臺灣臺南地方法院民事判決 94年度勞訴字第27號原 告 甲○○訴訟代理人 林樹根律師
洪茂松律師被 告 亞洲航空股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 方金寶律師上列當事人間請求給付資遣費事件，經本院於民國94年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）伊自民國82年10月18日起即受僱於被告，擔任總經理室之高級顧問，起初每月基本薪資為新台幣（下同）50, 000元，之後陸續調整，並自88年7月起調整為月薪75,000元，此外，原告並依工作需要，支領差旅費、住宿費、誤餐費、交際費等，每年並領取1月或2月不等之年終獎金。原告受僱期間，並非單純接受諮詢意見而已，必須接受總經理之指揮及所交付之任務，原告不得拒絕，顯然具有人格從屬性。其次，原告完成總經理所指派之工作，係基於公司之利益，而非為自己之營業勞動，顯然具經濟上之從屬性。再者，被告發給原告員工識別證，且原告係按月領取工資，並領取年終獎金，與其他員工一樣，均納入被告之組織體系，可知原告係受被告僱用從事工作獲致工資者，自有勞動基準法之適用。然而，被告於94年1月7日來函表示公司業務緊縮，停止僱用原告，並溯自00年00月00日生效。經查，截至93年12月31日止，原告已受僱11年2月又14天，被告以業務緊縮為由資遣原告，自應依勞動基準法第17條規定給付原告資遣費，依法原告可請求11個月又12分之3個月平均工資之資遣費，計825,187元。又被告未依勞動基準法第16條第1項第3款規定之30日預告期間前，向原告表示終止勞動契約，則被告依勞動基準法第16條第3項規定，應給付原告預告期間之工資，計73,350元。再者，依勞動基準法第2條第3款規定，被告於每年度所發放之年終獎金，亦屬原告之工資，然被告迄未將93年度2個月之年終獎金150,000元給付原告。為此，原告爰依勞動基準法之規定請求被告給付資遣費、預告期間工資及93年度年終獎金，共計1,048,537元等語。
（二）爰聲明：被告應給付原告1,048,537元，及自起訴狀繕本送達之翌日即94年6月28日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告抗辯：
（一）原告請求被告給付資遣費、預告期間工資及93年度年終獎金之前提要件即為本件須有勞動基準法之適用，惟原告所擔任「高級顧問」乙職並非勞動基準法所稱之勞工，自不適用勞動基準法之相關規定，蓋因被告係以委任關係聘用原告為公司顧問，提供不定時之專業諮詢服務，並信任其專業能力授權原告在外獨立處理事務，雙方關係本非一方單純機械式提供勞務之僱傭關係。實際上，原告並非每日提供勞務，亦無固定上下班時間，上班地點亦無限制，工作內容也非固定之單純勞務給付，足見原告之提供服務具有高度自主性，享有獨立作業之權限，參以原告不受公司考核、獎懲規定之拘束，原告於人格上顯然並非從屬於被告公司。又原告並未與被告公司之正式員工領取相同之年終獎金、獎勵金、三節禮金、紅包、職工福利金及伙食津貼，亦無於被告處投保勞健保，其與一般正式員工地位迥異，並非編制內之正式從業人員，係屬約聘人員，並不被納入公司正式生產組織內，亦無須遵循一定生產秩序，足見原告於經濟上亦不從屬於被告公司甚明。再者，本件前經由台南縣政府調解委員會進行勞資爭議調解，據沈坤海調解委員之調查結果，被告給付予原告係顧問費而非薪資；高村吉調解委員亦表示原告並非從事特定性之顧問性質工作，非屬正式編制之從業人員，應無發給退休金之爭議。準此，更可得知兩造之間確僅係民法之委任關係而由被告委託原告處理特定事務，並給付一定之報酬予被告，依民法第549條規定被告自得隨時終止委任關係。從而原告起訴主張依勞動基準法請求給付資遣費、預告期間工資及
93 年度年終獎金等，當屬於法無據等語。
（二）爰聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告自82年10月18日起在被告公司擔任總經理室之高級顧問
一職，起初每月基本薪資50,000元，之後陸續調整，並自88年7月起調整為月薪75,000元。
㈡被告於94年1月7日來函表示停止聘用原告，並溯自00年00月
00日生效，截至93年12月31日止，原告在職期間共計11年2月又14天。
㈢被告於94年1月12日公告：「93年度發給員工年終獎金2個月
，第一個月於94年1月31日發放，另一個月於2月28日發放」，惟被告迄未將93年度年終獎金給付原告。
㈣原告直接受總經理指揮並交付任務，且無固定上下班時間，
上班地點亦無限制，其工作內容、考核或相關規範並未規定於被告公司之工作規則。
㈤被告確有依本院㈠卷第104頁所列情形，發放各項獎金予公
司正式員工，而92年度端午節禮金發放員工名單中並無原告姓名。
