雙方終止契約所生之爭議事項顯無仲裁協議，仲裁判斷顯有仲裁法第三十八條第一款之情形等語。
２、按仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁協議之範圍者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第四十條第一項第一款固定有明文，惟所謂仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關，係指仲裁人就請求仲裁事項聲請以外之事項為仲裁判斷，亦即仲裁判斷係就約定仲裁事項以外之爭議作成決定，或就未請求仲裁事項作成判斷而言；而所謂逾越仲裁協議之範圍，係指就當事人約定仲裁以外之事項作成判斷而言。蓋仲裁係源於當事人之授權，則當事人請求以仲裁方式解決紛爭是否有據，端視兩造是否確有仲裁之合意為斷，只要當事人確實有合意以仲裁解決紛爭，仲裁機制之使用即為正當。又當事人於仲裁契約約定一方提付仲裁前，應踐行磋商或交由第三人調解等程序，方得提出仲裁聲請，此種約定並不影響當事人仍得訴訟程序請求救濟之權利，故無違反平等原則或公序良俗之可言（最高法院九十二年度第六七一號判決可資參照），此種約定之目的乃在賦予受請求之他方充分考量之機會，以權衡協議賠償與提付仲裁間程序及實體上之利弊得失，並決定就何項爭議得提付仲裁之權利，故請求之一方如未先進行協商逕行提付仲裁時，仲裁庭固應駁回其聲請，以保障受請求之他方的程序選擇權，惟磋商、調解程序與仲裁、訴訟程序不同，並無要求當事人進行及接受一定結果之強制力，是否進行磋商、調解以及能否成立，繫於當事人之意願，如受請求之一方表明無意進行協調時，應可認已經為程序選擇權之行使，聲請之一方自得將爭議提付仲裁以解決紛爭。
３、查本件被告提付仲裁判斷之請求乃關於「原告未完成應辦事項之損害賠償及終止契約權利」，而依據兩造所訂立之系爭契約第二十條爭議解決約定：「因本契約有關之事項發生爭議或有岐義時，雙方應本於誠信原則，先以協商方式解決之，如無法以協商方式解決，則應提送協調委員會決定之；於協調委員會決議就本契約所生之爭議提付仲裁時，或於協調委員會開會後三個月內仍未作成決議時，雙方同意依仲裁法之規定進行仲裁，並以台南市為仲裁地。」，此所謂爭議自包含有關履行契約已經發生或可能發生之一切爭議而言，是以凡就有關契約所發生之履約或終止契約爭議事項包含括是否得主張終止契約或請求損害賠償責任及金額所為之仲裁判斷，兩造只要有提付仲裁之合意，即未逾越仲裁協議之範圍。
４、次按「甲方（即原告）同意於本契約簽訂後三個月內，經營契完成下列工程並交付乙方使用：①本基地路面下方（不包含本基地路面）第一、二層之主體結構工程，並完成結構之安全簽證。②本基地路面下方之回填土工程。③路面以上之景觀意象規劃。」，系爭契約第五條第一項有明定，而原告若未能履行上開應辦理事項，經被告通知後達三個月以上仍未改善時，被告得終止本契約，並得請求損害賠償，此觀之系爭契約第十五條規定自明。查原告確有未依約完成上開應辦事項之情事，此為原告所不爭，而被告於原告未依約完成應辦事項發生爭議後，在提起系爭仲裁前，曾就前開爭議處理如下：
⑴ 被告於八十九年七月十四日委託環宇法律事務所函請市政府於三個月內履行應
辦事項，否則被告得終止契約；復於九十年二月二十二日以環宇律師事務所函再函請儘速履約完成主體結構瑕疵修補及未完成之主體結構，嗣於九十年三月二十三日再以正海字第九００三二三０一號函表示原告已違約，被告可終止契約，並提出損害賠償等語，此為原告所不爭，並有有被告提出之環宇律師事務所律師函二份及被告公司上開函一件可稽。
