臺灣臺南地方法院民事判決 93年度重訴字第94號原 告 庚○○訴訟 代 理人 蘇文奕律師
陳郁芬律師徐美玉律師黃紹文律師黃溫信律師被 告 皇品企業股份有限公司兼法定代理人 辛○○被 告 丁○○
甲○○右 一 人訴訟代理人 楊水柱律師前列四人共同訴訟代理人 葉銘進律師前列四人共同複代理人 杜婉寧律師被 告 丙○○上列當事人間請求回復原狀等事件，經本院於民國95年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告皇品企業股份有限公司、丙○○應連帶或辛○○應將南寶山開發建設股份有限公司之股份壹佰捌拾貳萬陸仟伍佰股返還登記予原告，如不能返還時，被告皇品企業股份有限公司、丙○○應連帶或辛○○應給付原告新台幣壹億參仟萬元，及自民國九十三年四月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告皇品企業股份有限公司、丙○○連帶或被告辛○○負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆仟參佰萬元供擔保後，得假執行。如被告皇品企業股份有限公司、丙○○或辛○○於假執行標的物拍定或變賣前，以新台幣壹億參仟萬元為原告預供擔保者，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：本件被告之住所及主事務所雖分別設於高雄市、高雄縣及屏東市，惟兩造既於系爭協議書第11條約定關於系爭協議書日後若有糾紛，願以本院為第一審管轄法院，則本院自有管轄權，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、原告起訴主張：
一、兩造於民國（下同）91年10月間為處理南寶山開發建設股份有限公司（下簡稱南寶山公司）之股權轉讓等相關事宜，雙方達成協議，原告庚○○同意將其在南寶山公司股東名冊內所佔有及所得掌控之股份，及部分在建工程款，以新台幣（下同）一億三千萬元之代價，讓渡與被告皇品企業股份有限公司（以下簡稱皇品公司或被告公司），而被告皇品公司為支付受讓股權之一億三千萬元金額，則於簽立協議書當時，先行支付頭期款一千六百萬元予原告，並應自91年11月15日起至92年10月15日止，每月15日支付原告五百萬元，自92年11月15日起至93年5月15日止，每月十五日支付原告七百萬元，於93年6月15日支付原告五百萬元。且為清償上揭各期應付款項，皇品公司亦於簽立協議書當時，預先與各分期應付款等額、到期日各為約定清償日之支票共二十紙交原告收執，由原告屆期按時提示受償（協議書第4條參照），同時並保證其所簽發之支票均會如期兌現，若有一期未兌現，且未在十五日內處理退票事宜者，則除願將之前所付予原告之金額視為違約金，由原告無條件沒收外，雙方所立之協議書立即失效，被告皇品公司應立即回復原狀（即將所有股權移轉過戶予原告，並將「南寶寺」之開發權及所有權歸原告）；若在此之前皇品公司已對外預售塔位或讓與股權予第三人，則所有損失應由皇品公司及其連帶保證人被告丙○○負完全之賠償責任（協議書第6條參照），而被告甲○○、丁○○、辛○○亦應無條件將其在南寶山公司內所佔之股份，依協議書第6條之規定，無條件歸還原告，上情有雙方簽署之股權讓渡協議書一件及承諾書三件可稽。詎被告皇品公司交付原告用以支付讓渡金之前揭票載金額七百萬元之支票，自93年1月15日起即遭退票，且陸續到期之支票經提示後亦均不獲兌現，原告為求兩造和諧，尚委託律師寄發存證信函催告被告皇品公司出面處理，惟被告公司卻始終拒不給付，顯然其蓄意違約甚明，則原告依兩造協議書內容，請求被告等應將南寶山公司之股份一百八十二萬六千五百股返還登記予原告，應給付原告一億三千萬元及其法定遲延利息，自屬有據。又被告皇品公司所簽發之支票迄今已有三張發生退票情事，且退票後被告公司經原告寄發存證信函催告結果，迄今仍拒不給付，顯然原告亦得依民法第254條給付遲延之規定，解除兩造間所簽定之協議書，原告爰以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，兩造間之協議書既經解除，原告亦得請求被告依協議書之約定回復原狀。
二、系爭股權讓渡協議書轉讓之標的為何？㈠系爭讓渡協議書第2條約定：甲方庚○○願將其目前在南寶
山公司股東名冊內所佔有及所得掌控之股份，及部份在建工程款，以新台幣壹億參仟萬元之代價，讓渡予乙方皇品企業股份有限公司。此協議書簽約當時既由訴外人彭大勇律師及李明益律師擔任見證人，其中所載「部份在建工程款」，自不可能為「部份在建工程」之誤寫。
㈡依據草擬、定稿系爭股權讓渡協議書之彭大勇律師於鈞院證
稱，該協議書第二條之約定本來就約定「在建工程款」，並沒有多印，意思係指每百分之九的股份要支出六百萬元，實際上的意思與讓渡股份是同樣意思，這句話是多餘的等語。參以卷附南寶山公司87年12月18日股東會議事錄之記載，且被告聲請傳訊之證人戊○○於鈞院亦證稱，南寶山公司各股東確有依該股東會決議履行，益徵系爭讓渡協議書第二條所約定之「部份在建工程款」，確係指南寶山公司曾於87年12月18日股東會決議，各股東除蕭再勝先生外，應於88年元月20日補齊合計三千五百萬元之股款（按：南寶山公司之資本額為三千五百萬元），在88年5月20日前，按股權比例借資新台幣貳仟伍百萬元予公司，俾供南寶山公司開發興建南寶寺之用。
㈢既然該款係交由南寶山公司開發興建其所有南寶寺之用，而
增加南寶山公司股份之價值，故系爭讓渡協議書讓渡之標的雖記載股份及部份在建工程款，其實質應為南寶山公司股份之讓渡，亦即「部份在建工程款」應屬贅詞。此參以系爭讓渡協議書為「股權」讓渡協議書，且於前言記載：茲為南寶山開發建設股份有限公司之股權轉讓（與地主蕭再勝位於屏東縣○○鄉○○段○○○號，原逍遙世界金寶塔後改為南寶寺之經營開發權轉讓）及其他相關事宜。益足徵之。
三、被告主張行使同時履行抗辯權是否有理由？㈠按承租人所有民法第431條第1項之費用償還請求權，與其在
租賃關係終止後所負返還租賃物之義務，非有互為對價之關係，不得藉口其支出之有益費用未受清償，即拒絕租賃物之返還（最高法院33年上字第2326號判例參照）。又所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例參照）。查依據系爭「股權讓渡協議書」第2條約定，被告皇品公司係以一億三千萬元之對價受讓原告所有南寶山公司股權及部份在建工程款，顯然本件被告於答辯狀所舉情事（股權轉讓除外，惟股權轉讓早已辦理完畢），與該一億三千萬元之給付，非有互為對價之關係，亦非立於互為對待給付之關係，揆諸上揭最高法院判例之說明，自不能發生同時履行之抗辯。故本件被告主張皇品公司遲延給付受讓股權對價，實係涉及同時履行抗辯云云，自屬無據。