㈥原告未加入被告公司之職工福利委員會，每月所領之報酬中亦無1,800元之伙食津貼。
㈦本件前經由台南縣政府調解委員會進行勞資爭議調解，據沈
坤海調解委員之調查結果，被告給付予原告係顧問費而非薪資；高村吉調解委員亦表示原告並非從事特定性之顧問性質工作，非屬正式編制之從業人員，應無發給退休金之爭議。
四、本件原告主張依據勞動基準法規定請求，則所應審究者乃在於：兩造之間是否存有勞動基準法上之勞動契約？即原告是否為勞動基準法所稱之勞工？茲分述本院得心證之理由如下：
㈠按所謂勞工，係謂受雇主僱用從事工作獲得工資者；所謂雇
主，謂僱用勞工之事業主、事業經營負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；所謂勞動契約，係謂約定勞雇關係之契約，勞動基準法第2條第1、2、6款分別定有明文。故是否勞動基準法上之勞工定義須作實質認定，以具體個案實質上是否具有從屬性加以綜合判斷。而所謂從屬性可區分為人格上之從屬性及經濟上之從屬性，前者係指勞工對於自己工作時間不能支配，且對於雇主工作上之指揮監督有服從義務；後者係指勞工完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，亦即勞工不是為自己之營業而勞動，而是從屬於雇主，為雇主之目的而勞動。近來實務更認為勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⒈人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⒋納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工作合作狀態（最高法院81年度台上字第347號判決意旨參照）。本件被告於82年10月18日以「聘書」方式敦聘原告認被告高級顧問一職，原告職稱雖名為「高級顧問」，並且每月固定領有報酬，惟是否勞動基準法上之勞工定義仍須作實質認定，即兩造間是否成立勞動契約，仍應以是否具有上述之從屬性而綜合判斷。
㈡首先從原告工作內容而言，原告主張其為總經理下之高級顧
問，完全受總經理指揮，並無固定上下班時間，無須受上下班打卡之限制，且上班地點亦無限制，經常必須在外洽公協商，其工作項目包括人新進人員人事查核、安全工作指導及公關聯繫、總經理臨時交派任務等情，業經證人戊○○（被告安全組經理）證稱：原告有參與公司93年11月固安工作、有聽人事組經理講說早期公司會透過原告去做人事查核工作；證人丙○○（被告品管工程師、被告產業公會理事長）證稱：曾於86年間為被告公司裁員一事委請原告去跟公司協調；周竹銘（被告前業務處處長）證稱：原告在公司有自己之辦公室、平均每個禮拜看到原告2、3次，有時在總經理宿舍，被告曾與空軍發生糾紛亦是總經理指示，在原告指導下圓滿解決；證人庚○○（被告公司司機）、丁○○（被告警衛）證稱：均曾駕駛公務車接送原告火車站、公司間往返或外出洽公等語（見本院㈠卷42頁至52頁），證人乙○○（被告前行政組組長）證稱：公司在晉用人員前有透過原告運用其關係去做身家調查，另外也有透過原告與工會協調等詞在卷（見本院㈠卷77、78頁），足認原告之工作性質與一般機械式單純提供勞務之勞工有所不同，通常是在公司遇有特定情事發生時（如晉用新人、裁員、與他人發生糾紛），始受總經理指派，從事安全查核、協調、提供意見指導等事務，而公司斯時正是仰賴其豐富之人際關係及危機處理之能力（按，原告為調查局退休之公務員），而指派不特定事務交由其完成，是原告完成事務有其自主性，可以獨立裁量，而其遂行事務之過程中亦不受考核獎懲之監督，重於事務之完成即可，已與一般勞工須受公司人事體系之一切規範有所不同。況且本件被告於82年10月18日以「聘書」方式敦聘原告認被告「高級顧問」一職，與一般勞工選考過程不同，又原告直接受總經理指揮交派臨時性之事務，其工作量既不固定，卻每月領有50,000元，之後陸續調整至75,000元之固定薪資，則其所領報酬似難與勞工因經常性、固定性工作所獲得之代價等同視之。又原告上班時間、地點均不固定，公司無法納入行政管理，顯見其具有高度自主性，勞工從屬性甚低。此外，依據職工福利金條例第1條及第2條規定，凡企業組織均應提撥職工福利金，辦理職工福利事業，每月於每個職員工人薪津內各扣百分之零點五作為職工福利金之提撥來源，由此可稽，被告係依法成立職工福利會提撥職工福利金，凡被告之正式員工均應加入職工福利委員會，並無選擇加入與否之權利，原告自承未加入職工福利委員會，則其是否確屬被告公司正式員工一節，誠屬疑問。又原告對於被告每個月發放伙食津貼1,800元予正式員工並不爭執，而該伙食津貼係給予正式員工補貼其膳食費用，凡正式員工均受領之，與實際有無用餐及用餐地點、時間等無涉，原告亦自承未領取伙食津貼，再者，原告並未依規定加入勞保（參被告工作規則第49 條所明訂（參本院卷㈠105頁），凡此可知原告與被告組織編制內正式員工地位實有不同。另者，原告對於被告於92年度有發放端午節獎金1,200元予正式員工乙節並不爭執，則倘若原告是被告公司編制內之正式員工，何以該發放員工名單中並無原告姓名？況且原告自承其之工作內容、考核或相關規範並無規定在公司工作規則，益足證原告並非被告公司編制內之正式員工甚明。
