臺灣臺南地方法院民事判決 九十四年度再字第二號再審原告 丙○○即蔡慈綸訴訟代理人 裘佩恩律師再審被告 甲○○
乙○○右當事人間請求給付借款事件，再審原告對於本院民國90年8月23日90年度促字第39982號確定支付命令，提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告起訴主張：再審原告與再審被告二人間清償借款債務事件，前經本院於民國90年10月4日，以90年度促字第39982號確定支付命令，命再審原告償還再審被告乙○○借款新台幣（以下同）70,000元，及應給付再審被告甲○○350,000元之懲罰性違約金，並賠償程序費用115元等，該支付命令之理由係以再審原告於90年6月23日向再審被告乙○○借款70,000元，並簽訂有債務清償協議書，而以再審原告未依協議書內容清償為據，而發此支付命令。惟查，再審原告除已按協議於90年8月13日下午14時，以現金10,000元交付再審被告乙○○外，其他款項均按照協議書所載以轉帳匯款方式，轉匯入再審被告乙○○存放於合作金庫之帳戶，此有再審被告乙○○之電話錄音譯文可證，或調查其名下帳戶資料即可為證；更有疑問者，再審被告甲○○係擔任再審原告之保證人，亦未出借任何資金，何以再審原告一期未付或逾期給付，即要賠償五倍餘款之懲罰性違約金予自己之保證人，此違背一般常理甚鉅，亦足證此份協議書疑點甚多，而再審被告等人據以主張之債權早已不存在；本件支付命令發出當時，再審原告並未居住於收，因再審原告父親從未收領過法院文書，故未立即拆閱而擱置一旁，以致忘記告訴再審原告此事，直至93年12月8日接獲台灣高雄地方法院執行處核發執行命令，再審原告始知全係再審被告甲○○一人所為，而再審被告乙○○則堅稱與其無關，係再審被告甲○○未經再審被告乙○○之同意，而以乙○○之名義申請本院核發支付命令；本件支付命令內容所指之債權債務，早經再審原告協議全數清償完畢後，已完全不存在，再審被告卻誣指再審原告未按協議還款，即有可議；而再審被告聲請本院核發支付命令之前，主債務即借款70,000元已完全清償而視為和解，即有民事訴訟法第496條第1項第12款情形之適用；再者，主債務完全清償後，債權人即再審被告應按例交付清償證明書予債務人即再審原告，則該紙債務清償證明書於本案即屬民事訴訟法第496條第1項第13款未經斟酌或得使用之證物之範疇，且係經斟酌而可受較有利益之裁判者；故綜上所述，本件再審原告確實未收受該支付命令，而未能持相關證物即時聲明異議，致使該支付命令確定，並於再審被告甲○○持往聲請強制執行，始發覺該支付命令存在，經閱卷後，始知該支付命令有民事訴訟法第496條第1項第12款、第13款規定之再審事由，故依民事訴訟法第521條第2項就該支付命令提起再審之訴等語。
二、再審被告甲○○則以：其聲請本院核發90年度促字第39982號支付命令，係經過再審被告乙○○之同意，可由乙○○之印章可證，至於再審原告所提出之債務清償證明書，係於93年12月29日事後所簽，而非90年12月29日所簽，故該債務清償證明書所載之還款日期，即屬偽造，而91年當時，再審原告仍未還款，故上開債務清償證明書並不實在；而民事訴訟法第500條第1項規定，提起再審應於支付命令確定時起30日內提起之，本件再審原告提起再審之訴，已經逾期；又本件亦無民事訴訟法第496條第1項所規定之再審事由，再審原告提起本件再審之訴，顯無再審理由等語資為抗辯。另再審被告乙○○則未提出書狀為答辯。
三、程序方面：按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力。前項支付命令有第496條第1項之情形者，得提起再審之訴，並以原支付命令之聲請，視為起訴。民事訴訟法第521條第1項、第2項定有明文。又民事再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。民事訴訟法第500條第1項、第2項亦有規定。查本件再審原告係主張本院90年8月23日90年度促字第39982號確定支付命令有民事訴訟法第496條第1項第12款、第13款之再審事由等語，提起本件再審之訴。而查前開支付命令係於90年9月11日合法送達再審原告，再審原告未於20日之不變期間聲明異議，而於90年10月4日確定之事實，已經本院依職權調取前開90年度促字第39982號卷宗核閱無誤。而本件支付命令發出當時，係由再審原告之父親蔡清和代收，然忘記交付再審原告等情，業據再審原告陳明在卷，且經證人蔡清和證述在卷，有本院94年4月8日訊問筆錄在卷可稽，自可信為真實。又再審原告係於93年11月接獲法院執行處執行命令，始知再審被告甲○○持上開支付命令聲請強制執行，再審原告乃於93年11月11日向本院聲請閱卷，嗣於93年11月29日閱卷完畢，始知悉有前述之再審事由，則據再審原告陳述在卷，且有再審原告93年11月11日聲請閱卷狀、93年11月29日閱卷申請單各一份在本院90年度促字第39982號卷內可據，自亦可信為真實。另再審原告係於93年12月23日提起本件再審之聲請，有其再審起訴狀在卷可據，其起訴之日期係在其93年11月29日閱卷而知悉再審理由後30日之不變期間內，則再審原告對前開民事確定支付命令提起本件再審之訴，自屬合於程序，合先敘明。