㈡再者，債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以
前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，此最高法院50年台上字第1550號著有判例明文。雖被告主張其等曾於93年2月27日召開之爭議協調會中，行使同時履行抗辯權云云，惟查被告所提出之爭議協調會之會議紀錄，其上並無被告皇品公司主張同時履行抗辯之記載，且紀錄該協調會內容之彭大勇律師於鈞院亦證稱，原告未同意被告緩期清償，對於被告有無行使同時履行抗辯權，並無印象等語，顯見被告關此之主張，應屬無據。
㈢且本件被告皇品公司用以支付受讓股權對價之支票，確自93
年1月15日起即遭退票，且未獲被告皇品公司於十五日內處理之情，為被告所不爭執，按諸系爭「股權讓渡協議書」第6條約定，該「股權讓渡協議書」於93年1月30日顯然已經失效。縱使本件被告享有同時履行抗辯權而於93年2月27日行使，其等自93年1月15日起所負之遲延責任，仍不能免除。
亦即，縱使本件被告享有同時履行抗辯權，亦不能使已失效之「股權讓渡協議書」又發生效力。
㈣又系爭「股權讓渡協議書」第7條第3款係約定，於簽約前，
若因「南寶寺」之開發而衍生之工程問題及其他糾紛係【可歸責於原告】之原因，且單一事件所需之金額超過十萬元者，方由原告處理。本件被告雖提出「逍遙世界金寶塔工程案分析表」及舉證人己○○，欲證明其主張之工程問題確已發生，且應由原告負責處理云云，惟證人己○○既於鈞院證稱，對於工地後方地層滑動之原因，在製作分析表時並不知其原因，顯然被告所提出之「逍遙世界金寶塔工程案分析表」及證人己○○之證詞，應不能證明該工程問題係可歸責於原告之原因，則被告率爾主張原告有未依約履行情事云云，顯乏根據。
㈤另依證人己○○於鈞院證稱，違規開發的地點與建築物基地
屬於不同基地，產業道路滑動的地方係在已取得雜項使用執照的擋土牆處，而寶塔的興建縣政府亦未禁止以明挖方式等語；且證人乙○○於鈞院亦證稱，違規的部分與寶塔興建沒有關係，寶塔興建係依建築師的設計施工，88年發生產業道路地層滑動，是因為颱風下大雨，是因為土石流的關係，是天災等語。復參諸卷附屏東縣政府92年8月1日92屏管字第2294號函，主旨欄記載「88年颱風災害造成基地損害」，及南寶山公司92年11月26日南總字第000000-0號函，主旨欄亦記載「因88年颱風災害造成基地損害」，應徵被告所舉出之工程問題，其原因係天災，而非可歸責於原告之原因，依約自非原告所應負責處理。
㈥另據南寶山公司於系爭股權移轉後之93年2月10日對原告所
發存證信函意旨，該公司係根據系爭股權讓渡協議書第七條第㈠、㈡、㈢項之規定，請求原告庚○○付款，其所列之明細均為股權移轉前已施作工程之費用，而原告於接獲上開存證信函後亦與南寶山公司積極對帳釐清。足見被告於本件訴訟中辯稱上開第七條第一、二、三項包括其承接南寶寺後始施工之各項改善費用，並主張同時履行抗辯，核與事實不符，亦於法無據。
四、被告丙○○應否負連帶保證責任？㈠被告丙○○於系爭讓渡協議書乙方連帶保證人欄簽名蓋章之真正，為其所不爭執，顯然其應負連帶保證責任甚明。
㈡系爭讓渡協議書雖於第3條約定，應在第5條抵押權設定登記
完畢一個月內，將股權轉讓手續辦理完畢。惟第3條同時亦約定，係由原告配合被告皇品公司辦理股權轉讓手續，且轉讓所需費用由被告皇品公司負擔。而原告在簽訂「股權讓渡協議書」，均有積極配合辦理股權轉讓手續，惟因被告皇品公司要求應同時將訴外人蕭再勝股權亦由原告用印辦理股權轉讓，此部分顯非契約所約定之內容，原告自無法於該部分亦配合辦理。又被告皇品公司直至91年12月24日，始繳清股權轉讓應付之稅金，此有被告所提出之證交稅繳款書足憑。因上舉事由，方才造成股權轉讓手續未在抵押權設定登記完畢一個月內辦理完畢。此情事之發生既係可歸責於被告皇品公司之原因，自難認原告有何遲延情事。故被告丙○○執此而主張其已不負連帶保證責任云云，自無理由。況且，被告丙○○所舉情事，並非法律所規定得以免除連帶保證責任之事由，顯然其片面主張已不負連帶保證責任云云，應屬無據。
五、被告辛○○、甲○○、丁○○於91年12月2日所簽具的承諾書有無出具給原告？事後有無作廢或變更？㈠被告辛○○、甲○○、丁○○於91年12月2日所簽立之承諾
書係屬真正，且有出具給原告等情，參諸被告93年5月26日答辯狀、同年10月25日準備書㈡狀及被告甲○○於鈞院93年年5月26日之陳述，應可證明之。
㈡被告甲○○、丁○○辯稱其等所簽立之承諾書事後已作廢云
云。然而，當時之所以會由被告辛○○、甲○○、丁○○簽立承諾書予原告，係因被告皇品公司應給付之受讓股權之對價係採分期給付方式，給付完成日期係在93年6月15日，而被告皇品公司復欲在給付完成日期以前，將股權登記在他人名下，為免一旦發生讓渡金之給付有違約情事時回復原狀之困難，遂由被告辛○○、甲○○、丁○○簽立承諾書予原告，以保障原告之權益。而今，被告皇品公司於股權讓渡金之給付確已發生違約情事，則原告自可本於被告辛○○、甲○○、丁○○所簽立之承諾書，對其等提出本件請求，並不受其等片面主張承諾書已作廢而受影響。況且，被告皇品公司於受讓股權後，確也曾將股份登記在被告辛○○、甲○○、丁○○名下，此有經濟部中部辦公室94年5月20日經中三字第09430904690號函檢送之南寶山公司91年12月31日之股東名簿影本乙份在卷可佐，益徵確無所謂承諾書事後已作廢之情形。
㈢被告雖辯稱該等承諾書系協商過程之文件，因雙方就承諾書
之內容意思表示未合致，故該等承諾說並未生效云云。惟倘若僅係協商過程之文件，何以被告辛○○、甲○○、丁○○須於承諾書上簽名呢？且該文件既係「承諾書」而非「協議書」，被告等人將其意思表示傳達給原告後，該承諾即已具備法律上效力，與意思表示是否合致何干呢？
六、被告辛○○、甲○○、丁○○如依承諾書應負返還股權之責任時，其返還的範圍為何？㈠被告辛○○、甲○○、丁○○等人於91年12月2日所簽立之
承諾書記載：「…若皇品企業股份有限公司未依91年10月24日與庚○○先生及其他相關人士所簽立之股權讓渡協議書中第2條及第4條之約定給付讓渡金予庚○○先生，則立承諾書人應將其在南寶山開發建設（股）公司內所佔有之股份，依協議書第6條之約定，完全無條件歸還庚○○先生，否則立承諾書人應負一切法律責任」。顯然被告辛○○、甲○○、丁○○均承諾於被告皇品公司未依約給付讓渡金時，願依系爭股權讓渡協議書第6條約定負其責任。