㈢原告雖主張其完全受總經理之指揮，不得拒絕任務之指派交
付，並且其完成公司指派之任務係基於公司之利益，而非為自己之營業勞動云云，惟查，原告處理之事務縱係受總經理指示而為公司事務之處理，然此乃屬公司利益為思考服從，原告仍可運用指揮性、計劃性或創作性，對自己所處理之事務加以影響，而有相當獨立裁量之權限，與勞動契約之受雇人，在人格上、經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質服從，大不相同。原告另提出各類所得扣繳憑單，主張其受領被告公司薪資，係被告公司之勞工乙節，經查，觀諸所得稅法第14條規定：「個人之綜合所得總額，以其全年左列各類所得合併計算之：‧‧‧第三類：薪資所得：凡公、教、軍、警、公私事業職工薪資及提供勞務者之所得」，可知個人所得來源之分類僅係為課稅之便，有其稅捐行政上之目的，但非謂凡所得來源係屬「薪資所得」者，即與「薪資所得」之給付者間成立勞動基準法上之勞雇關係，仍應從實質上之從屬性判斷之。原告復主張於受聘期間，均與其他正式員工一樣，每年領取年終獎金1個月或2個月不等云云，然查，原告於83年及84年每月所受領之報酬為50,000元，二年分別領取600,000元之報酬，均未受領任何年終獎金，此有年度扣繳憑單顯示領取金額僅為600,000元在卷可稽（參本院㈠卷118頁至119頁）；於88年度，原告1月至6月之每月報酬為60,000元，7月至12月之每月報酬為75,000元，故該年度所受領之報酬為810,000元，加計該年度被告另酌予原告2,000元之禮金，共計812,000元，與該年度扣繳憑單之給付總額812,000元核無不符（參本院㈠卷121頁），足見原告88年度並未領取年終獎金2個月；況且被告於86年度僅發放2個月年終獎金予公司員工（參本院㈠卷104頁），而原告於當年度卻領有600,000元之顧問費及4個月之獎金200,000元，合計共800,000元，此有該年度扣繳憑單在卷可按（參本院㈠卷120頁），可見原告非僅沒有每年均受領年終獎金，其所受領之獎金月數亦與其他公司員工受領年終獎金之月數不同。準此，被告抗辯原告之身分確與正式員工有別，原告本非被告公司編制內之正式員工，前揭獎金之領取實際上係被告體念原告處理事務之辛勞，視當年度特定工作之完成情形所酌予之額外報酬，並非固定性、經常性給與，就其實質涵意而言，實與一般勞工所領年終獎金意義迥然不同，應可採信。
㈣綜上，原告之提供服務具有高度自主性，對於自己工作時間
得以支配，並享有獨立作業之權限，於人格上顯然非從屬於被告公司，且原告並非編制內之正式從業人員，不被納入被告公司正式生產組織內，亦無須遵循一定生產秩序，於經濟上亦不具備從屬性，是故，本件兩造之間應不具從屬性甚明。參以本件前經由台南縣政府調解委員會進行勞資爭議調解，據沈坤海調解委員之調查結果，被告給付予原告係顧問費而非薪資；高村吉調解委員亦表示原告並非從事特定性之顧問性質工作，非屬正式編制之從業人員，應無發給退休金之爭議（參本院㈠卷62頁至64頁），而台南縣政府於94年8 月18日函文予台南地檢署並副知被告，表示本件原告於執行業務過程中未受被告指揮監督，被告給付之顧問費屬酬庸性質，並非勞務提供之對價，且原告與被告並未簽訂勞動契約（參本院㈠卷91頁至93頁）。抑有進者，台南縣政府勞工局更於94年8月25日函文予台南地檢署且副知被告，肯認被告主張本件並未違反勞動基準法乙節，係屬有理，遂向台南地檢署撤回有關被告違反勞動基準法乙案（參本院㈠卷94頁），益徵本件兩造之間並無勞動契約之存在，原告並非勞動基準法上之勞工，本件應無勞動基準法之適用無訛。
五、綜上所述，原告主張與被告之間成立勞動契約，並依據勞動基準法之規定向被告請求給付資遣費、預告期間工資及93年度年終獎金，為無理由，應予駁回。
六、本院為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後認為均不影響前揭審認結論，爰不逐一論駁，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 94 年 11 月 18 日
民事第一庭 法 官 蔡雅惠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 11 月 18 日
書記官 吳信助