臺灣臺南地方法院民事判決 93年度重訴字第76號原 告 正道工業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔡文斌律師複 代理人 曾靖雯律師
何冠慧律師訴訟代理人 邱銘峰律師
吳卜律師被 告 台南市政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 林國明律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷之訴事件，經本院於民國94年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：中華民國仲裁協會91年度仲聲忠字第39號，關於兩造間因「台南市○○○○道路基地開發經營契約」請求損害賠償爭議事件所為之仲裁判斷，就駁回原告之新台幣（下同）245,456,044元請求部分，暨有關仲裁費用負擔部分，應予撤銷。
二、陳述：㈠緣兩造間就民國89年2月1日簽訂之「台南市○○○○道路基
地開發經營契約」（下稱系爭BOT契約）請求損害賠償事件，原告曾聲請仲裁協會仲裁，經仲裁庭作成中華民國仲裁協會91年度仲聲忠字第39號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），認定⑴被告應給付原告新台幣（下同）52,796,191元，及其中50,658,438元部分自91年5月9日起，其中1,537,753部分自92年1月29日起，另600,000元部分自92年7月22日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑵被告應返還原告由富邦產物保險股份有限公司於90年2月7日開出之0525字第90FD000020號履約保證保險單正本一件。
㈡系爭仲裁判斷有仲裁法第38條第2款、第40條第1項第1款「
應附理由而未附」、第40條第1項第3款「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」、第40條第1項第4款「仲裁庭之組成或仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」、同法第40條第1項第8款「為判斷基礎之證據、通譯內容係偽造、變造或有其他虛偽情事者」，得提起撤銷仲裁判斷之訴事由，茲於30日不變期間內，提起本件撤銷仲裁判斷之訴，並詳列其理由如下：⒈系爭BOT契約第2條2.1關於「特許權及特許期間」約定：「
乙方享有開發及營運本計劃之特許權，其特許期間（包括興建期及營運期），自本契約簽訂之日起算卅五年。」，第15條15.3.4第4款規定：「如因第15.1.3.1條或第15.1.3.2條之事由而終止時，乙方得依法向甲方請求損害賠償。經融資機構認定之乙方就本計畫之實際已支付之工程成本經計算折舊後之淨值，減去依第16.2.2條鑑價機構鑑定之價格後之差額，視為乙方之損害。」。另兩造並與財團法人成大研究發展基金會（下稱成大基金會）三方於91年1月12日正式簽訂「委託專案管理等技術服務工作」契約書（下稱三方合約），其一重要內容即為指定並委託成大基金會辦理兩造間系爭BOT契約第16條之鑑價，而特許期間的「資產鑑價」，依三方合約第6條6-2第1款，明訂於丙方（即原告）之特許經營期限（35年）內，應於每年12月25日前依據丙方所提供之資料完成該年度之資產鑑價作業，…乙方（即成大基金會）並應於鑑價審核作業完成後，提交完整之鑑價報告供甲方（即被告）備查。據上，則無論是系爭BOT契約，抑或三方合約，所謂「特許期間」均明確係以系爭BOT契約簽訂之日起算35年，且包括興建期及營運期。惟系爭仲裁判斷書就原告主張系爭BOT契約終止時應依成大基金會資產鑑價報告為憑於系爭仲裁判斷書第220頁第8行記載之否決理由謂：「查該（指三方合約）第6條6-3規定：『如甲、丙雙方（按指兩造）於特許期限屆滿前即終止其雙方之合約，則乙方應針對該時之資產辦理鑑價，並製作資產鑑價提供甲、丙雙方憑辦』，核其意旨應指已開始營運而言，故就資產進行鑑價。此與本件尚未開始營運，聲請人係主張終止合約所受損失，而非資產之價格者，概念不同。從而聲請人上開主張為不足取。」，已就契約有明文之事項及兩造所不爭執之事實，濫權恣意予以變更（錯誤引用第6條6-3規定）而認定事實，其理由僅為「核其意旨應指已開始營運而言」，則系爭仲裁判斷就此部分根本未附理由，純為仲裁人主觀上所為之判斷，系爭仲裁判斷有仲裁法第38條第2款、第40條第1項第1款，得提起撤銷仲裁判斷之事由。
⒉系爭仲裁判斷就被告於仲裁程序中從未爭執之事項：特許期
間自系爭BOT契約簽訂時起算（包括興建期及營運期）及三方合約第6條規定之事實，違反民事訴訟法第280條規定，且逾越處分權主義，就被告未主張之事實擅肆認定，恣意變更系爭BOT契約明訂之定義條款的合意、及兩造之不爭執之事實，且與仲裁程序內調查之證據明顯相悖，完全不依兩造之辯論及主張，更不依仲裁程序調查所得之證物資料，違反民事訴訟法關於證據之規定、處分權主義、辯論主義等一般法律原則之適用，未依當事人於訂約及履約時所共同認知之實體法律規定，任意自為判斷，具有仲裁法第40條第1項第4款「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者」，得提起撤銷仲裁判斷。