⑵ 原告於收受上開函後於九十年三月二十七日以九十南市工土字第０二一二二七
號函通知被告於九十年三月二十九日召開會議，開會事由並載明：根據本府與正道公司間之系爭開發經營契約，本府應辦事項未完成，造成遲延，特與正道公司協議補救方案，而該日就遲延補救方式之討論達成之結論為：①依經營契約第二十規定，成立協調委員會，討論上述事項補救方式及協調解決爭議事項。②目前本府（即原告）應辦事項之遲延已造成違約之事由，若廠商依約向本府求償，本府可向原顧問公司及承包商求償等語，有原告九十年三月二十七日九十南市工土字第０二一二二七號函及九十年三月二十九日後續工程會議紀錄及結論各一份在卷可憑。
⑶ 嗣被告依上開結論於九十年四月二十三日以正海字第九００四二三０一號函請
原告召開協調委員會，原告乃於九十年五月十六日召開協調委員會，經討論結果就其他爭議事項或契約未臻完善之處，經協調委員會決議：「雙方各請法律顧問研妥契約條文，修改內容或備忘錄，交由協調委員會協商解決；或提付仲裁辦理。」，此有原告九十年南市土工字第０二八一三九函及會議記錄在卷可參。
⑷ 被告於九十一年一月二十二日以正海字第九一０一二二０一號函表示有關原告
應辦事項，雙方認知上有所差異紛爭不斷，請求予以召開協調委員會；原告收受上開函文後覆以九十一年二月四日南市工土字第00000000000函表示被告對於雙方權利義務認知有謬誤，被告乃又以九十一年二月八日以正海字第九一０二０八０四號函表示依目前統包工程施工情況無法完成原告應辦事項，爰依開發經營契約第二十條規定要求儘速召開協調委員會，原告則以九十一年二月二十二日南市工土字第０九一００一０六七００號函覆發生爭議時應先以協商方式解決，是否需要召開協調委員會，將視協商結果而定，而有關協商事項及方式俟成大研究發展基金會專案報告完成後再議，亦有上開函文四份再卷可參。
⑸ 被告於九十一年三月二十五日以正海字第九一０三二五０一號函表示被告一再
要求召開協調委員會解決爭議事宜，惟原告拒不開協調會，已損及被告權益，並告知被告依約可提仲裁訴訟，最後於九十一年五月三日以正海字第00000000函表明原告一再遲延應辦事項未能完成，且片面政策改變又不明確宣示，完全不依照法律規定及程序，被告茲依契約第十五條第二項之規定表示及通知終止契約，並於同日聲請仲裁。
由上述處理過程可知，有關原告遲延應辦事項造成違約及被告是否得請求損害賠償等事項，被告確有爭議，並要求依契約之約定召開協調委員會，原告亦係本於解決違約損害賠償之爭議而召開協調委員會，則九十年五月十六日綜合結論㈡所載之「其他爭議事項」自包括原告遲延應辦事項所涉之終止契約與否及損害賠償等事項，而該爭議並已經協調委員會決議「提付仲裁辦理」，雖協調委員會決議亦有決議可由「雙方各請法律顧問研妥契約條文，修改內容或備忘錄，交由協調委員會協商解決」，然兩造並未曾修改契約內容或備忘錄，且由上開被告要求召開協調委員會，惟原告函覆應先協商等情之過程觀之，兩造顯亦未依決議將爭議交由協調委員會協商解決，原告雖提出九十年六月四日海安路地下街ＢＯＴ案會議記錄、九十年八月三十日工務會議記錄及被告九十年十二月二十一日聲明各一份主張兩造已有協議變更原告應辦事項期限云云，惟為被告所否認，而觀之原告所提出之上開會議記錄七結論第（四）點亦明文記載「....，及其他爭議事項或契約未臻完善之處，因尚有爭議，雙方各請法律顧問研議後，另行召開會議商討，並交由協調委員會協調解決，或提付仲裁辦理。」