臺灣臺南地方法院民事判決 93年度重訴字第81號原 告 丁○○○
丙○○乙○○甲○○前列四人共同訴訟代理人 黃厚誠律師複 代 理人 湯寶凝律師被 告 己○○訴訟代理人 戊○○上列當事人間債務人異議之訴事件，經本院於民國94年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告就原告所有如附表一所示之土地於民國九十年十一月二十一日登記，抵押權人己○○，債權範圍二分之一，權利價值新台幣貳仟肆佰萬元，存續期間自民國八十九年一月二十四日至民國八十九年年四月二十四日，債務人吳俊慶之抵押權所擔保之債權，於超過新台幣玖佰壹拾萬元之部分不存在。
確認被告對原告就原告所有如附表一所示之土地於民國九十年十一月二十一日登記，抵押權人己○○，債權範圍全部，權利價值新台幣貳佰伍拾萬元，存續期間自民國八十九年五月二十三日至民國八十九年八月二十三日，債務人吳俊慶之抵押權所擔保之債權，於超過新台幣壹佰貳拾伍萬元之部分不存在。
確認被告對原告就原告所有如附表一所示之土地於民國九十年十一月二十一日登記，抵押權人己○○，債權範圍全部，權利價值新台幣叁佰萬元，存續期間自民國八十九年十二月七日至民國九十年三月七日，債務人吳俊慶之抵押權所擔保之債權，於超過新台幣壹佰伍拾萬元之部分不存在。
被告不得持臺灣臺南地方法院九十一年度拍字第一四Ｏ二號民事裁定為執行名義，就被告對原告之上開主文第一項、第二項、第三項所示之債權，於超過上開主文第一項、第二項、第三項所示之部分，對原告之財產為強制執行。
確認被告對原告於上開主文第一項、第二項、第三項所示之債權存在之部分，其遲延利息請求權於超過週年利率百分二十之部分不存在。
被告對原告於上開主文第一項、第二項、第三項所示之債權存在部分，其違約金應減至以債權本金週年利率百分之六點五九計算之數額。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、先位聲明：
一、確認原告所有如附表一所示四十六筆土地，其中①台南縣新化地政事務所民國90年新地普字第140090號收件、民國（下同）90年11月21日登記、債權範圍二分之一，權利價值新台幣（下同）二千四百萬元、存續期間自89年1月24日至89年4月24日、債務人吳俊慶，證明書字號093新地他字第000469號（下稱系爭抵押權一）；②台南縣新化地政事務所民國90年新地普字第140100號收件，90年11月21日登記，債權範圍全部，權利價值二百五十萬元、存續期間自89年5月23日至89年8月23日、債務人吳俊慶，證明書字號093新地他字第000470號（下稱系爭抵押權二）；③台南縣新化地政事務所民國90年新地普字第140110號收件、90年11月21日登記、債權範圍全部、權利價值三百萬元、存續期間自89年12月7日至90年3月7日、債務人吳俊慶，證明書字號093新他地字第000471號（下稱系爭抵押權三）等三項均以被告為抵押權人之抵押債權均不存在。
二、被告應協同原告將上開三項抵押權登記塗銷。
三、鈞院93年度執字第3820號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
四、訴訟費用由被告負擔。
貳、備位聲明：
一、確認被告如附表所示土地抵押債權存在部分，其之遲延利息請求權不存在。
二、被告如附表所示土地抵押債權存在部分，其之違約金應減至以抵押債權本金年息百分之五計算之數額。
三、訴訟費用由被告負擔。
參、陳述：
一、先位聲明部分：㈠抵押債權不存在：
⒈本件抵押權之債務人吳俊慶為原告等人之被繼承人，原告等
人並不認識被告，亦未曾聽聞被繼承人吳俊慶與之有任何借貸。吳俊慶於民國（下同）90年6月5日過世後，原告曾向被告詢及是項「借貸」，惟被告一直提不出貸與吳俊慶一千五百萬元之證明，而被告提出由吳俊慶發票之①發票日89年1月28日、票面金額一千萬元、到期日89年4月27日；②發票日89年5月25日、票面金額二百萬元、到期日89年8月24日；③發票日89年12月8日、票面金額三百萬元、到期日89年2月7日（下稱系爭本票）本票三紙，然該三張本票上之簽名並非原告之被繼承人吳俊慶之簽名，該抵押債權顯然不實，並不存在。
⒉被告於拍賣抵押物之聲請狀中稱，吳俊慶是向被告借款，但
寄給原告之存證信函中卻稱抵押權是由訴外人戊○○移轉給被告，所述矛盾⒊本件是一般抵押權，債權存否應由被告舉證。
㈡抵押權登記應塗銷：
本件抵押權為一般抵押權，非最高限額抵押權，依抵押權從屬性，抵押權乃從屬於債權而存在。系爭抵押債權如不存在，抵押權即無所附麗不應存在。而現該抵押權仍登記存在，顯對原告所有之系爭土地所有權有所限制及妨害，原告當得本於所有權之作用，依民法第767條規定，請求命被告協同辦理塗銷。
㈢強制執行程序應撤銷：