⒊系爭仲裁判斷書第226頁第2行就原告委請「開立公司」承攬
施做工作部分所生之費用及損害之請求，以聲請人於第6次詢問會時承認開給開立公司64,000,000元之支票未兌現，換一張4,000,000元之支票，由開立公司簽收後交給下包商金元保公司，由此可見聲請人主張已支付60,000,000元之事實為不實等語，而不採取原告已經發生該等費用及損失。然前揭所謂原告於第6次詢問會承認云云，根本與該次詢問會筆錄不符，該次詢問會筆錄相關部分如下：
⑴聲代吳律師（原告之仲裁代理人）：金元保其實是開立公
司的下包廠商，這部分是我們直接付給開立的下包廠商，所以我們付了4,000,000元及之後的60,000,000元的支票，發票的總額是64,000,000元，等於是跳過大包付款，付給次包的這種狀況。（第23頁第6行起）⑵聲代吳律師：我們總共開給開立公司64,000,000，其中的
4,000,000是直接付給金元保，就是開立的下包商。（第24頁第1行）⑶相代林律師（被告之仲裁代理人）：但是開立公司的函是
說正道公司雖然曾經交付本公司64,000,000金額的支票一張，但是沒有兌現，而正道公司沒有依約給付。（第25頁第7行）⑷聲代吳律師：事實上當初就是有這4,000,000，而我們收
回來之後，換成60,000,000元的支票。因為這個工程中有一些計算的問題，就是已付未付的問題。（第25頁第9行起）⑸戴主任仲裁人：所以是說當初是開64,000,000給開立而沒
有兌現，換一張40,000,000（應為4,000,000之誤）的？⑹聲代吳律師：對，而那4,000,000是已經付給下包商的，等於是說有個爭議是有付或是未付。
總結原告於詢問會所言之意，係原先以64,000,000元支票支付予開立公司，其後因發現有4,000,000元已直接支付予開立公司之下包廠商金元保公司，故才收回該64,000,000元支票，改以60,000,000元支票支付予開立公司。系爭仲裁判斷所謂原告承認以4,000,000元支票換回64,000,000元支票，故另60,000,000元支付之事實並非真切云云，完全與仲裁詢問會筆錄相勃離。系爭仲裁判斷在原告未於仲裁程序自認之情況下，錯誤變更筆錄內容，其進行評議、作成判斷之仲裁程序，未以卷證資料為基礎，致仲裁程序之舉證責任分配有誤，自屬仲裁法第40條第1項第4款仲裁庭之組成或仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之情形。況原告於第6次詢問會中明明沒有如仲裁判斷所引之自認，然仲裁庭卻擅自變更詢問會對答內容，誣指原告承認，以虛偽情事而作為判斷理由，自屬仲裁法第40條第1項第8款之情形，自得提起撤銷仲裁訴訟。
⒋系爭仲裁判斷書第258頁以：審酌兩造契約於91年6月5日即
為終止，及成大基金會縱有履行專案管理及規劃服務之義務，亦屬有限，認原告之請求以請求金額之5分之2為合理等語，而就原告請求規劃服務契約價金與專案管理契約價金5,850,000元部分僅准予部分之請求。惟其擬定5分之2的理由，僅以寥寥數語充之，詳究其內容，就如何形成該判斷之事實及證據，未予交代，依仲裁法與民事訴訟法規定意旨，亦屬仲裁法第38條第2款所謂「仲裁判斷書應附理由而未附者」之情形，而為仲裁法第40條所列之撤銷仲裁判斷事由。尤其，兩造間並未依仲裁法第31條明示合意適用衡平原則，系爭請求之5,850,000元，乃依據三方契約第9條9-1、9-2及第11條11-1、11-2之規定，於該契約簽訂時即應支付，此條件已經被告同意並訂為明文，被告就此亦不爭執，仲裁庭錯誤適用衡平原則調減金額，自有仲裁法第40條第1項第4款得撤銷仲裁判斷之情事。
⒌系爭仲裁判斷書駁回資產鑑價服務契約價金1,958,298元部
分之理由係以：⑴相對人主張依契約第16條16.2規定，鑑價機構應由「主管機關」即相對人指定，相對人並未指定成大基金會為鑑價機構，則聲請人自行指定該基金會為鑑價機構，縱有支出，相對人亦不負責等語。⑵審閱該條款確有此規定，聲請人既不能證明相對人指定該基金會之事實，其請求已嫌無據。⑶依三方合約第11條11-4規定，此項費用須俟「乙方完成該階段之資產鑑價報告，並送甲方（指相對人）備查後」，始生聲請人付款之問題。⑷聲請人主張依三方契約第6條「資產鑑價服務內容」之規定，不以送相對人備查之必要。⑸本仲裁庭以三方合約第11條為契約價金給付條件之規定，應以適用第11條為當，聲請人之主張不足採。⑹相對人主張未曾送備查，聲請人亦未證明已送相對人備查，則聲請人尚無須付款予該會，實際上亦無付款之證明，何能向相對人請求賠償？然查，成大基金會據以辦理此資產鑑價服務之三方合約，乃經被告（甲方）台南市政府蓋用正式關防大印，且有台南市政府90南市工土字第234773號函文第5點明確表示其指定成大基金會為鑑價機構，並一再於仲裁準備書狀中陳明，仲裁庭卻置若罔聞，妄指原告未能證明，實在離譜至極。次者，該資產鑑價報告確實已送被告備查，茲有成大基金會（）成大研基建字第2526號函文可查，此並經原告於仲裁程序提出，原告亦迭於仲裁準備書狀中陳明，豈屬未能證明？又依第9次仲裁詢問會筆錄記載「戴主任仲裁人：22期的部分，聲請人請求的是資產鑑價、規劃服務、專案管理。那資產鑑價的部分，聲請人付錢給成大基金會有一個停止條件，在第11條之4，裡面就是說這個鑑價報告要送甲方備查。