㈡而系爭股權讓渡協議書第6條復約定：「乙方皇品公司保證
依第4條所簽發之支票均會如期兌現，若有一期未兌現，且乙方皇品公司未在十五日內處理退票事宜，則除願將之前所付予甲方庚○○之金額視為違約金，由甲方庚○○無條件沒收外，此份協議書並立即失效，乙方皇品公司應立即回復原狀（即將所有股權移轉過戶予甲方庚○○，並將南寶寺之開發權及所有權，歸還甲方庚○○）。若在此之前乙方皇品公司已對外預售塔位或讓與股權予第三人，則所有損失應由乙方皇品公司及其連帶保證人負完全之賠償責任。」而今被告皇品公司所交付用以清償受讓股權對價之支票既已發生退票情事，且退票後被告皇品公司亦未在十五日內處理，則依系爭股權讓渡協議書第六條約定，如被告等不能將股權返還時，原告應得請求被告辛○○、甲○○、丁○○連帶賠償本件讓渡股權之價額即一億三千萬元。
七、原告請求被告等人連帶給付一億三千萬元之計算方式及利息起算日之根據？㈠系爭讓渡協議書轉讓之標的為南寶山公司之股份，業據前述
，則於被告等人未能將股份返還之情況下，顯然原告受有之損害應為轉讓之對價一億三千萬元。再者，契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方受領之給付物，應返還之。…應返還之物有毀損、滅失，或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。民法第259條第1款、第6款定有明文。本件轉讓標的之對價既為一億三千萬元，於被告等未能將股份返還時，原告自得請求給付一億三千萬元。
㈡又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿負遲延責任；遲延
之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第1項、第233條第1項前段定有明文。依系爭讓渡協議書第6條約定，被告等於被告皇品公司退票後十五日內未處理時，即負有返還股權之責任，故被告等應自93年1月31日起，即負有返還股權之責任，如未能返還時，原告自得請求給付一億三千萬元及自93年1月31日起計算之遲延利息。
八、被告主張違約金過高是否有理由？㈠按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。惟此項規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年台上字第1747號判決參照）。
㈡本件被告就兩造所約定之違約金有何過高致顯失公平一節，
並未舉證證明，參諸前揭最高法院判決意旨，被告主張兩造約定之違約金額過高，自屬無理由。
九、被告主張因乙○○股權問題，其可拒絕給付受讓股權對價云云，顯無理由。系爭「股權讓渡協議書」第八條已約定，乙○○在南寶山公司內仍存有多少股權，應由被告皇品公司與乙○○協商，不論協商如何，乙○○均不可再向原告請求，乙○○若有因股權與原告產生任何糾紛，均由被告皇品公司概括承受及出面處理，顯見乙○○之股權問題本即應由被告皇品公司承受處理，與原告無涉，被告自難據之而主張其可拒絕給付受讓股權之對價，此即為被告之前未提出該項主張之原因所在。
十、訴之聲明：㈠被告等應將南寶山開發建設股份有限公司之股份一百八十二
萬六千五百股返還登記予原告，並將股票為交付；如不能返還時，應連帶給付原告一億三千萬元，及自93年1月31日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡訴訟費用由被告等負擔。
㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告皇品企業有限公司、辛○○、甲○○、丁○○抗辯：
一、系爭股權讓渡協議書之讓渡標的為何？㈠查證人彭大勇稱：「（被告訴代問：股權讓渡協議書第7條
第3項有關工程問題…是何所指？是否指南寶山當時興建中的工程？）…是事後我在給大家看的時候，乙方（即被告皇品公司）是買方擔心是否有應由甲方負責的事情沒有處理，日後卻須由乙方負擔，故請求加入此款…」，並證實簽約時工程還在進行中尚未全部完成，由此已可得證被告皇品公司向原告價購之標的絕非僅止於形式意義之股權，而係包括實際上已存在之「在建工程」，否則系爭讓渡書第7條第㈡、㈢有關工程延續費用及衍生之工程問題之約定即無所指，亦無意義；且徵之證人戊○○所稱：「（被告訴代問：就你所知，當時原告賣給被告公司的是包括那些東西？）包括股權、在建工程，還有開發的權利。」，復可得證南寶山之「在建工程」確屬本件讓渡協議之標的無訛。
㈡次查，被告皇品公司以高達一億三千萬元之對價與原告簽訂
系爭股權讓渡協議書，無非是因原告當時所掌控之南寶山公司股份比例為52.186%，並擔任該公司董事長負責主導南寶寺之開發經營，衡諸雙方訂立讓渡協議書之目的及吾人日常生活所得之經驗法則，被告皇品公司向原告所價購之標的自不可能僅止於形式上之股權，而不包括實際上已存在之「在建工程」，從而，原告依系爭協議書第7條㈢約定所應負處理工程問題之義務亦與被告皇品公司之給付價金義務存有對價關係。
㈢至證人彭大勇證稱系爭協議書第2條所載部分在建工程款並
沒有多印個「款」字，並就其意義證稱：「…根據甲方（原告）的說法當初六位股東對南寶山公司應該支出的工程款以及股款，每百分之九股份要支出六百萬元，實際上的意思與讓渡股份是同樣的意思，這句是多餘的。」，惟其所述係根據原告之片面說法，且所稱「在建工程款」之意義與一般社會大眾之認知顯然有所不同，其證詞恐有礙於前為原告之受任人之立場而趨於模稜兩可，且證人於作證當時尚受原告委任為另案之訴訟代理人，故其尚非無可議之處。況系爭讓渡協議之價購標的是否包括「在建工程」並非只能就協議書第2條之文義用詞加以推敲，從系爭協議書開宗明義即載明：茲為南寶山建設股份有限公司之股權轉讓（…原逍遙世界金寶塔後改為南寶寺之經營開發權轉讓），其（）中已明確就「股權」詳釋為「經營開發權」，足證系爭讓渡之標的非止形式上之股權而已甚明。
㈣另觀諸系爭讓渡書第7條㈠：「在簽立本協議之前甲方庚○
○及南寶山公司因南寶寺而尚有應付款項1,139萬9,200元（參附件三），乙方皇品公司願替甲方庚○○及南寶山公司支付其中600萬元…」，約定被告皇品公司除1億3千萬元外，另替原告支付其欠他人工程款中之六百萬元，此有系爭讓渡書之附件三可稽，益證原告當時並無對他人之工程款債權以為讓渡之標的。