按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。本件被告執本院91年度拍字第1402號民事拍賣抵押物裁定聲請強制執行（本院93年度執字第3820號強制執行事件），該執行名義係無與確定判決同一效力者，是執行名義成立前，有債權不成立或消滅或妨礙被告請求之事由，原告自得提起債務人異議之訴，請求撤銷強制執行程序。
二、備位聲明部分：㈠本件違約金之約定屬損害賠償總額預定之性質，被告不得另行請求利息：
⒈按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性
質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息及賠償損害（最高法院62年度台上字第1394號判例參照）。本件違約金約定「自逾期之日起利息仍照付外按本金加付每百元日息一角計算」，即高達年息百分之三十六點五，且累計之，故應屬損害賠償總額預定之性質，除非被告能證明有民法第250條第2項所示「當事人另有約定」，否則該違約金應屬吳俊慶遲延清償之損害賠償總額。因此，被告就系爭抵押權一所擔保之債權即不得再請求遲延利息（參最高法院62年度台上字第1394號判例）。次按「利息不得滾入原本再生利息」、「對於利息無須支付遲延利息」，民法第207條第1項前段、第233條第2項，分別定有明文。查被告主張系爭抵押權二、三所擔保之債權係吳俊慶應支付戊○○、楊龍海的利息。準此，被告就系爭抵押權二、三所擔保之債權性質上係屬利息，即不得再請求遲延利息及違約金。
⒉退言之，本件遲延利息約定為「自逾期之日起利息仍照付外
按本金加付每百元日息一角計算」，高達年息百分之三十六點五，且累計之，故被告至少於超過年息百分之二十部分之遲延利息無請求權。
㈡請求酌減違約金：
⒈按金錢債務之遲延利息，如其約定利率較法定利率為高者，
依民法第233條第1項但書之規定，固應仍從其約定，但此項遲延利息，除當事人係約定債務人不履行債務時支付違約金，應依同法第250條、第233條第3項請求賠償外，其約定利率，仍應受法定最高額之限制（最高法院41年度台上字第1574 號判例參照）。
⒉再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文，故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年度台上字第1612號判例參照）。本件約定之違約金高達年息百分之三十六點五，顯屬過高。縱未逾期清償，被告應僅有相當於利息之損害，故於原約定之利息給付外，應以法定利率即年息百分之五為違約金數額，方為適當。
三、對被告抗辯所為之陳述：㈠原告整理吳俊慶遺物時，並未發現被繼承人吳俊慶之台南市
第三信用合作社存摺，而被告訴代戊○○稱，其於89年1月29日匯款九百一十萬元於該三信存款帳戶後，因存摺上未有轉匯或受款人姓名，故其要求吳俊慶影印予伊。果倘如此，該存摺影本應僅會列印至89年1月29日，怎會列印至89年6月15日之交易情形，顯見被告說辭與事實不符，該存摺應為被告訴代戊○○所把持，如此，空有匯入形式上吳俊慶名下之帳戶，實無法認有交付之消費借貸要件。
㈡被告所提證據不足認有抵押債權存在之情：
⒈關於系爭抵押權一所擔保之債權方面：
⑴被告係主張89年1月29日方匯入九百一十萬元，然該抵押權
於89年1月25日即登記，顯然抵押權登記時未有抵押債權存在，此之借貸縱成真，應於最高限額抵押方有優先受償之權。否則於如本件之一般抵押權非特殊抵押權之情形時，並無有該抵押權之擔保範圍。
⑵又此項抵押債權縱使存在，其額度亦應由一千萬元減至九百
一十萬元。按債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，民法第206條定有明文。本件縱退言之，原告之被繼承人吳俊慶曾向被告訴訟代理人戊○○借貸一千萬元，然因戊○○於交付之前，即已先預扣九十萬元之利息，自屬上開條文所謂以折扣方法巧取利益。則關於九十萬元之部分，因戊○○既未實行交付，即應不發生返還請求權（最高法院29年上字第1306號判例參照）。則被告對原告系爭抵押權一所擔保之債權，亦應減至九百一十萬元為當。
⒉關於系爭抵押權二及抵押權三所擔保之債權方面：
⑴被告訴訟代理人戊○○稱於「借」一千萬元予吳俊慶時，已