四、惟按當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第13款規定定有明文。而所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此證物，致未經斟酌，現始知之者，或於前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前雖知之而不能使用而言，若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見或不能使用，自不得以之為再審理由；而支付命令不經言詞辯論，並無言詞辯論終結之時，然依據民事訴訟法第516條第1項規定，債務人得於支付命令送達後20日之不變期間內不附理由向發命令之法院提出異議，其經提出異議者，依據民事訴訟法第519條第1項之規定，支付命令即失其效力，未於法定期間內提出異議者，支付命令始與確定判決有同一之效力，而在法定異議期間內，債務人既得經異議程序使支付命令失其效力，亦即債務人在未逾法定期間前，如有消滅或妨礙債權人請求之事由，均得為異議，而使該事件轉入起訴或聲請調解程序而為主張，逾越20日之法定期間後，債務人即無從為任何主張，而應受既判力作用之拘束，因此，於支付命令之再審程序，主張發見未經斟酌之證物或得使用該證物之事由，應指於支付命令異議期間屆滿前已存在之證物，因當事人不知有此證物，致未能據以提出異議，現始知之者，或於支付命令異議期間屆滿前雖知之而不能使用而言。而依據本院90年度促字第39982號支付命令卷內所附再審被告所據以提出聲請支付命令之依據債務清償協議書所載，再審原告同意於90年8月13日先行歸還再審被告乙○○10,000元，其餘款項則分期償還，如一期未付或逾期給付，則視同全部到齊，並願賠償5倍餘款之懲罰性違約金予再審被告甲○○，又再審被告係以再審原告並未於90年8月13日先行清償10,000元，聲請本院核發支付命令，命再審原告即債務人應給付再審被告乙○○視為全部到期之借款70,000元，並應給付再審被告甲○○5倍餘款之違約金；因此，本件爭執之點，係90年8月13日當日，再審原告有無依約給付再審被告乙○○10,000元為清償，有無再審事由存在，亦應係針對上開事實為審認。而本件再審原告主張有民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由，係提出電話錄音譯文及債務清償證明書各一份為據，主張90年8月13日當天，已經現金交付再審被告乙○○10,000元等語。然查，本院90年度促字第39982號支付命令事件，係於90年8月23日核發支付命令，而於90年9月11日合法送達債務人即再審原告，嗣於90年10月4日確定之情，均有本院90年度促字第39982號支付命令、送達證書及支付命令確定證明書各一份在本院90年度促字第39982號卷內可證，而再審原告所提出證明已經於90年8月13日給付現金10,000元之錄音帶譯文，依其內容所載，係再審原告於提起再審之訴前，方與再審被告乙○○通話而錄製，此由議文內容有載：「小惠，我已經有寫狀紙了（指提起本件再審之訴），妳到時敢幫我作證嗎」等語可據，至於證明於90年8月13日給付現金10,000元之債務清償證明書，則係90年12月29日所製作，有債務清償證明書在卷可稽，上該二件證物，均係本院90年度促字第39982號支付命令確定後方產生之證物，而非支付命令異議期間屆滿前已存在之證物，依據上開說明，自不符合發見未經斟酌之證物或得使用該證物之再審事由，因此，再審原告此部份之主張，自屬無據。
五、至於再審原告另主張有民事訴訟法第496條第1項第12款規定發現就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解、調解或得使用該判決或和解、調解者之再審事由，係以再審被告聲請本院核發支付命令之前，主債務即借款70,000元已完全清償而視為和解等語。然查，依據再審原告所提出之債務清償證明書所載，債務清償日期分別為90年8月13日、90年9月5日、90年10月5日、90年11月5日，明顯與再審原告所陳述再審被告於90年8月23日聲請本院核發支付命令當時，債務已經完全清償之事實不符，因此，再審原告主張再審被告聲請核發支付命令當時，已有和解存在，即未有據，此外，再審原告亦未提出任何和解證明，故其主張有民事訴訟法第496條第1項第12款規定之再審事由，亦無所依。
六、綜上所述，再審原告對於本院90年度促字第39982號確定支付命令提起本件再審之訴，依據再審原告所陳述及提出之證據，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
七、本件既未存在再審原告所主張之上開再審事由，則再審原告聲請本院調閱再審被告乙○○之銀行帳戶，以調查再審原告於上開債務清償協議書第二期以後之借款已經清償之事實，即無必要，在此敘明。
八、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 5 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭
法 官 陳杰正右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 5 月 5 日
法院書記官 鄭佩玉