，顯見有關原告遲延違約應否賠償之爭議於九十年六月四日前並未經協調委員會協商解決，否則會議記錄應不會為上開之記載，而九十年八月三十日會議紀錄僅記載各項工程工務事宜，並無何兩造同意修改契約內容之記載，被告之聲明書更仍載明「貴府應辦事項未能依約完成已經違約，該違約事實並於九十年三月二十九日會議中獲得確認」等語，亦無表示同意修改契約內容，原告上開主張，顯無可採，被告抗辯兩造並未依「雙方各請法律顧問研妥契約條文，修改內容或備忘錄，交由協調委員會協商解決」之決議辦理，應為可採。再參諸被告於九十一年一月二十二日及同年二月八日請求原告召開協調委員會，惟原告始終認被告之主張有誤並拒絕召開協調委員會，應可認原告並無選擇召開協調委員會協商解決之意（事實上，依兩造函文之意旨，兩造就原告應辦事項之爭議縱進行協商亦難以達成協議），則被告於書面通知原告後，將有關原告遲延應辦事項違約有關得否終止契約及請求損害賠償之爭議提付仲裁，自不能認為違反兩造於仲裁前應先經由協調委員會協商決議之約定，否則原告只須一直拒絕召開協調委員會，被告即無法提付仲裁，顯不合理。綜上所述，有關原告遲延應辦事項之爭議，既已經協調委員會決議提付仲裁，則有關遲延應辦事項所得主張之權利包含終止契約、損害賠償等事項即難謂未有仲裁之合意，自屬雙方協議仲裁標的，被告就此部分提付仲裁，並無逾越仲裁協議之範圍。
５、又本件被告聲請仲裁項目係為「相對人（即原告）應給付聲請人（即被告）六億二千九百三十八萬七千一百三十三元及利息。相對人應返還系爭保險單。」，而仲裁庭就被告前開於仲裁庭所提出之有關損害賠償之請求，為取捨之判斷，亦無原告所主張之與仲裁協議標的無關或逾越仲裁協議範圍之事由。
６、綜上，原告主張系爭仲裁判斷有仲裁法第三十八條第一款之情事，亦無可採。
（三）有關仲裁判斷有無「為判斷基礎之證據係偽造或變造」部分：
１、原告主張：被告於仲裁程序中所提出之聲證九十四訴外人萬裕公司工程日報表係屬偽造，仲裁判斷以之為判斷基礎，即有仲裁法第四十條第一項第八款之得撤銷情事等語。
２、惟按仲裁法第四十條第一項第八款所謂為判斷基礎之證據，係指仲裁法庭採為仲裁判斷基礎之證據，故如為仲裁程序中為表達其主張所準備供仲裁法庭參考之文書，即非仲裁法第四十條第一項第八款之證據，又所謂偽造、變造、或有其他虛偽之情事者，係指證據之本身有偽造、變造或其他虛偽之情事，至於證據本身如何採認，則係仲裁庭之職權，法院僅得就證據本身是否有該條款所列之偽造、變造或其他虛偽之情加以形式審查。又援引此款作為撤銷仲裁判斷之事由，須「以宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限」（第四十條第二項），即以「宣告有罪之判決已確定」為要件，否則不得提起撤銷仲裁判斷之訴。其立法從嚴，係本於確保受有利判斷之當事人權益，因撤銷仲裁判斷之訴為免法院實質上成為仲裁庭之上級審，法院對於仲裁判斷之審查，乃限於程序之審理，不及於實質之審理。由於仲裁法第四十條第一項第八款之規定為各先進國家之立法所無，且第八款規定本質極易造成法院對於仲裁判斷之爭執重為實體上之審理，故設有上開要件嚴格限制之，以防受不利判斷之當事人動輒依該款提起撤銷仲裁判斷之訴，以達拖延其義務履行之目的。本件原告係指摘被告所提出之訴外人萬裕公司工程日報表有偽造或虛偽之情事，然觀之仲裁判斷書其中有提及聲證九十四工程日報表者係在理由五㈣有關萬裕公司各項請求部分，判斷理由敘明〔其提出之施工日報表為八十九年三月份（見聲證九十四），其於第八次詢問會陳稱施作時間為「八十九年初，大概二、三月間」，....，其間顯有矛盾，....