先預扣利息九十萬元而僅匯款九百一十萬元，且證人楊龍海亦到庭證稱借一千萬元予吳俊慶時，已預扣九十萬元利息，而僅匯九百一十萬元予吳俊慶，是吳俊慶並未積欠戊○○、楊龍海利息。準此，戊○○陳稱「借予」吳俊慶之二百萬元、三百萬元中的二百二十五萬元係吳俊慶支付伊之利息，顯與前抵押物聲請狀及聲請強制執行狀所述不符，有無此借款已容置疑。縱如戊○○所稱前開二百萬元、三百萬元係吳俊慶支付向伊及楊龍海借款一千萬元錢之利息。惟證人楊龍海已證稱：「戊○○最多一次付款三十五萬元，且從未聽過戊○○說過吳俊慶都不付利息，借錢時即認知利息是找被告訴訟代理人（即戊○○）拿而不是找吳俊慶拿。」；證人林昆玉亦證稱：「他（吳俊慶）說錢（利息）會寄在被告被告訴人（戊○○）那邊。」。則戊○○提出之付款明細，充其量只能證明伊有交付金錢予楊龍海，並不足以證明吳俊慶有積欠戊○○任何利息。又被告提出之證據僅見有五十萬元匯入被告訴訟代理人戊○○持有之吳俊慶台南市第三信用合作社之存摺，且係於89年5月26日才有「交付」，故此部分依抵押權之從屬性，亦非抵押債權。另觀以系爭抵押權二之存續期間為89年5月23日至同年8月23日，是其所舉之89年5月3日一筆25萬元支付楊龍海利息部分亦不在此抵押債權內。而系爭抵押權三部分，因該部分抵押權權利存續期間為89年12月7日至90年3月7日，則被告提出89年9月1日之25萬元亦不得列入抵押債權。且該抵押權登記日期既為89年12月8日，則被告提出主張之89年12月12日50萬元、90年1月3日25 萬元、90年1月29日25萬元，既未於抵押權成立時存在，故此部分之抵押權亦無從屬之抵押債權，當亦不存在。
⑵縱使被告所述為真，即系爭抵押權二及三所擔保之債權均屬
存在，系爭抵押權二所擔保之債權，應由二百萬元減至一百萬元；系爭抵押權三所擔保之債權，應由三百萬元減至一百七十五萬元。因由被告提出之證據僅見有五十萬元於89年5月26日匯入被告訴訟代理人持有之吳俊慶台南市第三信用合作社之存摺，且由證人楊龍海之證詞及被告所提出於89年5月29日、89年6月30日、89年7月31日所交付予楊龍海之支票，亦僅能表示被告訴訟代理人有交付金錢予楊龍海，但並無法證明被告訴訟代理人實際上有代吳俊慶支付楊龍海利息且系爭抵押權二之存續期間為89年5月23日至同年8月23日，是被告所舉89年5月3日一筆二十五萬元支付楊龍海利息部分亦不在此抵押債權內，則被告系爭抵押權二所擔保之債權，應由二百萬元減至一百萬元（200萬－25萬－75萬（25萬×3）＝100萬）。同上述，由證人楊龍海之證詞及被告於89年12月12日、90年1月3日、90年1月29日匯款予楊龍海之單據，亦僅能表示被告訴訟代理人有交付金錢予楊龍海，實無法證明被告訴訟代理人實際上有代吳俊慶支付楊龍海利息，且系爭抵押權三之存續期間為89年12月7日至90年3月7日，是被告所舉之89年9月1日一筆二十五萬元支付楊龍海利息部分亦不在此抵押債權範圍內，則被告第三順位抵押權所擔保之債權，應由三百萬元減至一百七十五萬元（300萬－25萬－50萬－25萬－25萬＝175萬）。
㈢末查，由被告訴訟代理人戊○○所提供之其與被告己○○間
資金往來之交易資料，除88年6月1日之四百五十萬元外，其餘之交易資料，均是被告與訴外人陳幸間之資金往來，與戊○○並無涉。顯然戊○○與被告間，並無如戊○○所言，有債權債務關係存在。又如倘戊○○所提供之資料為真實，但觀以戊○○係於90年10月25日即已將其對吳俊慶一千五百萬元之債權及該債權所供擔保之抵押權全數轉讓與被告。惟觀其當時僅向被告借貸四百五十萬元，何以須將其一千五百萬元債權及供擔保之抵押權，全數轉讓與被告，實與常理有違。且退萬步言，縱使戊○○與被告間真有如戊○○所言，有九百八十五萬元之債權債務關係，但以其轉讓與被告之一千五百萬元債權相較，被告仍係未以相當之對價而取得戊○○對原告之票據債權（本件被告係以本票為債權證明），被告依票據法第14條之規定，仍不得對原告主張享有優於戊○○之票據上權利。
肆、證據：提出本院91年度拍字第1402號抵押物拍賣裁定影本一件、系爭土地登記簿謄本為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、陳述：㈠關於原告之先位聲明部份：
⒈本件抵押權為一般抵押權，依法聲請拍賣時不需附債權證明
，倘債務人對該債權不予承認，理應舉證以明其實。況系爭債權係原告之被繼承人吳俊慶於89年1月至90年3月間向訴外人戊○○借款，並辦理一般抵押權之登記，嗣戊○○將系爭債權讓與被告，並於90年11月21日以台南市小東郵局第1385號存證信函通知原告等人，於同年月21日完成抵押權變更登記；原告等人與原債權人即訴外人戊○○相識二十餘年，本件債權確實存在。而原告之被繼承人吳俊慶為原告之父親，依常情判斷吳俊慶管理之事務，斷不可能樣樣向其配偶、子女即原告報告，原告以不認識被告而憶測並否認債權存在，並無理由。又被告於91年間取得本件執行名義（鈞院91年度拍字第1402號裁定），當時所裁定之相對人即為原告等人，原告等人並無異議，被告因而取得執行名義之確定證明書。嗣後被告並於同年就系爭土地之另案執行拍賣案件聲請參與分配，原告等人亦無異議，均足證明原告等人對本件執行事件前，均承認系爭債權之存在，倘本件債權若不存在，原告等人豈有經91年間接奉拍賣抵押物裁定及被強制執行之際均不出面主張之理？時至今日，原告等人僅以不認識被告為由，任意主張本件債權不存在，並無理由，其目的只為拖延執行之進度而已。