請聲請人說明一下，這個資產鑑價報告有沒有送相對人備查？（第39頁第9行起）聲代吳律師：我們在聲證123的部分，裡面有成大基金會通知備查的文，在聲證123的那份書狀有載，市政府一直說沒有送給他們核准、備核等，合約是備查」。綜上，原告係針對被告所稱資產鑑價報告需送交其「核備」，始抗辯不以送被告核備為必要，依三方契約僅需「備查」即可，除有歷次仲裁準備書狀可證外，並有第9次仲裁詢問會筆錄可證，又何來仲裁判斷所稱「聲請人（即原告）主張不以送相對人備查為必要」？仲裁庭非但恣意變更竄改兩造間之攻防主張及答辯，且完全不依仲裁程序中所調查之證據及卷證資料，自屬仲裁法第38條第2款、第40條第1項第1款、第4款及第8款等之情況，得提起撤銷仲裁判斷之訴。
⒍另原告於仲裁程序中提出之各項證據，諸如：台南市政府簽
署之合約、台南市政府函文等，均屬於公文書，依民事訴訟法第356條推定為真正，有其證據力；如90南市工土字第234773號函文第5點：「本府依據開發經營契約第7條7.5規定，……已指定財團法人成大研究發展基金會為本案之專案管理及鑑價機構，就正道公司各期工程成本確實進行核估，……」 (副本：財政部、本府財政局…)；惟仲裁庭偏採被告財政局長黃思文先生於仲裁程序第9次詢問會之不實答辯：「相對人之代理人黃思文先生：依據我們BOT的合約，這個16-2，鑑價機構是由我們主管機關來指定，我們並沒有指定成大基金會為BOT的鑑價機構。所以根據契約我們並沒有指定他們鑑價機構。戴主任仲裁人：第幾條？相代黃先生：開發經營契約的16-2-1。戴主任仲裁人：你們的意思是說，鑑價機構是市政府要指定，所以並沒有指定成大基金會？相代黃先生：對。（第39頁末行至40頁第6行）」，而否定各該公文書依法推定之證據力，亦未依法適當行使闡明權以釐清舉證責任之分配，其仲裁程序違背法律規定。甚者，被告之原法定代理人即前台南市長張燦鍙，亦於第9次仲裁詢問會時到庭作證，證述被告指定成大基金會為鑑價機構之過程，內容為「戴主任仲裁人：還是證人的詢問部分先。證人台南市前市長張燦鍙先生……。聲代吳律師：我們第一個就是針對成大基金會，這個有三方合約，依照合約作資產鑑價報告，而我們之前有跟仲裁庭主張過，這個應該說認定成本投入資產的重要憑據，……。證人張燦鍙先生：當初我們有協助他們融資，而土地銀行有一些猶豫，…所以當時開的會就是說有一個專案的管理機構來處理，到最後假如說強制收買的時候，鑑價要如何處理，一定會出這個問題。所以最後就叫成大作鑑價的工作。（第3頁16行起至4頁第12行）」。然仲裁庭竟未使原告於仲裁詢問終結前，就各項主張及證據適當充分陳述，率爾評議、作成判斷，依仲裁法第40條第1項第3款、第4款之規定，自有撤銷仲裁判斷之事由。
⒎仲裁程序費用之分擔，除有特別規定外，原則上，應依當事
人勝敗之比例，公平責令兩造負擔之，系爭仲裁事件，原告除請求被告給付6億餘元外，並請求被告返還1億8千萬元之履約保證保險單，仲裁庭亦認此返還履約保證保險單1億8千萬元部分應併計入仲裁標的之價額，而令原告補繳仲裁費用。然，併計入該履約保證保險單1億8千萬元而計算仲裁判斷勝敗之比例，兩造間關於仲裁程序費用之負擔，其比例至少應為7：3，系爭仲裁判斷卻以92：8之比例責令原告負擔仲裁程序費用，又未於判斷書內附記其理由，有仲裁法第40條第1項第1款所定同法第38條第2款「仲裁判斷書應附理由而未附」之情事，得提起撤銷仲裁判斷之訴。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告辯稱所謂仲裁判斷不附理由，係指仲裁判斷書完全不附
理由而言，然系爭仲裁判斷理由欄雖備，惟就損害賠償計算之基礎即「特許期間」與「資產鑑價」所得心證未說明理由，自屬仲裁判斷不附理由，法院依仲裁法之規定自應加以審理，非謂仲裁判斷有理由欄之存在，即不符仲裁判斷不附理由，如此將喪失法院監督仲裁判斷是否有違公平正義法則之立場。
⒉被告雖抗辯參諸歷次仲裁庭開會紀錄，原告陳述記載篇幅遠
較被告為多，豈能指摘仲裁庭未使原告陳述，然原告陳述記載篇幅多寡與仲裁庭是否依法適當行使闡明權無關，仲裁庭既有前述未依法適當行使闡明權以釐清舉證責任之分配，率爾否定各該公文書依法推定之證據力及證人前台南市長張燦鍙證述被告指定成大基金會為鑑價機構之證詞，未使原告於仲裁詢問終結前，就各項主張及證據適當充分陳述，逕自評議、作成判斷，依仲裁法第40條第1項第3款、第4款之規定，自有撤銷仲裁判斷之事由。
⒊被告又抗辯依仲裁法第29條第1項規定：「當事人知悉或可
得而知仲裁程序違反本法或仲裁協議，而仍進行仲裁程序者，不得異議。」，而認為原告不得據此作為撤銷仲裁判斷之事由，顯然倒果為因，不足憑信。查本件原告提起撤銷仲裁判斷之訴，其理由無非以仲裁判斷未附理由、仲裁程序違反仲裁協議或法律規定及為仲裁判斷基礎之證據、通譯內容係偽造、變造或有其他虛偽情事者，則原告在未收受系爭仲裁判斷書前，根本無從知悉仲裁庭會做成如是之仲裁判斷，被告空言抗辯並不足採。