㈤系爭讓渡協議書讓渡之標的並不僅止於「股權」，原告另向
訴外人南寶山開發建設股份有限公司訴請清償借款事件，業據本院94年度重訴字第37號判決駁回其訴在案，並任該借款亦為本件讓渡之標的。在上開案件中，本院依職權向財政部台灣省南區國稅局台南市分區調閱南寶山公司營利事業所得稅結算申報資料，據該局以94年度10月20日南區國稅南市一字第0940051894號函檢送南寶山公司91年度之資產負債表之記載可知，南寶山公司91年度之資產淨值僅30,745,977元，尚不足資本額35,000,000元，係屬於虧損狀態，此由上開函文所檢送之南寶山公司91年度營利事業所得稅結算申報書記載南寶山公司課稅所得額為-26,778元，更足證原告於簽立系爭股權讓渡協議書時，依其所得出賣被告公司百分之52.19之股份計算，其得取得之代價絕不及其出資額18,266,500元（00000000x52.19﹪＝00000000），而系爭讓渡之價金高達一億三千萬元，系爭讓渡標的不可能僅止於「股權」。又南寶寺是原告擔任南寶山公司期間，完成建構其主體工程，所之出之經費為南寶山公司各股東所之出之資金，及南寶山公司87年股東會決議由原告借給南寶山公司之四千萬元，原告因而能於91年間出售其在南寶山公司之上開股權時，以一億三千萬元之高價出售（按南寶山公司原始資金為三千五百萬元，於上開股東會決議中再由各股東出資二千五百萬元，共六千萬元，簽協議書時因未全部完工，尚不能營運），且因上開四千萬元借南寶山公司是用以支付開發興建南寶寺之工程款，故於協議書中伊所出售之標的含此在建工程款，惟原告竟仍一再要求南寶山公司尚應另償還此部分之借款，造成被告皇品公司所承受之南寶山公司之股權稀釋及與南寶山公司之爭執，惟此部分亦經鈞院另案判決駁回原告之請求（即94年度重訴字第37號），確認協議書第二條之「在建工程款」為前開四千萬元之借款。
二、被告主張同時履行抗辯是否有理由？㈠被告主張之事由包括：
1.原告未依系爭協議書第5條㈡之約定，將被告皇品公司所簽發已到期並兌現面額計9,000萬元之本票返還被告皇品公司，此為原告所不爭執。
2.原告所交付之南寶寺在建工程，於交付時係處於勒令停工之狀態，且有下列工程問題拒不依系爭協議書第7條㈢負責處理：⑴南寶寺工程地下室採明挖方式施工、坡度過陡、地層滑動，造成四周土方流失，經屏東縣政府要求改善；⑵因地層滑動，經屏東縣政府通知應設置地層滑動預警系統觀測井；⑶該工程當時涉有越界建築及鄰地果樹毀損等案件，於法院訴訟中，尚未結案前不得請領使用執照；⑷該工程未經申請許可，自行變更加建地下二樓，必須重新申請開發許可並變更設計；⑸原告就部份工程款項及建築師業費用未付清尾款。
3.上開事實有被證十二「逍遙世界金寶塔工程案分析」乙份可稽，此經證人己○○其內容真正無訛，足證本件南寶寺工程於兩造簽訂系爭讓渡協議書時確已存在被告皇品公司所主張之各項「因南寶寺之開發而衍生之工程問題及其他糾紛」事由。且證人己○○亦證實上開工程開題均係92年8月以後始由當時之業者即被告皇品公司受讓股權、經營開發權後之南寶山公司提出緊急防災計畫完成改善，足證上開「因南寶寺之開發而衍生之工程問題及其他糾紛」確係被告皇品公司所處理解決。
4.至於基地左上方違規開發遭勒令停工部份，雖非南寶寺金寶塔建築基地，但因仍屬同一開發計劃範圍，故屏東縣政府亦要求改善，證人己○○復證實此部份之改善亦在前述緊急防災計劃內，足證此部份問題乃屬「因南寶寺之開發而衍生之工程問題及其他糾紛」。
5.又南寶山公司自86年11月間設立時起至91年10月24日簽訂系爭股權讓渡協議書，除91年5月1日至91年8月19日由乙○○擔任董事長外，均係由原告庚○○擔任董事長，而上開工程問題均係發生於原告庚○○擔任董事長之期間內，徵之證人乙○○所證：「（被告訴代問：有關開發的事務，是否由你負責？）我當董事長的時間由我負責，庚○○擔任董事長時，就由他負責。」，職是，原告稱上開工程問題均非可歸責於伊，顯不足採信。
㈡對價關係之說明：
1.因原告拒不履行處理上開工程問題之義務，致被告皇品公司必須負擔之費用損失計約2,964萬3,397元（尚不含利息損失），此與被告皇品公司拒絕給付之價金餘額4,000萬元，衡屬相當。
2.且原告雖已履行其股權轉讓之義務，然被告皇品公司亦已給付價金9,000萬元，已逾全部價金之三分之二，參諸民法第264條第2項之法旨，被告皇品公司所主張同時履行抗辯之範圍，並無違背誠實及信用之方法，應屬正當。
㈢被告主張之時間：
1.查被告皇品公司於93年1月15日前，即已多次要求原告應出面處理上開工程問題，因原告置之不理，不得已只好不予兌現該期支票，以迫使原告出面協調，此所以雙方在93年2月27日召開協調會，足證被告皇品公司確已向原告為同時履行之抗辯。
2.且觀諸該次協調會之會議記錄（按：其僅簡略紀錄要旨），發言內容（六）記載：「葉（即原告）：皇品公司退票之部分，限在93年3月3日之前處理，否則要依法處理」，可見會中已就退票問題加以討論，再觀發言內容（七）：「吳（即被告甲○○，代表被告皇品公司出席）：希望照合約精神，處理一切糾紛。第七條第三項，應由葉處理。」，更可證明被告當時確已就「退票」與「處理工程問題糾紛」之爭議相提並論，足認被告已為同時履行之抗辯。
3.再者，由原告之發言內容亦可知，原告當時雖不同意被告皇品公司要求其處理工程糾紛之主張，但亦已清楚表示限皇品公司在93年3月3日前處理退票問題，足認原告業已將系爭讓渡書第六條前段之「15日」處理期限，同意延期至93年3月3日，從而判斷被告皇品公司應否負遲延責任之時點（遲延利息之起算亦同）即非93年1月15日或該日起15日內，而應係93年3月3日。又若鈞院審查結果認被告所主張之同時履行抗辯事由存在，則被告根本無須負遲延責任，原告即無由解除契約，系爭讓渡書所定之失效事由亦不存在。
三、被告辛○○、甲○○、丁○○於91年11月2日所簽具之承諾書有無出具給原告，及事後有無作廢或變更由被告辛○○一人出具承諾書？㈠查被告甲○○與丁○○於91年11月2日簽立之承諾書並未出
具給原告，其原本一直由被告甲○○所持有，並於94年6月8日提出經鈞長核閱無訛，足證被告甲○○與丁○○之承諾書並未具給原告。
㈡且所謂承諾書簽具之目的，乃在受被告皇品公司指定而受讓
原告之股權，其最終手續即在於辦理股份移轉登記，而由被證一 證交稅繳款書六份及可資證明系爭股權讓渡之登記人只被告辛○○一人，且被證二、三所示之承諾書及同意書，益加可證。又若非如此，原告豈有可能配合辦理股權移轉登記手續。
㈢至被告甲○○與丁○○嗣雖曾登記為南寶山公司之股東而持