⒉本案被告之前手戊○○借給吳俊慶的錢共有三筆，第一筆一
千萬元，是用轉帳，扣掉三個月利息七十五萬元及介紹借款之佣金十五萬元，共匯九百一十萬給吳俊慶，利息本票上是記載月息三分，實際上約定二分半；第二筆二百萬元，第三筆三百萬元，一共五百萬元，是用來支付戊○○和楊龍海的利息，吳俊慶除了向戊○○借一千萬元以外，也向楊龍海借一千萬元，關於五百萬元部份，戊○○轉帳五十萬元給吳俊慶，其餘四百五十萬元是支付利息，戊○○代替吳俊慶給付楊龍海二百二十五萬，其餘二百二十五萬是給戊○○的利息。
⒊被告訴代戊○○於89年1月29日存摺轉帳九百一十萬元至吳
俊慶之三信存摺，戊○○之三信存摺記載頁數八，是存摺簿最後一頁再幾行記載則滿，此存摺簿被三信註銷又換新簿而未注意存摺記載情形，直到89年5月26日戊○○再借款給吳俊慶先生，再轉帳給付吳俊慶先生三信存摺五十萬元後數日才發現沒有顯現轉帳之對象，戊○○聯絡吳俊慶影印存摺簿，由於吳俊慶先生又延後數天再送來存摺簿影本，才導致戊○○手中吳俊慶之存摺影本有至89年6月份之紀錄，並無吳俊慶存摺為戊○○把持之事。
⒋關於抵押權設定之從屬性：
⑴本案設定抵押權之前就有債權約定，是雙方互相約定設定抵
押權完畢後再相互交換金錢及本票。而所謂抵押權成立從屬性係指抵押權實行時，抵押權須有擔保債權存在，對於此種借貸債權提供擔保設定抵押權，大抵係以借用物未交付前為常，此又以消費借貸為最常見。
⑵然其發生上之從屬性，既已採只需將來實施抵押權時，有擔
保債 權存在即為已足，而借貸契約倘於抵押權設定後，已有借用物之交付，則將來已有返還借貸物之債權存在，就借貸物尚未交付前之借貸契約，應解為尚不違反抵押權之從屬性，自為法所許。
⒌被告引用最高法院29年上字第1306號之要旨稱：「據上訴人
稱，借字上所載一千二百元之數額，實照八折扣算，祇收到九百六十元云云。如果屬實，自係民法第206條所謂以折扣方法巧取利益，關於折扣之二百四十元，被上訴人既未實行交付，即不發生返還請求權」，因而主張將本件第一順位所擔保債權一千萬元減至九百一十萬元；債權二百萬元減至一百萬元；債權三百萬元減至一百七十五萬元云云。惟本案支付借款明細如下：⒈債權一千萬元部分在交付借款時，分兩次付款，支付吳俊慶先生現金九十萬元收訖（吳俊慶先生再將九十萬元支付戊○○做為預付三個月利息），另九百一十萬元匯予吳俊慶先生三信帳戶收訖。⒉債權二百萬元在交付借款時，分兩次付款，支吳俊慶先生現金一百五十萬元收訖（吳俊慶先生再將一百五十萬元交付戊○○做為委託支付楊龍海及戊○○各債權一千萬元應付每個月兩人利息各二十五萬元），五十萬元匯予吳俊慶先生三信帳戶收訖。⒊債權三百萬元以現金支付吳俊慶先生收訖（吳俊慶先生再將三百萬元交付戊○○做為委託支付楊龍海及戊○○各債權一千萬元應付每個月兩人利息各二十五萬元）。綜上所述，被告認為原告引用上揭判例錯誤。因為此判例是屬「實照打八折扣算」來所謂「以折扣方法巧取利益」其情形，與本案是屬於債務人將借款額收訖再行交付債權人「支付應付利息」之案情完全不同。原告之請求為無理由。
㈡關於原告之備位聲明部份：
⒈本件抵押權約定之利息及違約金等特別約定均詳載於本票及
抵押權設定契約書上，且原告等人之被繼承人吳俊慶生前亦依此約定繳付利息，足認定吳俊慶對此特別之約定並無異議，非第三人得任意審酌該利息是否適當，況且本件拍賣抵押物裁定早於91年間確定，原告等人遲至今日始主張前債權人戊○○與其被繼承人吳俊慶於各個契約特別約定之利息及違約金之額過高，顯已失所附麗。
⒉雖利率之約定超過法定之最高限制者，就超過部分，債權人
無請求權，故縱加以登記，於實行抵押權時，仍不得請求就抵押物賣得價金優先受償，是執行法院於拍賣抵押物執行事件分配價金時，均按法定之最高利率計算；其利息複利之約定，原則上為民法所禁止，故不得為抵押權擔保範圍，但如合於民法第207條第1項但書與第二項所規定之情形，且經登記，自得仍為抵押權擔保範圍。而本案債權二百五十萬元及三百萬元並非利息再生利息，是原債務人吳俊慶先生重新向戊○○借款並辦理另兩案抵押權設定，一部份吳俊慶先生自取，其餘作為按月繳納二千萬之借款利息用。
⒊遲延利息因法律規定而生，此與約定之利息係因當事人之約
定不同，故當事人縱未約定，亦未登記，仍為抵押權擔保範圍，蓋該因法律規定而生之抵押權擔保內容，不以登記為生效要件之故。違約金雖非抵押權法定擔保範圍，但本案三件抵押權契約書內容均有違約金之約定，則不論該違約金性質究為懲罰性或損害賠償額之預定，債務人應照約給付。