三、證據：提出中華民國仲裁協會91年仲聲忠字第39號仲裁判斷書、台南市○○○○道路基地開發經營契約、台南市政府「台南市○○○○道路基地BOT案」委託專案管理等技術服務工作契約書、台南市○○○○道路基地BOT案資產鑑價報告、仲裁第9次詢問會筆錄、仲裁第六次詢問會筆錄、台南市政府90南市工土字第234773號函、成大基金會（）成大研基建字第2526號函文及仲裁協會通知補繳費用函各一件為證（以上均為影本），並聲請勘驗仲裁庭第6次詢問會錄音帶。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠「查仲裁判斷實體之內容，不以有法律依據為必要，故其判
斷縱有適用法規不當之情形，亦不在得提起撤銷判斷之列。且修正前仲裁條例第23條第1項第4款之規定，相當於現行仲裁法第40條第1項第4款。修正前仲裁條例並無類似現行仲裁法第38條第1項關於仲裁判斷逾越權限作成仲裁判斷，應駁回執行裁定之聲請或得依同法第40條第1項第1款規定提起撤銷仲裁判斷之訴之規定，自不應將仲裁判斷實體內容是否合法妥適，併認為亦係上開仲裁條例第23條第1項第4款規定所適用之範圍。」（最高法院92年度台上字第437號判決參照
）。又所謂「仲裁判斷不附理由」者，係指仲裁判斷書完全不附理由者而言，該款規定與民事訴訟法第469條第6款規定「判決不備理由或理由矛盾者為當然違背法令」者有殊，仲裁判斷書如已附理由，縱其理由不完備。僅為判斷之理由未盡，亦與判斷不附理由有間，尚不得據以請求撤銷仲裁判斷。另按商務仲裁條例第23條第1項第4款規定，仲裁人參與仲裁程序有背仲裁契約或法律規定者，係指仲裁人非依法律或契約正當選定而參與仲裁，或其仲裁未依當事人於訂約及履約時所共同認知之實體法律規定，於仲裁判斷之結果是否允當，以及其適用法律是否不當等情形，則非屬該條項款規定之範圍。仲裁法第40條第1項第4款規定仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，當事人得提起撤銷仲裁判斷之訴，僅係就程序上有瑕疵之仲裁判斷所設之救濟方法。至仲裁判斷實體之內容是否合法、妥適？則不在上開條款規範之列（最高法院91年度台上字第1106號判決、92年度台上字第234號判決參照）。
㈡本件原告主張：「仲裁判斷之理由，自應詳載仲裁人關於兩
造之攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，倘僅於仲裁判斷內載有理由等字句，或以寥寥數語充之，而細繹其內容，就如何形成仲裁判斷之事實及證據，未予交代者，亦屬仲裁法第38條第2款所謂仲裁判斷書應附理由而未附者之情形」、「系爭仲裁判斷濫權恣意變更兩造間BOT契約內關於特許期間及資產鑑價所明訂之法律定義、及兩造間並不爭執之事實，具有仲裁法第38條第2款、第40條第1項第1款、第4款等得提起撒銷仲裁判斷之訴之理由」、「然就原告之主張，即兩造終止契約時應依該基金會資產鑑價報告為憑，系爭仲裁判斷書否決之理由：『查該（兩造與成大基金會間之三方合約）第6條6-3規定：『如甲：丙雙方（指兩造）於特許期限屆滿前即終止其雙方之合約，則乙方應針對該時之資產辦理鑑價，並製作資產鑑價提供甲、丙雙方憑辦』，核其意旨應指已開始營運而言，故就資產進行鑑價。此與本件尚未開始營運，聲請人係主張終止合約所受損失，而非資產之價格者，概念不同。從而聲請人上開主張為不足取。』……系爭仲裁判斷竟就被告於仲裁程序中從未爭執之事項：特許期間自兩造契約簽定時起算（包括興建期及營運期）及三方合約第6條規定之事實，違反民事訴訟法第280條規定，且逾越處分權主義，就被告未主張之事擅肆認定，其仲裁判斷自屬仲裁法第40條第1項第4款『仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者』，縱系爭仲裁判斷書對事實認定有所說明，惟其未能敘明如此濫權裁量之依據，與未附理由無異，自屬仲裁法第38條第2款、第40條第1項第1款之應附理由而未附之情形，得據以提起撤銷仲裁之訴」云云，揆諸首揭最高法院判決意旨，原告係就系爭仲裁判斷理由當否為重複之指摘，顯非撤銷仲裁判斷之適法事由。
㈢兩造於仲裁事件中對於成大基金會為專案管理及鑑價機構之
性質、工作範圍及其資格，已有爭執，兩造於詢問會口頭及書狀均有各自表述（請參閱第5次詢問會紀錄第59、61、62頁所載）。原告所指成大基金會係依系爭BOT契約第7.5條規定而來，其性質係指在開發興建期間，原告就本計畫之開發及興建，應接受甲方（即台南市政府）之管理及監督。甲方或其指定人有權在施工時間或其他合理之時間內，進入本基地、地面道路、本基地之建築物或其他附屬設施，視察及檢查工程施工狀況，或為任何與本計畫有關之監督或管理而言，核與系爭BOT契約第15條15.3.4規定「如因第15.1.3.1條或第15.1.3.2條之事由而終止時，乙方得依法向甲方請求損害賠償。經融資機構認定之乙方就本計畫之實際已支付之工程成本經計算折舊後之淨值，減去依第16.2.2條鑑價機構鑑定之價格後之差額，視為乙方之損害。」之性質迥不相同。本件原告於仲裁事件所請求者為終止契約後之損害賠償，原告主張於90年11月12日指定成大基金會辦理專案管理技術服務工作，其時間係在原告所稱終止系爭BOT契約（91年6月5日）之前，兩造於90年11月12日既尚未終止BOT契約，則所指定成大基金會辦理專案管理技術服務工作，自不可能屬於終止契約復依第15.3.4為之鑑價性質。
㈣原告另以：「系爭仲裁判斷擅肆變更及節錄仲裁詢問會筆錄