有股份，惟此係在辛○○受指示受讓原告讓渡之股份1,826,500股之後，此乃被告間之內部間題。併此敘明。
㈣被告甲○○、丁○○於91年12月2日出具之承諾書並未生效
。原告所提出被告丁○○、甲○○91年12月2日承諾書「影本」，乃係因被告皇品公司與原告簽訂系爭讓渡協議書之後，曾有意要指定被告辛○○、甲○○、丁○○受讓股權，但此尚在協商之過程，根本還未定案，被告等人亦尚未將承諾書出具給原告，雙方就該承諾書之內容並無意思表示之合致，是以該承諾書之「原本」一直由被告持有，依常理判斷，原告根本提不出原本，顯然違背事理之常。且在91年12月2日之後，因原告與被告皇品公司達成協議，要求將讓渡之股權登記在被告辛○○一人名下，乃於同年12月19日要求被告辛○○另立承諾書並要求皇品公司出具同意書，原告復於同年12月24日出具委任書及變更登記申請書，委任國大會計師事務所辦理業碩堂等人持股轉讓之登記事宜，由該變更登記申請書所檢附91年12月25日作成之「轉讓後之股東名簿」上載編號一為辛○○及其股數，可見原告當時即已明知其所讓渡之股權全部登記於被告辛○○名下，並有證交稅繳款書六紙為憑，足證上開91年12月2日之承諾書並未生效。且據證人彭大勇對於所詢：「94年11月29日的協議書．．．．．所謂新股東是指受讓自原告的股東或是包括受讓自皇品公司的股東？」之回答稱：「是皇品指定從原告那邊受讓的股東才有意義」，亦即此僅指直接自原告方面受讓股權之人，而不包括事後輾轉受讓股權之人，準此，復可證明應依承諾書擔負責任者僅為自原告方面受讓股權之辛○○一人，乃原告將之擴大及於謝明長之後手，請求被告甲○○及丁○○應負返還股權責任，自屬無據。
四、被告辛○○、甲○○、丁○○應否負返還股權之責？如是，其返還之範圍為何？是否有負連帶賠償之責？㈠假設被告辛○○三人應依承諾書負返還股權之責，其責任範
圍係：「立承諾書人應將其在南寶山公司內所佔有之股份…
」，意即指被告辛○○三人現時名下之股份而言，若被告辛○○三人名下已無股份，自無從返還，僅有應否負賠償責任之問題。
㈡據卷附經濟部中部辦公室94年2月14日經（94）中辦三字第
09430872110號書函所附南寶山公司93年8月19日股東名簿可知，被告辛○○三人名下均無該公司之股份，依上說明，自無從返還。被告皇品公司亦同。
㈢且若認被告辛○○三人應依承諾書負返還股份之責，依承諾
書所載其返還範圍亦僅為各自名下「所佔有之股份」部份，而非全部股份，原告請求渠三人與被告皇品公司應返還全部股份，顯非有理。
㈣又若認被告辛○○三人應負賠償之責，亦無須負「連帶」之
賠償責任，蓋連帶債務之成立以「債務人明示」或「法律有明文規定者」為限，民法第272條定有明文，而該承諾書僅記言「應負一切法律責任」，並無「連帶」之意思。
五、原告請求1億3千萬元的計算方式及利息起算日的根據為何？㈠查原告請求賠償1億3千萬元之依據為系爭讓渡書第6條後段
，而該段約定係謂「所有損失」應由皇品公司及連帶保證人負完全之賠償責任，則原告自應就其「所有損失」為何是1億3千萬元加以證明。
㈡次查，原告雖又主張若鈞院認此項請求無理由，原告主張解
除契約後依民法第259條之償還價額請求權云云。然則，系爭讓渡價金1億3千萬元，並非全部為購買股份之代價，已如前述，是縱鈞院認原告得請求償還價額，惟系爭股份之價額顯非1億3千萬元甚明，就此，原告仍應證明其價額為何。㈢至利息起算日部份，如前述，原告於93年2月27日協調會中
，業已將處理期限延至93年3月3日，則原告主張自93年1月31日起計算利息，自屬無據。
六、系爭協議書所定之違約金是否過高？被告得否主張抵銷？按原告依系爭協議書第6條約定將已支付之金額9千萬元視為違約金並予沒收，惟衡諸一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，本案以9千萬元為違約金顯然過高，謹請鈞院依民法第252條規定並參諸最高法院49年台上字第807號判例，減至相當之數額。而逾越相當數額部份，原告予以沒收即屬無法律上原因而受利益，被告皇品公司自得依不當得利之法則請求返還，並主張抵銷。
七、訴外人乙○○一再向南寶山公司主張伊有部分股權寄放在原告所掌控之股權內，主張對南寶山公司有股東之權利，造成被告皇品公司及南寶山公司之困擾，蓋乙○○所言如真，則原告出售之股權即有不足，雖協議書第八條第一、四款約定，乙○○之股權爭議由被告公司承受處理，但縱由被告公司承受乙○○所主張之股份，被告亦依原約定之款項支付，則原告將受有不當得利，而生循環求償之爭議，且協議書中原告亦未告知其所讓售之股份中含有乙○○之股份及其數額，而原告又拒不出面確認，被告公司當然不敢貿然續付價金。兩造為乙○○之股權如何處理及如何付款於93年2月27日召開協調會，當時乙○○主張有出借伊在南寶山公司之股份百分之十八給千興公司（即原告所掌控而已出售之股權），尚差百分之十四點二，原告對此表示不願負責，但當時並未表示異議，以致協議無結論。原告既將本件股權讓渡協議書所載之股讓渡予被告皇品公司，依法即負有使被告完整無缺擁有此部分權利之義務（民法第348至350條參照），其所出售之股權中含有乙○○所寄託之股分，足證原告所出售之股權確有權利瑕疵，理應本諸誠信原則在協議書中載明，被告在原告所出售之股權股數不明確之情形下不敢貿然給付剩餘之價金，此項責任險應由原告負擔，原告之片面解約即非合法。又原告主張依協議書第八條第㈠款稱，乙○○在南寶山公司內有多少股權，應由乙○○與皇品公司協商，主張縱乙○○與原告有股權糾紛時，仍應由皇品公司負責任云云，惟原告此項主張顯有張冠李戴之情形，蓋協議書第八條第㈠款是就乙○○在南寶山公司內存有多少股權而為約定，同條第㈣款則係就乙○○與原告之股權爭議而為約定。原告就伊所出售之股權中尚含有乙○○之股權乙節，尚無爭議，只是辯陳此項爭議不得自系爭價金中扣除，而應由皇品公司概括承受及出面處理。惟所謂概括承受及出面處理，就係由皇品公司概括承受彼等何方之權利、義務，並未約明。若謂概括承受乙○○一方，則皇品公司即概括承受乙○○對原告就股權爭議所生之權利及義務，並非如原告所主張伊所出售之股權中縱有乙○○之股權時，此部分所生之責任即歸由皇品公司負責，而不及於乙○○等因而可對原告主張之權利，此觀約定「概括承受」之文義即明。皇品公司既概括承受乙○○對原告因股權爭議所生之權利義務，則皇品公司即可代乙○○向原告主張其包括在出售與皇品公司之股權，原告亦有協商確認之協力義務，惟原告一再不願就此詳加協商，足證原告違反此協力義務，其主張解除契約即非合法。
八、訴之聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