四、證據：提出90年11月21日台南市小東郵局第1385號存證信函、本票三紙、戊○○台南市第三信用合作社活期儲蓄存款存摺影本、吳俊慶台南市第三信用合作社活期儲蓄存款存摺影本、現金支出傳票、支票影本、台南市第三信用合作社匯款申請書影本、抵押權設定契約書、登記清冊、他項權利證明書影本二十三件、本院91年度拍字第1402號裁定暨確定證明書影本、本院南院鵬91執速字第3148號通知函影本為證，並聲請傳喚證人楊龍海、林昆玉。
理 由
壹、原告起訴主張：㈠先位聲明部分：本件如附表二所示之抵押權之債務人吳俊慶為原告等人之被繼承人，吳俊慶於90年6月5日過世後，被告一直提不出貸與吳俊慶一千五百萬元之證明，且被告提出之本票上的簽名並非吳俊慶之簽名，該抵押債權顯然不實，並不存在。且本件抵押權為一般抵押權，非最高限額抵押權，依抵押權從屬性，抵押權乃從屬於債權而存在。系爭抵押債權如不存在，抵押權即無所附麗不應存在。而現該抵押權仍登記存在，顯對原告所有之系爭土地所有權有所限制及妨害，原告當得本於所有權之作用，依民法第767條規定，請求命被告協同辦理塗銷。另被告執本院91年度拍字第1402號民事拍賣抵押物裁定聲請強制執行（本院
93 年度執字第3820號強制執行事件），該執行名義係無與確定判決同一效力者，是執行名義成立前，有債權不成立或消滅或妨礙被告請求之事由，原告自得提起債務人異議之訴，請求撤銷強制執行程序。㈡後位聲明部分：縱使鈞院認為上開抵押債權存在，然本件本件違約金約定「自逾期之日起利息仍照付外按本金加付每百元日息一角計算」，即高達年息百分之三十六點五，且累計之，故應屬損害賠償總額預定之性質，除非被告能證明有民法第250條第2項所示「當事人另有訂定」之情形，否則被告應不得另行請求遲延利息，或至少對於超過年息之二十部分之遲延利息無請求權。又本件約定之違約金高達年息百分之三十六點五，顯屬過高，縱未逾期清償，被告應僅有相當於利息之損害，故於原約定之利息給付外，應以法定利率即年息百分之五為違約金數額，方為適當，爰依法請求判決如訴之聲明所示。
被告則以：㈠先位聲明部分：本件抵押權為一般抵押權，依法聲請拍賣時不需附債權證明，倘債務人對該債權不予承認，應舉證以明其實。被告之前手戊○○借給吳俊慶的錢共有三筆，第一筆一千萬元預先扣掉三個月利息七十五萬元及佣金十五萬元，共匯九百一十萬元，第二筆二百萬元、第三筆三百萬元，一共五百萬元，其中轉帳五十萬元給吳俊慶，其餘四百五十萬元是用來支付戊○○和另一債權人楊龍海的利息，由戊○○代吳俊慶給付楊龍海二百二十五萬，其餘二百二十五萬是給戊○○的利息。原告之被繼承人吳俊慶並簽發系爭本票三紙，作為上揭借款債權之擔保。㈡備位聲明部分：本件抵押權約定之利息及違約金等特別約定均詳載於本票及抵押權設定契約書上，雖利率之約定超過法定之最高限制者，就超過部分，債權人無請求權，而複利之約定，原則上為民法所禁止，故不得為抵押權擔保範圍，但如合於民法第207條第1項但書與第2項所規定之情形，且經登記，自得仍為抵押權擔保範圍。而本案債權二百五十萬元及三百萬元並非利息再生利息，是原債務人吳俊慶先生重新向戊○○借款並辦理另兩案抵押權設定，其中五十萬元吳俊慶先生自取，其餘作為按月繳納二千萬借款利息之用。又違約金雖非抵押權法定擔保範圍，但本案三件抵押權契約書內容均有違約金之約定，則不論該違約金性質究為懲罰性或損害賠償額之預定，債務人應照約給付等語，資為抗辯，並聲明駁回原告之訴。
貳、得心證之理由：
一、先位聲明部份：㈠按抵押權之成立，以債權存在為前提，抵押權為債權之存在
而成立，是為抵押權成立上之從屬性。此種從屬性於實務上與理論上均已從寬解釋，認為抵押權既在擔保債權之清償，故只須將來實行抵押權拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在即為已足，於抵押權成立時，有無債權之存在，已非所問。易言之，抵押權成立從屬性係指抵押權「實行」時，抵押權須有擔保債權存在。故系爭抵押權是否因所擔保之抵押債權不存在而失所附麗，應以實行抵押權之時為判斷時點，原告主張應以抵押權設立登記時抵押債權是否存在以定抵押權設立登記之效力，容屬誤會。
㈡被告主張系爭抵押權所擔保之債權，為系爭本票債權及借款
債權，原告則主張系爭三張本票並非真正，而借款債權則因欠缺要物性而不存在。經查：
⒈關於系爭本票是否真正部分：
經本院將兩造所不爭執為真正之系爭抵押權設定契約書原本、原告之被繼承人吳俊慶之印鑑證明申請書、金融機構開戶印鑑卡、借據等文件原本，連同系爭本票三紙囑託法務部調查局鑑定，鑑定結果為系爭本票上「吳俊慶」之簽名字跡與上開文件上之簽名字跡特徵極相似，研判高度可能出於同一人之手筆，而系爭本票上「吳俊慶」之印文與上開文件上之印文形體相合、特徵相符，研判可能出於同一印章，有法務部調查局94年7月27日調科貳字第09400341290號鑑定通知書附卷可按（見本院卷㈣第146頁），而兩造對此鑑定結果均不為爭執（見本院94年8月17日言詞辯論筆錄），則被告主張系爭本票係原告之被繼承人吳俊慶所簽發而為真正之事實，應堪信為真實。