並引為作成判斷之理由，有仲裁法第38條第2款、第40條第1項第1款、第4款及第8款等得提起撤銷仲裁判斷之訴之理由。……於原告未於仲裁程序中自認之情況下，錯誤變更筆錄內容，其進行評議、作成判斷之仲裁程序，未以據卷證資料為基礎，致仲裁程序之舉證責任分配有誤，自屬仲裁法第40條第1項第4款仲裁庭之組成或仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之情形。」主張第6次詢問會議紀錄記載有誤，原仲裁判斷有撤銷之事由云云。惟查仲裁庭於92年11月24日召開第7次詢問會時，確已依例詢問兩造對第6次詢問會議紀錄有無錯誤？原告正道公司之代理人當時表示沒有意見等語，此有第7次詢問會議紀錄可稽，足見原告前開撤銷仲裁判斷之事由，顯無理由。
㈤原告主張：系爭仲裁判斷就規劃服務契約價金與專案管理契
約價金5,850,000元部分，以「審酌兩造契約於91年6月5日即為終止，及成大基金會縱有履行專案管理及規劃服務之義務，亦屬有限」，而認原告之請求以請求金額之5分之2為合理。惟其擬定5分之2的理由，僅以寥寥數語充之，而詳究其內容，就如何形成該判斷之事實及證據，未予交代，依仲裁法與民事訴訟法之規定意旨，亦屬仲裁法第38條第2款所謂『仲裁判斷書應附理由而未附者』之情形，而為仲裁法第40條所列之撤銷仲裁判斷事由；及「仲裁程序費用之分擔，其比例至少應為7：3，但該仲裁判斷卻以92：8之比例責令原告負擔仲裁程序費用，又未於判斷書內附記其理由，而有仲裁法第40條第1項第1款所定同法第38條第2款，『仲裁判斷書應附理由而未附』之情事，得提起撤銷仲裁判斷之訴云云。然原告有關指摘系爭仲裁判斷不附理由部分，核與前揭最高法院判決意旨有悖，自不足採。至於有關指摘仲裁程序違反仲裁協議或法律規定乙節，並非針對仲裁程序有無違反仲裁協議或法律規定有所指摘，而係就仲裁判斷實體之內容及事實之認定是否妥適有所指摘，參照上開最高法院判決意旨，亦非屬仲裁法第40條第1項第4款之事由。退步言，依仲裁法第29條第1項規定：「當事人知悉或可得而知仲裁程序違反本法或仲裁協議，而仍進行仲裁程序者，不得異議。」，故原告自不得據此作為撤銷仲裁判斷之事由。又所謂「衡平仲裁」，係指經當事人明示合意授權下，仲裁人不適用法律逕適用衡平原則作成仲裁判斷。亦即當事人間之爭議事件雖有法律規則可資適用，惟嚴格適用法律規則後，於當事人間將產生不公平結果（欠缺個案具體的公平），如經當事人明示合意授權，仲裁人即得「不適用」法律之任意規定，改依仲裁庭主觀上認為公允善意之基準予以判斷之制度，追求個案之實質公平正義（最高法院93年度台上字第1135號判決參照），而系爭仲裁判斷理由並未引用衡平法則予以仲裁，而係綜合卷內各項證據資料依據法律規定而為判斷，應屬法律判斷之性質，原告指稱為衡平判斷，顯有誤會。而關於訴訟費用之負擔比例，依據仲裁法第19條準用民事訴訟法第79條之規定，酌量情形定比例分擔，係依據法律仲裁，並非衡平仲裁。
㈥原告另指摘「仲裁庭竟未使原告於仲裁詢問終結前，就各項
主張及證據適當充分陳述，率爾評議、作成判斷，依仲裁法第40條第1項第3款、第4款之規定，自有撤銷仲裁判斷之事由」云云。惟參歷次仲裁庭開會紀錄，原告陳述之記載篇幅遠較被告為多，豈能指摘原仲裁庭未使原告陳述，顯非屬上開條款之事由。
三、證據：提出最高法院92年度台上字第437號判決、91年度台上字第1106號判決、92年度台上字第234號判決及91年度仲聲忠字第39號仲裁事件第7次會議記錄各一件（以上皆為影本）。
丙、本院依職權向中華民國仲裁協會調取91年度仲聲忠字第39號仲裁判斷事件全卷。
理 由
甲、程序部分：按提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起30日之不變期間內為之，仲裁法第41條第2項定有明文。經查，中華民國仲裁協會之仲裁庭於93年1月6日作成91年度仲聲忠字第39號仲裁判斷書，經原告於93年1月30日收受後，原告遂於93年2月26日向本院提起本件撤銷仲裁判斷之訴，此有中華民國仲裁協會仲裁文書送達收據可稽（附於91年度仲聲字第39號仲裁判斷事件編號第89號卷證），且為兩造所不爭，是原告提起本件撤銷仲裁判斷之訴，尚未逾30日不變期間，核與前開規定並無不合，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：兩造間於89年2月1日就台南市○○○○道路基地工程簽訂系爭BOT契約，因被告未依約履行應辦事項，經原告終止系爭契約後，依兩造間契約約定就終止契約後之損害賠償等事項聲請中華民國仲裁協會仲裁，並經仲裁庭作成91年仲聲忠字第39號仲裁判斷，然系爭仲裁判斷有㈠仲裁判斷書應附理由而未附；㈡仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定；㈢仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述；㈣為判斷基礎之證據、通譯內容係偽造、變造或有其他虛偽之情事等仲裁法規定之撤銷仲裁判斷事由，爰依法提起本件訴訟等語。被告則以：原告所主張之事由均非撤銷仲裁判斷之適法事由，系爭仲裁判斷並無原告所指之得撤銷之情事，原告之訴並無理由等語，資為抗辯。