參、被告丙○○抗辯：
一、原告庚○○與被告皇品企業股份有限公司法定代理人辛○○於91年10月24日簽立股權讓渡協議書，由被告丙○○於該協議書簽署為皇品企業股份有限公司之連帶保證人，同時被告對原告聲明：原告葉項堂（該協議書之甲方）應依協議書內載條文確實履行否則答辯人不負連帶保證人之責任，合先敘明。
二、依該協議書第二、三條文載︰「甲方庚○○（即原告）願將其目前在南寶山公司股東名冊內所佔有及所得掌控之股份（包括庚○○、葉雅靜、台鋼金屬工業股份有限公司、葉雅倫、千興不鏽鋼股份有限公司、葉志冠…等共六位）及部分在建工程款，以新台幣壹億參仟萬元之代價，讓渡予乙方皇品企業股份有限公司，前揭股東轉讓手續由甲方葉項堂配合乙方皇品公司辦理，並應在第五條抵押權設定登記完畢一個月內辦理完畢，所需費用由乙方皇品公司負擔」。惟原告並未依該協議書第二條文載內容如實辦理，形同違約在先，原告既已不依約履行，被告自無繼續擔負連帶保證人責任之理。
一如被告於該協議書簽署為連帶保證人同時對原告之聲明：原告庚○○應依協議書內載條文確實履行，否則被告不負連帶保證人之責任，且被告於原告未依該協議書第二條內容辦理時，即時於民國91年11月28日以高雄郵屬存證信函第521號函通知原告：因原告未於簽署協議書三十日內履行該條文內容，被告自與責任保證任何行為之履踐，更棄乙方（指皇品公司）保證人之義務，其意甚明；即被告已明白表示：因原告未依約履行該條款義務，不據實依約辦理，被告不應繼續擔任皇品公司連帶保證人。該存證信函自發函日起，未見原告異議，至今已逾年餘，原告與皇品公司因票款支付及回復原狀之爭，不察被告已棄連帶保證人之角色及責任，又將被告捲入，顯有未當。
三、另原告起訴被告等應給付原告新台幣壹億參仟萬元，其理由無非以：被告皇品公司因承受原告股權而開立之支票未能依約兌現，依雙方約定，若未於退票十五日內處理，即視同違約，已付票款視同違約款，如同無支付任何讓渡金，如無法退還股權回復原狀，其相關人等（被告等）應賠償原告新台幣壹億參仟萬元云云…。惟查：股權讓渡協議書簽立後，承受之皇品公司已陸續交付票款約九千萬元，未兌現支票，據被告皇品公司所述；係因有原告應配合而未配合之相關項目延誤所致，原告率爾以皇品公司違約，又有如開立之支票未能依約兌現，依雙方約定，若未於退票十五日內處理，即視同違約，已付票款視同違約款，如同無支付任何款項，即要向被告等索賠鉅款，心態可議。原告經商，蠻橫行事，繼而興訟，索賠巨款，居心叵測。
四、揆諸原告94年10月4日辯論意旨狀，被告丙○○強烈質疑本案中除被告外，原告、被告及證人等恐有隱匿事實之嫌。茲陳述如下：
㈠系爭股權讓渡協議書轉讓之標的為何？
系爭股權讓渡協議書轉讓之標的應為南寶山開發建設股份有限公司之股權轉讓。按原告辯論意旨理由一之（三）稱：『…係交由南寶山公司開發興建【其所有】之南寶寺之用…茲為南寶山開發建設股份有限公司之股權轉讓（與地主蕭再勝位於屏東縣○○鄉○○段○○○號，原逍遙世界金寶塔後改為南寶寺之經營開發轉讓權）…。』依被告提出之《附件一》，上揭土地已於74年由地主蕭再勝讓渡予林萬亭（即被告丙○○之被繼承人），並同意由林萬亭及其所有之春雨夏之陽實業股份有限公司開發「逍遙世界金寶塔」，並由蕭再勝擔任春雨夏之陽實業股份有限公司副董事長乙職，復於82年取得屏東縣政府核發「逍遙世界金寶塔代表人蕭再勝」之雜項執照；另，蕭再勝再於91年10月24日與被告丙○○簽訂契約書，載明其承認與林萬亭買賣土地及共同開發「逍遙世界金寶塔」之事實，並同意與被告丙○○共同於該土地開發上揭標的物，申明放棄與南寶山開發建設股份有限公司、葉頓堂…等之合作開發關係。依以上事證，上開土地所有權及標的物開發權並不屬於南寶山開發建設股份有限公司，曷來【其所有】『南寶寺』之說？㈡證人戊○○為何人？證詞可信否？
戊○○即此股權讓渡協議書之實際出資者及經營者，亦即系爭退票之幕後被告。系爭股權讓渡及退票實際情形如下：91年10月24日，即系爭股權讓渡協議書簽訂當日，由戊○○指示被告丁○○與被告甲○○持第三人林錦清（即欣利弘有限公司法人代表，疑為丁○○之人頭戶）之支票及印章，交由被告代理簽約及用印，讓渡價金共計一億三仟萬元，支票二十一張交予原告庚○○委任人，並由被告皇品公司另開立同額本票向原告受讓股權。於被告皇品公司受讓股權完畢後，再由被告皇品公司、丁○○及甲○○簽署承諾書，事後隨即交由戊○○分配股權。期間所有支票皆由戊○○以第三人名義匯人林錦清支票帳戶，由庚○○具領。91年1月15日、2月15日起陸續發生退丁○○挪用，並非蓄意退票云云；被告丙○○係經彭大勇律師告知1月15日退票後旋即轉告戊○○須儘速補款，伊卻推說丁○○挪用，孰料2月15日再次發生退票，戊○○依然推說遭丁○○挪用，而不為處理，終於導致原告依約提出恢復原狀之訴。以下三點，足證戊○○即系爭退票之幕後被告。⒈戊○○及其相關人（妻：陳幼蕙、弟：曾國進、員工：王進銘《現任南寶山開發建設股份有限公司董事長》〕等目前持有南寶山開發建設股份有限公司全部股權。⒉南寶山開發建設股份有限公司91年10月24日起陸續變更股東名冊。⒊丁○○、甲○○、林錦清、辛○○及皇品公司與戊○○或永青營造、上欣營造及皆豪鋼構（以上三家公司負責人皆為戊○○）資金往來記錄。
五、被告皇品公司受託受讓系爭股權，卻未依誠實及信用方法履行義務，顯涉民法第148條『權利濫用之禁止』：「權利之行使不得違反公共利益或以損害他人為目的」。按，原告辯論意旨理由三之（二）稱：『…被告皇品公司直至91年12月24日，始繳清股權轉讓應付之稅金…方才造成股權轉讓手續未在抵押權設定登記完畢一個月內辦理完畢…』。此係被告皇品公司『權利濫用』所致；倘被告皇品公司依誠實及信用方法履行義務，不致造成延遲繳稅及股權延宕移轉情事。
六、被告丙○○應否負連帶保證責任？㈠被告丙○○於發現被告皇品公司與原告庚○○、訴外人戊○
○、被告丁○○、訴外人乙○○及被告甲○○間存在明顯股權讓渡紛爭之時，即被告皇品公司未依誠實及信用方法履行義務之前，即以存證信函告知雙方，解除連帶保證人之職務。
㈡被告皇品公司為公司法人，極易卸除法律責任；被告丙○○
則為自然人，且係上開土地及標的物權益人，基於商業誠信原則，上開標的物實際所有人，違法於未取得『殯葬設施經營許可』前即陸續販售塔位獲利數億元，原告庚○○則實際得利九仟萬元，嗣原告庚○○轉而控告被告須負連帶賠償責任。被告未蒙其利，先受其害。此肇因於訴外人戊○○與原告庚○○間『通謀虛偽意思表示』，即民法第87條：表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。訴外人戊○○與原告庚○○原即係舊識好友，且分任南寶山開發建設股份有限公司監事及董事長，被告則為上揭標的物權益人，渠等為便宜取得商業利益，而為『通謀虛偽意思表示』，使被告須負連帶保證責任，進而無辜背負龐大債務而喪失權益意旨明確。證諸以上事例，被告丙○○不應負連帶保證責任。