⒉按債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之
對抗受讓人，民法第299條第1項定有明文。又按票據法第14條第2項雖規定，無對價或以不相當之對價取得票據者，不得享有優於其前手之權利，然本件原借款債權人戊○○既已將系爭本票之原因關係即系爭借款債權讓與被告己○○，則無論被告受讓係爭本票是否係基於不相當之對價，就系爭本票之原因關係而言，被告與其前手戊○○係利於同樣之地位，先予敘明。
⒊關於系爭抵押權一所擔保之借款債權是否存在之部分：
⑴被告主張訴外人戊○○於89年1月29日轉帳匯入九百一十萬
元至吳俊慶於第三信用合作社帳號0000000之帳戶以為交付，並提出面額一千萬元之本票一紙、戊○○於第三信用合作社之存摺封面、內頁影本、吳俊慶於第三信用合作社之存摺封面、內頁影本為證。按金錢借貸契約為要物契約，以貸與人金錢之交付為該消費借貸契約成立之要件，此所謂交付，指貸與人將其對為借貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言，換言之，須借用人就貸與人所移轉之款項有自由支配之能力，始足當之（最高法院88年度台上字第1858號判決參照）。經查，吳俊慶上開帳戶於89年1月29日匯入九百一十萬元，於同日至89年6月15日共有十六次提款紀錄，共支出一千零一十八萬八千三百二十四元，有本院向台南市第三信用合作社調取吳俊慶上開帳戶自89年1月1日至同年6月30日之對帳單及存款收入傳票、取款憑條附卷可按（見本院卷㈢第53至68頁），又經本院將上開取款憑條囑託法務部調查局鑑定結果，上開取款憑條上國字金額字跡彼此筆劃特徵相同，研判係出於同一人之手，而其上「吳俊慶」印文與前述兩造所不爭執為真正之文件上「吳俊慶」之印文形體相似、特徵相符，有上揭鑑定通知書在卷可稽，堪認訴外人將九百一十萬元匯入吳俊慶之帳戶後，確實係由吳俊慶自行掌管並提領系爭帳戶內之金錢，因而，被告主張其已將借款九百一十萬元部份交付予吳俊慶，應堪信為真實。
⑵另按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸
，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號判決、88年度台上字第1346號判決參照）。訴外人戊○○既僅將九百一十萬元之款項交付與吳俊慶，而將三個月之利息七十五萬元預扣而未交付，則該預扣部分之金額則因未交付而不成立借貸關係，該部分之借款債權並不存在。又被告主張另預扣十五萬元作為吳俊慶給付給戊○○之仲介佣金云云，然戊○○本身既原為借款之債權人，實無向吳俊慶收取仲介佣金之必要，況被告亦未提出證據足證雙方有給付仲介佣金之約定，則被告主張預扣之十五萬元佣金債權部分，實難認為真實，該部分之借款債權亦難認為存在。綜上所述，系爭抵押權一所擔保之債權本金應僅為九百一十萬元，超過此範圍以外之部分，被告對原告之債權並不存在，爰判決確認如主文第一項所示。⒋關於系爭抵押權二及抵押權三所擔保之借款債權是否存在部分：
⑴被告主張，系爭抵押權二及三所擔保之借款債權金額共五百
萬元，其中五十萬元於89年5月26日轉帳至吳俊慶前開第三信用合作社之帳戶，其餘四百五十萬元係吳俊慶借用來支付其積欠被告訴代戊○○及證人楊龍海前揭本金各一千萬元債務之利息，由被告訴代戊○○代替吳俊慶給付楊龍海二百二十五萬，剩餘二百二十五萬是給被告訴代之利息，並提出本票二紙、被告訴代及吳俊慶於第三信用合作社之存摺內頁、發票人為被告訴代、受款人為楊龍海之支票、匯款單及現金支出傳票為證。證人楊龍海於本院審理時結證稱：「．．．錢我是匯給吳俊慶，匯九百一十萬元，以前是十信，現在是大眾銀行，匯到吳俊慶在安定農會的帳戶，七十五萬元是利息，十五萬元是仲介佣金，交給我大舅子林昆玉，利息是二分半，剛開始借錢期限是三個月，但後來沒有還，所以繼續付我利息，利息是由被告訴代交付，有時用現金，有時用匯款，正常是每個月要付，但有時會幾個月一起付，都是被告訴代匯的．．．付到九十年一月二十七日．．．我透過被告訴貸借錢的，只有這一筆，我與被告訴代的金錢往來就只有借給吳俊慶這一筆利息，我們之間也沒有私人借貸關係．．
．被告訴代說吳俊慶付不出來，但我沒有去找吳俊慶拿過。」（見本院卷㈡第167頁至169頁，本院93年7月14日言詞辯論筆錄）。又證人林昆玉證稱：「．．．我不認識吳俊慶，我是介紹證人楊龍海借的，利息有時是我跟被告訴代拿，我有打電話給吳俊慶，他說錢會寄在被告訴代那邊，好像沒有拿過票。」（見同上筆錄）由被告提出之匯款證明及支票、現金支付傳票，以及證人楊龍海及林昆玉之證詞可知，戊○○確實有替吳俊慶清償其向楊龍海借款應付之利息，被告此部分之主張，應堪採信。