二、查原告起訴主張兩造間因「臺南市○○○○道路基地開發經營契約」 (即系爭BOT契約)之損害賠償事件，原告聲請中華民國仲裁協會仲裁，經作成91年度仲聲忠字第39號仲裁判斷，認被告應給付原告52,796,191元，及其中50,658,438部分自91年5月9日起；其中1,537,753元部分自92年1月29日起；其中600,000元自92年7月22日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨被告應返還原告由富邦產物保險股份有限公司於90年2月7日開出之0525字第90FD000020號履約保證保險單正本等情，業據提出中華民國仲裁協會91年仲聲忠字第39號仲裁判斷書、台南市○○○○道路基地開發經營契約為證，復為被告所不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。
三、原告主張系爭仲裁判斷因具有仲裁法第40條第1項第1（第38條第2款）、3、4、8款所規定之撤銷事由，應予撤銷等語，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點即在於系爭仲裁判斷有無原告所主張之前揭撤銷事由？茲就兩造此部分爭點分述如下：
㈠系爭仲裁判斷是否有仲裁法第38條第2款「仲裁判斷書應附
理由而未附」之情事，而得以仲裁法第40條第1項第1款主張撤銷？⒈按仲裁法第40條第1項第1款、第38條第2款之規定，對於他
造提起撤銷仲裁判斷之訴者，以仲裁判斷書應附理由而未附者為限，如仲裁判斷書附有理由，則無該條款規定之適用。又該法條所謂仲裁判斷書應附理由而未附者，係指當事人未約定仲裁判斷書無庸記載理由，仲裁判斷書本應記載理由，而根本未附理由者而言，如仲裁判斷書已附有理由，縱其理由不備，亦非仲裁判斷書未附理由。又仲裁法第38條第2款所謂仲裁判斷書應附理由而未附者，係指仲裁判斷書『完全』不附理由而言，該款之規定與民事訴訟法第469條第6款規定『判決不備理由或理由矛盾者為當然違背法令』」有殊，如仲裁判斷書已有附理由，無論該理由是否完備或理由矛盾，僅為判斷之理由未盡，與判斷不附理由有間，皆不得認為未附理由，尚不得據以請求撤銷仲裁判斷。而仲裁判斷書未必每項判斷均援引實體法上之規定為依據，故不得以其未一一臚列實體法上之規定，即謂未適用實體法，最高法院著有91年台上字第1697號、91年台上字第1106號、92年度台上字第1689號、92年度台上字第2412號判決意旨可資參照。
⒉原告雖主張：系爭仲裁判斷恣意變更兩造間系爭BOT契約內
關於「特許期間」及「資產鑑價」所明定之法律定義及兩造間不爭執之事實，而認定兩造與成大基金會間之三方合約第6條6-3規定：『如甲、丙雙方（指兩造）於特許期限屆滿前即終止其雙方之合約，則乙方應針對該時之資產辦理鑑價，並製作資產鑑價提供甲、丙雙方憑辦』之資產鑑價係指開始營運而言，惟其理由僅為「核其意旨應指已開始營運而言」，自屬仲裁判斷不附理由云云。惟查，系爭仲裁判斷書理由欄第六點內已先敘明本件原告（即仲裁事件聲請人）依系爭BOT契約第15條15.3.4第4款後段之規定、被告90年10月24日致臺灣土地銀行函第5點、兩造及成大基金會之三方契約書，主張兩造終止契約時，應依成大基金會之資產鑑價報告為憑，而被告係以該三方契約書第6條關於合約終止時資產鑑價之規定，係指已在營運期間而言為答辯，其次再就兩造所爭執之三方契約書第6條之規定，說明就其文義概念及約定意旨，認應指開始營運而言，故就「資產」進行鑑價，並已詳細記載於仲裁判斷書第220頁，是本件仲裁判斷書並無原告此部分所指「判斷依據完全不附理由」之情事。
⒊原告又主張：系爭仲裁判斷就原告請求之BOT案專案管理及
資產鑑價服務第一期款7,808,298元部分，僅於判斷書內以寥寥數語充之，就如何形成該判斷之事實及證據，未予交代，依仲裁法與民事訴訟法規定意旨，亦屬仲裁法第38條第2款所謂「仲裁判斷書應附理由而未附者」之情形云云。然查，系爭仲裁判斷就原告此部分之請求，已於理由欄第六點第項內敘明仲裁庭係審酌兩造間之BOT契約於91年6月5日即為終止，成大基金會縱有履行專案管理及規劃服務之契約義務，亦屬有限，及實際上支付者為2,000,000元等情，而認聲請人請求5,850,000元部分，應以上開金額5分之2為合理，並就原告提出之其他證據逐一說明仲裁庭之判斷，並非完全未附理由，揆諸前揭說明，系爭仲裁判斷書既已有附理由，無論該理由是否完備或理由矛盾，亦僅為判斷之理由未盡，與判斷不附理由有間，皆不得認為未附理由，尚不得據以請求撤銷仲裁判斷。
⒋原告另主張：其除請被告給付6億餘元外，並請求返還1億8
萬元之履約保證保險單，而仲裁庭亦認此返還履約保證保險單1億8千萬元部分應併計入仲裁標的之價額，而令原告繳納仲裁費用，然依此而計算仲裁判斷勝敗之比例，兩造間關於仲裁程序費用之負擔，其比例至少應為7：3，系爭仲裁判斷卻以92：8之比例責令原告負擔仲裁程序費用，又未於判斷書內附記其理由，有「仲裁判斷書應附理由而未附」之情事云云。然查，按當事人就仲裁程序未約定者，適用本法之規定；本法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行，仲裁法第19條定有明文，而關於仲裁費用之負擔比例，仲裁法並未規定，依前開法條意旨，得準用民事訴訟法第79條之規定，由仲裁庭酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造分擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，是於兩造訴訟勝敗互見時，並非全依兩造勝負之比例分擔訴訟費用，而係由法院酌量情形決定，則原告以其勝敗比例指摘系爭仲裁判斷就原告負擔仲裁費用之比例部分，顯有不當，並無足採。再者，系爭仲裁判斷書經本院細繹其內容，於理由欄部分已就原告之各項主張加以論駁，顯係已就判斷之理由有所敘述，而本院已經認定仲裁法第38條1項第2款所稱之「未附理由」，應係仲裁判斷僅有判斷主文，且仲裁判斷「完全」不附理由而言，則本件仲裁判斷理由書縱就兩造仲裁費用負擔部分未詳細記載理由，亦無前揭撤銷仲裁判斷事由之適用。