，真實性實屬可疑，應認聲請人之此部分請求為無理由〕等語，足見仲裁庭並未採納萬裕公司之工程日報表為仲裁判斷基礎之證據，原告雖又主張仲裁判斷理由五㈣３⑶人行道工程部分之所謂「酌情」即係有斟酌萬裕公司所製作之工程日報表云云，然觀之判斷書，有關人行道工程部分，仲裁判斷主要是依據勘驗結果及當事人之陳述而認定訴外人萬裕公司有施作一部分人行道工程之事實，並參酌被告所提出之投入資金明細表而判斷原告應賠償被告之金額（見仲裁判斷理由判斷理由五㈣３⑶），並未論及有參酌萬裕公司之工程日報表等語，原告上開主張，已顯無可採。況依前揭規定及說明，以為仲裁判斷基礎之證據係偽造為由，提起撤銷仲裁判斷之訴，應以宣告有罪之刑事確定判決，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為其要件，原告既自承有關萬裕公司工程日報表係偽造部分尚在台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查中，則顯亦不符合上開「宣告有罪之判決已確定」，或「其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限」之要件，至原告所提出之高雄行政法院判決係針對訴外人萬裕公司是否有政府採購法第一百零一條第一項第四款情事所為之判決，亦與上開要件不符，從而，原告以上開主張請求撤銷上開仲裁判斷，與仲裁法第四十條所規定之要件不符，為無理由，應予駁回。
（四）有關系爭仲裁判斷命原告返還系爭保險單，是否係命當事人為法律上所不許之行為部分：
１、原告主張：系爭保險單係被告海安路地下街景觀ＢＯＴ工程業務之負責人張興華與劉潤貞、莊瑞邊、潘佳萍等人共同偽造及行使，業據檢察官扣案提起公訴並由本院刑事庭審理中，如將來法院判決確定有罪，屬依法應沒收之物，原告不得將之交付被告，系爭仲裁判斷命原告返還，係命原告為法律上所不許之行為，有仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第三款「仲裁判斷係命當事人為法律所不許之行為」之應予撤銷事由等語。
２、按仲裁法第三十八條第三款所謂「仲裁判斷係命當事人為法律所不許之行為」者，係指所命之行為本身違反民法第七十一條強制或禁止規定，或違反公序良俗者而言，只須判斷主文所命之給付行為或其他行為，並無違反法律強制或禁止規定，或有背於公共秩序或善良風俗之情事，即非此所指仲裁判斷係命當事人為法律所不許之行為。經查，本件仲裁判斷係認兩造間之經營契約因非可歸責於被告之事由而終止，依系爭契約第十五條第三項第四款第一點之約定，原告自應將履約保證金即系爭保險單返還被告，係命為返還特定物之行為，並非法律所禁止或違反公序良俗。至原告主張系爭保險單已經台灣台南地方法院檢察署檢察官扣案等情，為被告所不爭，固堪信為真實，惟扣案僅係預作為上開刑事案件審理時之證據，而仲裁判斷時系爭保險單既尚未經法院判決宣告沒收，此為原告所不爭，則系爭保險單實質上之所有權人仍為被告，仲裁判斷依合約之規定命原告返還，自難謂有無何法律所不許之情形，原告主張有仲裁法第三十八條第三款之事由，亦無足取。
三、綜上所述，本件仲裁判斷並無原告所稱之有仲裁法第四十條第一項第一款、第二款、第四款、第八款、第三十八條第一款、第三款規定之情形，則原告據此請求撤銷系爭仲裁判斷，依法即無理由，自應予駁回。
四、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十 日
臺灣臺南地方法院民事第四庭~B法 官 童來好右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十 日~B法院書記官 卓春成