⑵關於系爭抵押權二所擔保之債權額，被告雖提出票面金額為
二百萬元之系爭本票一紙，惟關於交付之證明，被告僅提出89年5月26日戊○○匯款五十萬元入吳俊慶前開三信帳戶之存摺影本、89年5月3日、同年7月3日分別各由證人林昆玉代收二十五萬元之現金之出傳票貳紙、89年5月29日受款人楊龍海票面金額二十五萬元之支票一紙，總計戊○○交付吳俊慶五十萬元，並為吳俊慶支付楊龍海利息共七十五萬元，因此系爭抵押權二所擔保之債權其中一百二十五萬元（000000＋750000＝0000000）戊○○已交付予吳俊慶或代為清償其債務，則此部分之債權於一百二十五萬元之範圍內存在，超過部份則不存在，原判決確認如主文第二項所示。
⑶關於系爭抵押權三所擔保之債權額，被告雖提出票面金額為
三百萬元之系爭本票一紙，惟關於交付之證明被告僅提出89年7月31日、同年9月6日受款人楊龍海票面金額各為二十五萬元之支票二紙、89年12月12日匯款予楊龍海五十萬元之匯款申請書一紙、90年1月3日、同年月29日各匯款二十五萬元之匯款申請書二紙，總計戊○○為吳俊慶支付楊龍海利息共一百五十萬元，因此系爭抵押權三所擔保之債權其中一百五十萬元（000000×2＋500000＋250000×2＝0000000）戊○○已代為清償吳俊慶之債務，應認為其已交付，則此部分之債權於一百五十萬元之範圍內存在，超過部份則不存在，爰判決確認如主文第三項所示。
⑷至於被告主張其餘二百二十五萬元係吳俊慶向戊○○借來用
以支付其對戊○○借款之利息部份，則因未為交付而欠缺要物性，故該部分之債權並不存在，併予敘明。
⒌原告主張系爭抵押債權均不存在，而請求被告協同將系爭抵
押權登記塗銷部分，因系爭抵押權所擔保之債權係部分存在，已如上述，故抵押權並未消滅，從而，原告請求被告協同塗銷系爭抵押權，並無理由，應予駁回。
⒍原告請求撤銷本院93年度執字第3820號強制執行程序部分，
因系爭抵押債權係部分存在，已如上述，因此被告僅不得持本院91年度拍字第1402號民事裁定為執行名義，就被告對原告之上開債權，於超過上開確認不存在部分，對原告之財產為強制執行，爰判決如主文第四項所示。
二、備位聲明部分：㈠遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利
率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，前二項情形，債權人證明有其他損害者，並得請求賠償；約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第233條第1項、第3項、第205條分別定有明文。則所謂遲延利息，其性質與約定利息相同，均係債務人使用借款之對價，並非必然為遲延清償之損害賠償，因此本件縱使有約定於債務人逾期清償時應支付違約金，然並非不得另行約定遲延利息，僅該遲延利息亦應受民法第205條規定之拘束，於超過週年利率百分之二十之部分無請求權而已，原告請求確認遲延利息請求權全部不存在，並非有理，爰判決如主文第五項所示。
㈡末查，原告主張依兩造所約定之違約金相當於周年利率百分
之三十六點五，顯屬過高，應減為按週年利率百分之五計算，始為適當一節。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額；民法第252條定有明文。又約定之違約金額是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準數額，而是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，最高法院50年台上字第19號及19年上字第1554號分別著有判例可資參照，且此一核減違約金之規定，並未限制於在懲罰性違約金或為賠償總額預定性質之違約金，只要此約定之違約金數額，若超過其損害額者，即屬顯失公平，法院得酌減至相當數額，以達公平。查本件原告向被告之借款債權為一千一百八十五萬元（0000000＋0000000＋0000000＝00000000），而雙方約定之違約金為每百元日息一角，換算為週年利率為百分之三十六點五，參諸台灣銀行定期儲蓄存款利率之客觀標準，其自88年9月至94年7月之固定存款利率一年期最高為百分之五點一五，最低為一點四二五，二年期最高為百分之五點一，最低為百分之一點五，有台灣銀行提供自89年迄今之存款牌告利率表附卷可按（見本院卷㈣第153至154頁），取其平均值，一年期之平均存款利率為週年利率百分之六點五八（，小數點第二位以下四捨五入，以下同）；二年期之平均存款利率為週年利率百分之六點六，取其平均值以週年利率百分之六點五九計算，可認係被告若能如期履行系爭債務，原告可持之運用之最大利益。與本件兩造約定之違約金所換算之週年利率百分之三十六點五相較，兩造所約定之違約金顯屬過高，應酌減為按週年利率百分之六點五九計算，方屬合理，爰判決如主文第六項所示。