七、綜上陳述，被告之連帶保證貴任早因原告違約不履行該協議書條文而消失，有被告所發之存證信函可稽，應為原告所不爭執，原告僅仗此顯失公平及商場常態之約定，即執意興訟，索賠鉅款，顯不足採，原告之主張為無理由，請鈞長判決如被告之聲明，實感法便。
八、被告之聲明：㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利之判決，顯供擔保免予執行。
參、兩造不爭執之事實：
一、兩造於91年10月24日簽訂股權讓渡協議書，協議書之內容如原告所提出之協議書所載，被告對原告所提出之證物一股權讓渡協議書內容之真正不爭執。
二、被告皇品公司已給付給原告的價金是九千萬元，但給付九千萬元的本票，原告沒有返還。自93年1月15日起至同年6月15日止面額合計為四千萬元之六張支票，屆期均退票。
三、對被告所提被證十二逍遙世界金寶塔工程案分析表（即被告94年3月18日調查証據申請狀附件，本院卷二第131頁），之形式上不爭執。
四、依據經濟部中部辦公室94年5月20日函送之91年12月15日被告中僅辛○○登記為南寶山公司的股東，91年12月31日南寶山公司股東名簿，記載辛○○、甲○○、丁○○曾經登記為該公司的股東。
五、同上函文94年4月12日南寶山公司股東名簿記載被告均非該公司的股東。
肆、得心證之理由：
一、本件爭點如下：㈠系爭股權讓渡協議書讓渡之標的除股份外，係指「在建工程
」或是「在建工程款」？㈡被告皇品企業有限公司、辛○○、甲○○、丁○○主張同時
履行抗辯是否有理由？㈢被告皇品企業有限公司、辛○○、甲○○、丁○○抗辯權利
瑕疵是否有理由？㈣原告主張被告皇品公司給付遲延，經催告後仍不履行，經原
告解除契約後，依據民法第259條之規定，請求被告皇品公司回復原狀，將受讓之股權返還予原告，若不能返還時，則應償還價額一億三千萬元，是否有理由？㈤被告丙○○是否應負連帶保證責任？其連帶保證的範圍為何
？㈥被告辛○○、甲○○、丁○○於91年12月2日所簽具的承諾
書有無出具給原告？事後有無作廢或是變更而由被告辛○○一人出具承諾書？㈦被告辛○○、甲○○、丁○○如依承諾書應負返還股權之責
任時，其返還的範圍為何？是否有連帶給付一億三千萬元的責任？㈧原告請求一億三千萬元的計算方式及利息起算日的根據為何
？㈨違約金是否過高？被告是否得主張抵銷？
二、關於系爭股權讓渡協議書讓渡之標的除股份外，所謂「在建工程款」之意義為何？是否為「在建工程」之誤：
㈠被告於訴訟之前階段主張系爭股權讓渡協議書第二條所謂之
「部分在建工程款」係「部份在建工程」之筆誤，而主張本件讓渡之標的尚包括南寶山公司當時已完成之建物云云。經查，系爭股權讓渡協議書之擬稿人及證人彭大勇於本院具結證稱：「（問：系爭協議書第二條所載部分在建工程款是否有多印個『款』字，或是本來就約定在建工程款？）並沒有多印，本來就是在建工程款。（問：所約定的部分在建工程款意義如何？）本來草擬內容沒有在建工程款這句話，後來因為不記得那一方可能是乙方（被告皇品公司））提出不同意見，我與甲方（原告）討論後甲方要我在加這句話，我才加進去，根據甲方（原告）的說法當初六位股東對南寶山公司應該支出的工程款以及股款，每百分之九的股份要支出六百萬元，實際上的意思與讓渡股份是同樣的意思，這句是多餘的。」（見本院94年6月8日言詞辯論筆錄）已明確表示依簽約當時當事人之真意，該「在建工程款」之記載並非「在建工程」之筆誤。另依文義解釋，所謂「工程款」與「工程」之文義相差甚大，亦難憑「在建工程款」之記載推知當事人原有記載「在建工程」之意思。又南寶山公司之南寶寺建物之所有權係屬於南寶山公司所有，原告雖為南寶山公司之股東，對於南寶山公司所有之建物工程亦無以自己之名義加以處分之權利，故被告主張該建物工程為本件讓渡之標的之一，與經驗法則有違，尚難憑採。而證人戊○○雖證稱該在建工程款係在建工程之誤載，惟戊○○係本件買賣之利害關係人（見原告95年8月16日狀），其證詞有偏頗之虞，亦難採信。
㈡原告主張依證人彭大勇之陳述，該「在建工程款」係指南寶
山公司股東對南寶山公司應該支出的工程款以及股款，每百分之九的股份要支出六百萬元，實際上的意思與讓渡股份是同樣的意思云云，惟按於告提出之南寶山公司87年12月18日股東會議事錄（見本院卷二第118頁）記載各股東按股權比例借資二千五百萬元予南寶山公司，供作開發興建南寶寺之用，該二千五百萬元是各股東按股權比例借予南寶山公司，已有增資之性質，且非原告個人之出資，自不容原告擅自出讓與被告皇品公司，故原告主張該「在建工程款」之記載為此部分之出資，亦難採信。
㈢被告於訴訟後階段，主張依據本院94年度重訴字第37號之判
斷，系爭「在建工程款」係指原告庚○○於87年間借貸與南寶山公司之借款四千萬元，用以支付興建南寶寺之工程款。經查，本院94年度重訴字第37號原告與訴外人南寶山公司間給付借款事件，於94年12月1日言詞辯論期日，證人張玉雪就所詢關於南寶山公司所有南寶寺工程款之來源，具結證稱：「被告（南寶山）公司本來就有三千五百萬元之資本額，後來開股東會議時，又向原告借四千萬元，並要求除了地主蕭再勝之外其他股東依出資額比例再籌資二千五百萬元，總共就有一億元。」（見本院卷三第42頁），又依據原告提出之南寶山公司87年12月18日股東會議事錄亦記載「各股東按股權比例借資二千五百萬元予（南寶山）公司，惟上述資金不足開發費用時，庚○○同意協助再融資四千萬元予公司。」（見本院卷二第118頁），與上揭證人張玉雪所述相符，應堪信實。從而，綜合判斷上述兩造之主張及證人張玉雪於另案中之證述，堪認本件讓渡之標的中所謂「在建工程款」應係指原告借貸與南寶供公司之四千萬元，作為南寶山公司興建南寶寺之用，而與被告所主張南寶寺本身之在建工程無關。
三、關於被告皇品企業有限公司、辛○○、甲○○、丁○○主張同時履行抗辯是否有理由：
被告主張南寶山公司所有之南寶寺建築工程亦為本件讓渡之標的之一，故該工程所發生之糾紛應由原告解決之部分，於原告解決之前，被告可行使同時履行抗辯權云云。惟查，系爭股權讓渡之標的並不包括所謂在建工程，業經詳述如上，所謂建物之工程既非買賣之標的之一，被告自不得據以主張同時履行抗辯。