⒌綜上，系爭仲裁判斷並無原告所指完全不附理由而為判斷之情形，原告此部分所為主張，委無足採。
㈡系爭仲裁判斷有無仲裁法第40條第1項第3款「仲裁庭於詢問
終結前未使當事人陳述」規定之撤銷仲裁判斷事由？⒈按仲裁法第40條條第1項第3款前段所謂「仲裁庭於詢問終結
前未使當事人陳述」，係指仲裁人就其形成判斷理由之事實及證據未使當事人陳述而言（最高法院87年度台上字第978號判決意旨參照）。茍當事人已接受仲裁人通知而於仲裁程序中有陳述之機會，則於仲裁人認已達於可為判斷之程度而作成判斷，即無違背該條款之規定。至於仲裁程序中，應使當事人為如何程度之陳述，為仲裁人行使指揮仲裁程序進行之職權，並不能因當事人事後在主觀上認為未經其充分或完全陳述，遽認定該仲裁程序未使當事人為陳述，此觀之同法第23條第1項前段「仲裁庭應予當事人充分陳述之機會」，亦強調係予當事人「陳述之機會」，即知仲裁法在「當事人陳述」之立法精神亦是「機會的給予」，若仲裁庭在客觀上已給予當事人足夠之陳述機會，當事人是否能針對仲裁判斷相關事實為充分或完全之陳述，胥依陳述當事人之能力，除非當事人之陳述能力有明顯的差距，仲裁人為貫徹「武器平等原則」始應於某程度介入當事人之陳述，否則仲裁庭殊無提示當事人應為何種陳述之可能，惟有為如上之解釋，方符合仲裁制度設計之目的，並符合仲裁法之立法精神。
⒉原告主張：仲裁庭未使原告於仲裁詢問終結前，就各項主張
及證據適當充分陳述，率爾評議、作成判斷，有仲裁法第40條第1項第3款之得撤銷仲裁判斷之事由云云。查本件仲裁程序自92年1月3日由仲裁庭召開第1次詢問會起，迄至93年1月6日第9次詢問會後，詢問程序終止，歷經一年餘之時間，仲裁庭計召開9次詢問會及一次履勘現場，而每次詢問會之開始，均會先請兩造就前次詢問會之紀錄內容表示意見，且詢問會之時間均長達數小時之久，供兩造雙方充分發言，對於兩造聲請調查證據之請求，均詳為斟酌傳訊相關證人，此有歷次詢問會紀錄附於91年度仲聲忠字第39號卷內可參，足證仲裁庭對本件仲裁案件之調查極為慎重，已給予雙方充分陳述之機會，原告僅因仲裁庭未採用其所主張之證據方法即認為仲裁庭未與其為充分陳述，而有得撤銷仲裁判斷之事由，自無可採。
㈢系爭裁判斷有無仲裁法第40條第1項第4款「仲裁庭之組成或
仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者」之撤銷事由？⒈按所謂仲裁程序應係指當事人提付仲裁起至仲裁判斷作成及
公布之期間內，仲裁庭或仲裁人所為之一切程序作為均屬之。關於仲裁判斷的作成本身雖亦為仲裁程序的一部分，但對照仲裁法第38條、第40條各款規定以觀，仲裁判斷作成本身應屬於仲裁判斷本身瑕疵之範圍，而非仲裁程序之範疇。因之，仲裁程序之瑕疵應區分為仲裁庭組成程序之瑕疵與仲裁程序進行之瑕疵而言。倘仲裁程序之進行、仲裁庭之組成程序，與仲裁協議或程序準據法規定相符，即不該當於本款規定之構成要件，而無由為撤銷仲裁判斷之事由。是以，撤銷仲裁判斷之訴受訴法院於判斷仲裁人有無遵守仲裁協議，或依當事人合意適用之準據法進行判斷時，應僅為形式上審查，不得就仲裁判斷之實體爭議重為審查，仲裁判斷之結果是否允當、適用法律有無不當等情形，非屬本款規定之列（參照最高法院85年度台上字第2722號、89年度台上字第1936號判決意旨）。
⒉原告主張：系爭BOT契約第2條2.1之「特許期間」自簽約時
起算，包括興建期及營運期，為兩造所不爭執之事項，仲裁判斷未依據當事人不爭執之事項作為判斷基礎，自行認定特許期間不包括興建期，有仲裁法第40條第1項第4款之事由云云。然查，系爭仲裁判斷並未就系爭BOT契約第2條2.1之規定為認定，而係就原告主張兩造終止系爭BOT契約時，依系爭BOT契約及兩造與成大基金會三方契約之規定，應以成大基金會之資產鑑價報告為計算損害賠償之標準部分，於仲裁判斷理由欄第六點進行說明，且被告並已就三方契約第6條規定之意義提出爭執，並非兩造所不爭執，是原告此部分之主張，顯有誤會。
⒊原告雖又主張：仲裁庭第6次詢問會，原告未自認僅以400萬
元支票換回6400萬元支票，故另6000萬元未支付，仲裁庭誤為原告自認，及兩造BOT合約第16條16.2之鑑價機構，被告有指定成大基金會，且證人張燦鍙作證其指定成大基金會為鑑價機構，仲裁判斷未依此作判斷，有仲裁程序違反法律規定之情事云云。惟原告前揭主張，均係對仲裁庭證據取捨及事實認定之職權為指摘，揆諸前開說明，皆屬仲裁判斷之實體上理由是否妥適或不足之問題，顯與仲裁法第40條第1項第4款之規定不符，原告主張以此請求撤銷系爭仲裁判斷，自不足採。
⒋原告另主張：兩造間並未依仲裁法第31條明示合意適用衡平