三、本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決結果無影響，爰不一一詳為論述，併此敘明。
四、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 16 日
民事第三庭 法 官 高如宜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 12 月 5 日
書記官 林賢輝附表一┌───────────────────────────────────┐│編號 土 地 坐 落 地 號 地目 面積（平方公尺） ││ ││1 台南縣○○鎮○○段 一九七八 田 3269 ││2 台南縣○○鎮○○段 一九七九之一 田 1169 ││3 台南縣○○鎮○○段 一九七九 田 19 ││4 台南縣○○鎮○○段 一九八○之一 田 1238 ││5 台南縣○○鎮○○段 一九八○之二 田 86 ││6 台南縣○○鎮○○段 一九八○之三 田 1 ││7 台南縣○○鎮○○段 一九八○ 田 1231 ││8 台南縣○○鎮○○段 一九八一之一 田 4 ││9 台南縣○○鎮○○段 一九八一之二 田 47 ││10 台南縣○○鎮○○段 一九八一之三 田 1357 ││11 台南縣○○鎮○○段 一九八一之四 田 661 ││12 台南縣○○鎮○○段 一九八一之五 田 2 ││13 台南縣○○鎮○○段 一九八一之六 田 562 ││14 台南縣○○鎮○○段 一九八一 田 1169 ││15 台南縣○○鎮○○段 一九八二之二 田 242 ││16 台南縣○○鎮○○段 一九八二 田 1193 ││17 台南縣○○鎮○○段 一九八三之ㄧ 田 950 ││18 台南縣○○鎮○○段 一九八三之三 田 398 ││19 台南縣○○鎮○○段 一九八四之二 田 424 ││20 台南縣○○鎮○○段 一九八四之五 田 938 ││21 台南縣○○鎮○○段 一九八四 田 5917 ││22 台南縣新市鄉○○段 ㄧ○六四之一 田 485 ││23 台南縣新市鄉○○段 一○六四之二 田 372 ││24 台南縣新市鄉○○段 一○六四之三 田 178 ││25 台南縣新市鄉○○段 一○六四 田 194 ││26 台南縣新市鄉○○段 一○六五之一 田 1185 ││27 台南縣新市鄉○○段 一○六五 田 358 ││28 台南縣新市鄉○○段 一○六六之一 田 48 ││29 台南縣新市鄉○○段 一○六六 田 2142 ││30 台南縣新市鄉○○段 一○六七 田 3560 ││31 台南縣新市鄉○○段 一○六八 田 2790 ││32 台南縣新市鄉○○段 一○六九 田 3205 ││33 台南縣新市鄉○○段 一○七○ 田 899 ││34 台南縣新市鄉○○段 六六三之一 田 1124 ││35 台南縣新市鄉○○段 六六三之二 田 3250 ││36 台南縣新市鄉○○段 六六三之三 田 1654 ││37 台南縣新市鄉○○段 六六三 田 940 ││38 台南縣新市鄉○○段 六六四之一 田 1444 ││39 台南縣新市鄉○○段 六六四 田 1058 ││40 台南縣新市鄉○○段 九二九之二 田 4224 ││41 台南縣新市鄉○○段 九三○之一 田 2054 ││42 台南縣新市鄉○○段 九三○ 田 4682 ││43 台南縣新市鄉○○段 九三一 田 6309 ││44 台南縣新市鄉○○段 六六四之二 田 1416 ││45 台南縣新市鄉○○段 六六三之四 田 1 ││46 台南縣新市鄉○○段 一○六五之二 田 457 │└───────────────────────────────────┘
附表二┌───────────────────────────────────┐│收件字號 登記 權利 權利 存續 債務人 證明書字 ││ 日期 範圍 價值 期間 ││台南縣 90.11.21 1/2 2400萬 89.1.24 吳俊慶 93新地他字││新化地政事務所 │ 第000469號││九十年新地普字 89.4.24 ││第140090號 ││台南縣 90.11.21 全部 250萬 89.5.23 吳俊慶 93新地他字││新化地政事務所 │ 第000470號││九十年新地普字 89.8.23 ││第140100號 ││台南縣 90.11.21 全部 300萬 89.12.7 吳俊慶 93新地他字││新化地政事務所 │ 第000471號││九十年新地普字 90.3.7 ││第140110號 │└───────────────────────────────────┘