四、關於被告皇品企業有限公司、辛○○、甲○○、丁○○抗辯權利瑕疵是否有理由：
被告主張因原告所出讓之股權中含有訴外人乙○○所有之股權，經乙○○向被告主張權利，原告出售之股權有權利瑕疵擔保云云。惟按買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，民法第351條前段定有明文。系爭股權讓渡協議書第八條第㈣項約定：乙○○及李富元若有因股權與原告庚○○產生任何糾紛，自簽立本協議書後，均由被告皇品公司概括承受及出面處理。由上開約款可推知，被告皇品公司於系爭契約成立之時，即知悉原告庚○○與訴外人乙○○之間有股權之糾紛，其被告皇品公司顯於契約成立之時即知有權利之瑕疵，依據前揭民法第351條之規定，原告即不負擔保之責。被告自無從依據權利瑕疵擔保之規定向原告為何請求。
五、關於原告主張因被告皇品公司給付遲延而解除契約，依據民法第259條之規定，請求被告皇品公司回復原狀，將受讓之股權返還予原告，若不能返還時，則應償還價額一億三千萬元，是否有理由：
經查，被告皇品公司於自93年1月起即未依約給付買賣價金，經原告於93年2月5日以存證信函催告被告皇品公司履行，被告皇品公司仍未履行等事實，為被告所不爭執，被告前揭同時履行抗辯及權利瑕疵抗辯既均不可採，其拒絕給付即無正當理由，則原告以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，將系爭契約解除，並依據民法第259條第一款之規定請求被告皇品公司回復原狀，將受讓之股權一百八十二萬六千五百股返還原告，並將股票交付，於不能返還時，依據同條第六款之規定，償還價額一億三千萬元，為有理由，應予准許。
六、關於被告丙○○是否應負連帶保證責任，其連帶保證的範圍為何：
被告丙○○雖主張因原告違約在先，故其已發存證信函通知原告解除保證契約云云，惟被告丙○○與原告間成立之保證契約並不能隨時終止，其亦無解除契約之正當事由，則其解除契約之意思表示對原告並不生效力，系爭連帶保證契約仍然存在，故其仍應與被告皇品公司就本件契約之履行負連帶責任。其連帶責任之範圍包括返還股權及連帶賠償因不能返還股權而須償還之價額一億三千萬元。則原告請求被告丙○○與被告皇品公司連帶返還股權一百八十二萬六千五百股，於不能返還時，連帶償還價額一億三千萬元，為有理由，應予准許。
七、關於被告辛○○、甲○○、丁○○於91年12月2日所簽具的承諾書有無出具給原告，事後有無作廢或是變更而由被告辛○○一人出具承諾書：
經查，根據被告提出而為原告所不爭執之被告辛○○於91年12月19日出具之承諾書、證券交易稅一般待徵稅額繳款書以及南寶山91年12月15日之股東名冊，本件被告辛○○已於91年12月19日另行出具承諾書，且被告皇品公司受讓之股權確係僅登記於被告辛○○一人名下，堪認被告主張丁○○、甲○○出具承諾書僅係協商階段出具，事後兩造決定僅將股權登記於被告辛○○一人名下，而被告甲○○、丁○○既未登記受讓系爭股權，則原告自不得依據其所簽具之91年12月2日之承諾書向被告甲○○、丁○○為何請求。
八、關於被告辛○○、甲○○、丁○○如依承諾書應負返還股權之責任時，其返還的範圍為何，是否有連帶給付一億三千萬元的責任：
被告辛○○依91年12月19日所簽具之承諾書之約定，於被告皇品公司未能依約給付價金時，有返還股權之責任，即使已將部份股權轉讓他人亦同（見本院卷二第326頁），則其自有返還所受讓之南寶山公司股權一百八十二萬六千五百股之責任。於無法返還股權時，有債務不履行之損害賠償之責任，其應賠償損害之範圍即為該股權之價值一億三千萬元。被告辛○○之返還股權責任，以及於不能返還股權時其損害賠償責任，與被告皇品公司、被告丙○○連帶返還股權或連帶償還價額之責任係屬不真正連帶債務。
九、關於原告請求一億三千萬元的計算方式及利息起算日的根據為何：
經查，依據民法第259條第六款之規定，於應回復原狀之物有滅失或因其他原因不能返還時，即應償還其價額，本見兩造間就股權買賣約定之價金為一億三千萬元，則原告主張以一億三千萬元計算其價額，應屬有據。又本件被告應負回負原狀之責任應自原告通知解除契約之翌日（即本件起訴狀繕本送達翌日）起，則原告請求遲延利息應自起訴狀繕本送達之翌日即93年4月13日起算，原告請求自93年1月31日起算利息，並無理由。
十、關於違約金是否過高，被告是否得主張抵銷：本件係原告向被告請求返還股權或價額，並未向被告請求給付違約金，且原告已收受之價金九千萬元係已給付完畢，被告自無從主張酌減違約金，且被告若主張原告受有不當得利而應返還，亦應待該不當得利經認定後始發生主動債權而得以和本件被告應償還之價額抵銷，故被告主張違約金過高，原告應返還不當得利以及抵銷部份，均無理由。
十一、綜上所述，本件被告皇品公司給付遲延，經原告解除契約後應回復原狀將受讓之股權返還，並將股票交付，於不能返還時，應償還價額一億三千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日93年4月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算法定遲延利息。而被告丙○○為被告皇品公司之連帶保證人，自應與被告皇品公司負連帶保證責任。被告辛○○依據91年12月19日之承諾書亦付返還被告皇品公司受讓而登記在辛○○明下之股權之義務，於不能返還時，則負債務不履行之損賠償責任，應賠償原告一億三千萬元。而被告皇品公司、丙○○之連帶給付責任與被告辛○○之給付責任間，則為不真正連帶關係。從而原告之請求於主文所示之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之範圍，為無理由，應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決結果無影響，爰不一一詳為論述，併此敘明。
伍、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴部份經核均無不合，茲分別酌定相當之擔保金額，予以准許。原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，爰併與駁回之。
陸、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 10 日
民事第三庭 法 官 高如宜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 11 月 10 日
書記官 彭建山