原則，系爭請求之5,850,000元，乃依據三方契約第9條9-1、9-2及第11條11-1、11-2之規定，於該契約簽訂時即應支付，此條件已經被告同意並訂為明文，被告就此亦不爭執，仲裁庭錯誤適用衡平原則調減金額，自有仲裁法第40條第1項第4款得撤銷仲裁判斷之情事。然查：
⑴按仲裁法第31條所稱之「衡平仲裁」，係指仲裁庭如發現
適用法律之嚴格規定，將產生不公平之結果者，得經由當事人之明示合意授權，基於公平、合理之考量，摒除法律之嚴格規定，改適用衡平原則為判斷而言，若當事人間之契約內容或約定不明者，仲裁庭僅依民法第1條、第148條及第227條之2規定之「法理」、「誠實信用原則」或「情事變更原則」進一步探究、解釋而為判斷，並未將法律之嚴格規定加以摒棄，自仍屬「法律仲裁」判斷之範疇，不生上述經當事人明示合意始得「衡平仲裁」之問題，此業經最高法院於92年度台上字第1689號判決揭示甚明。
⑵系爭仲裁判斷就原告此部分之損害賠償請求，係依被告聲
請仲裁所主張之請求權基礎，於審酌兩造契約於91年6月5日即為終止，及成大基金會縱有履行專案管理及規劃服務之義務，亦屬有限，暨實際上支付者為2,000,000元等情後，認定原告之請求，以上開金額5分之2即2,340,000元為合理（參見91年度仲聲忠字第39號仲裁判斷書第258頁以下），其所為之判斷乃係就原告提出之證據審酌可採與否而就損害賠償金額之數額為認定，自仍屬「法律仲裁」判斷，而非單純依「衡平原則」判斷，依上開說明，原告就此部分所為之主張，亦無足採。
⒌綜上，仲裁人之仲裁判斷，於當事人間與法院之確定判決有
同一效力，該判斷對當事人有拘束力，僅於仲裁判斷有重大瑕疵時，法院始得介入予以撤銷，使仲裁判斷失其效力，但法院並不就當事人爭執之事實與法律予以全面審理，撤銷仲裁判斷之訴，其本質並非原仲裁程序之上級審或再審，法院僅就原仲裁判斷是否有仲裁法第40條第1項所列舉之重大事由，加以形式審查，至於原仲裁判斷所持之法律見解是否妥適，此乃仲裁人之仲裁權限，法院自應加以尊重，對仲裁判斷之實體內容均不再加以審查，前揭原告所主張之情形均係就系爭仲裁判斷實體內容之合法、妥適為爭執，並非撤銷仲裁判斷之事由，縱系爭仲裁判斷所持法律見解有誤，既屬仲裁人之職權決定事項，即非法院於介入撤銷仲栽判斷之訴時所得審酌者。
㈣系爭仲裁判斷有無仲裁法第40條第1項第8款「為判斷基礎之
證據、通譯內容係偽造、變造或有其他虛偽之情事者」之情形？⒈按仲裁法第40條第1項第8款所謂為判斷基礎之證據、通譯內
容係偽造、變造或有其他虛偽之情事者，係指證據之本身有偽造、變造或其他虛偽之情事，至於證據本身如何採認，則係仲裁庭之職權，法院僅得就證據本身是否有該條款所列之偽造、變造或其他虛偽之情加以形式審查。又援引此款作為撤銷仲裁判斷之事由，須以宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，仲裁法第40條第2項定有明文，即以「宣告有罪之判決已確定」為要件，否則不得提起撤銷仲裁判斷之訴。考其意旨，係本於確保受有利判斷之當事人權益，因撤銷仲裁判斷之訴為免法院實質上成為仲裁庭之上級審，法院對於仲裁判斷之審查，乃限於程序之審理，不及於實質之審理，故設有上開要件嚴格限制之，以防受不利判斷之當事人動輒依該款提起撤銷仲裁判斷之訴，以達拖延其義務履行之目的。
⒉原告主張：其於仲裁庭第6次詢問會中就原告給付予開立公
司之金額部分並未自認，仲裁庭卻於仲裁判斷中擅自變更詢問會內容，誣指原告承認，以虛偽情事而作為判斷理由，自屬仲裁法第40條第1項第8款之情形云云。查原告前揭所指摘者，乃係就其於第6次詢問會所陳述之內容，質疑仲裁庭之判斷結果，然此與所謂證據是否偽造變造或登載不實之情形無關，並非撤銷仲裁判斷所應審酌之對象，仲裁庭所為之證據取捨，是否為原告所甘服等等，為仲裁庭事實調查之職權行使，非本件撤銷仲裁判斷之訴所得再加以審酌。況且原告此部分之主張，亦未就上開以「宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限」之要件舉證證明。從而，其空言指摘系爭仲裁判斷有上開條款之適用，尚屬無據。
四、綜上所述，本件仲裁判斷並無原告所指摘之有仲裁法第40條第1項第1款、第3款、第4款、第8款、第38條第2款規定之情形，則原告據此請求撤銷系爭仲裁判斷，依法即無理由，自應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。另原告雖請求勘驗仲裁庭第6次詢問會錄音帶，以證明該筆錄內容之正確性及原告有無自認尚未支付開立公司6 千萬之事實云云，惟仲裁庭於第7次詢問會時已詢問兩造對第6次詢問會之紀錄有無錯誤，原告並未就該記載表示任何意見，足見該第6次詢問會之紀錄內容應屬無誤，況原告所指摘者係仲裁庭曲解其於第6次詢問會陳述之意思，並非第6次詢問紀錄內容之正確性，是本院認無勘驗第6次詢問會錄音帶之必要，亦併予說明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第78條，判決如
主文。中 華 民 國 94 年 11 月 25 日
民事第二庭 法 官 林佩儒以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 11 月 25 日
書記官 吳信助