臺灣臺南地方法院民事判決 94年度家簡上字第2號上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○上列當事人間請求離婚損害賠償事件，上訴人對於民國94年1月3日本院家事庭93年度家簡字第5號第一審判決提起上訴，經本院於民國94年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：
（一）兩造原為夫妻，育有一子張銨碩（民國00年0月00日生），嗣兩造因理念不合，於93年1月間協議離婚，並簽訂離婚協議書，於離婚協議書第2條約定上訴人應於離婚生效日起1個月內給付被上訴人新臺幣（下同）500,000元（以下簡稱「系爭款項」）。兩造於93年1月31日辦妥離婚登記，惟上訴人迄今未依約給付被上訴人系爭款項，被上訴人依上開離婚協議書第2條約定，自得訴請上訴人給付系爭款項及加計法定遲延利息。
（二）夫妻雖非判決離婚而係兩願離婚，亦有民法第1056條第1、2項、第1058條所定之損害賠償、財物返還及賠償之問題，僅其賠償或補償之金額由當事人間議定，而非由法院判定。當事人間為免繁瑣之計算，常以約定一筆給付總額，以代替各別請求權金額之給付。系爭款項之性質，亦屬就前開雙方之請求權綜合計算之加總，所得出之約定損害賠償額。
（三）否認上訴人所辯「兩造約定由被上訴人取走流理台等物品而上訴人放棄系爭款項之給付請求權」。蓋離婚協議書上之系爭款項請求權與取回物品之權利間，係分列於兩條約定，各別獨立，無互為條件之關係。證人高天財、警員盧文芳、羅啟洲均未證稱兩造有上述約定存在。若兩造有上開約定，上訴人理應要求被上訴人當場書立切結書表示放棄系爭款項之權利，惟兩造並未就此訂切結書，亦未修改原離婚協議書，足認並無上述約定存在。又當日被上訴人所搬走之物品價值不會超過50,000元，被上訴人自無可能為搬走物品而放棄系爭款項之請求權，衡情被上訴人亦不可能接受上述約定。至於上訴人辯稱流理台、冷氣機、抽油煙機、瓦斯爐，為被上訴人母親購買贈與云云，被上訴人否認之，上訴人應負舉證責任，上訴人既無法舉證以實其說，竟以「屬社會常見行為」、「未曾見有人寫贈與契約」為由塘塞，顯然在迴避其舉證責任，核不足採。
（四）離婚協議書第7條既約定被上訴人得帶走所屬物品，依契約之文義解釋，並未限制物品之種類，凡被上訴人所有之物品皆屬之；依客觀解釋，當時即係就雙方之財產各自取回之意。上訴人之主張、證人潘秀玉之證言或協議書草稿，當非解釋契約主要之依據，仍應以契約整體文義所呈現之法律關係為解釋方向。上訴人辯稱：被上訴人可以帶走其個人衣物、職業上所需等器具、物品，但不及於流理台、冷氣等云云，已增添離婚協議所無之條件，而悖於兩造當初之約定。
（五）被上訴人願意讓上訴人行使探視權，並未刻意阻撓上訴人之探視權。而93年6月12日上訴人至被上訴人父親家欲帶走小孩，因為其方式太粗暴，雙方才會發生衝突，有證人高天財之證言可證。且依上訴人所提出當日之錄音帶及錄音譯文，一開始上訴人即語帶挑釁，顯然自始即非以平和理性之態度面對問題。又被上訴人父親許吉成等人並非離婚協議書之立約人，無協助上訴人行使探視權之義務，而被上訴人既不在場，無任何阻止行為，亦不構成系爭協議中義務之違反。上訴人不應將許吉成等人之行為，與被上訴人行為混為一談。至於上訴人於原審93年6月21日所提出之電話記錄，係上訴人向第三人高天財請求探視張銨碩，並未向被上訴人提出要求，第三人高天財有無交予探視，不構成被上訴人違反離婚協議書之義務。證人潘秀玉為上訴人之妻，其袒護上訴人之立場殊為明顯，其證詞之可信度極低，尚難遽為採信。又兩造就所生兒子張銨碩之探視權應如何行使，可依協議之條件行之，與系爭款項之給付義務並無關連，上訴人執此事由抗辯，顯無理由。
（六）至於上訴人主張被上訴人向其借貸530,000元用以購買車號0000－00自小客車，尚未清償而以此主張抵銷云云，查兩造離婚前曾各自借款800,000元（上訴人向臺灣土地銀行信用貸款，被上訴人則以姊姊名義向臺灣土地銀行信用貸款），合計1,600,000元，用以支付婚姻關係存續中所積欠之房貸及上開車款695,000元，被上訴人未向上訴人借款530,000元，上訴人應提出借貸契約書或借據，以及交付借款予被上訴人之證據，如無法提出，所言即屬無據。
（七）被上訴人依離婚協議書第2條約定，聲明請求上訴人應給付被上訴人500,000元，及自支付命令送達之翌日即93年3月20 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；及陳明願供擔保，請准宣告假執行。原審判決上訴人應如數給付及依職權宣告假執行，洵屬正當，上訴人提起本件上訴顯無理由。並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
（一）上訴人為門牌「臺南市○區○○○街○○號」房屋之所有權人，兩造於91年3月23日結婚，結婚前之91年1月，被上訴人之母親許黃春花曾購買流理台一座、冷氣機二台（窗型及分離式各一台）、抽油煙機一台、瓦斯爐一座口頭贈與上訴人，且㕑具廠商臺灣櫻花有限公司於保證卡上係註明所有權人係上訴人，可證明上開物品已贈與上訴人，否則何以許黃春花未曾向上訴人索討任何費用？上訴人已盡舉證之責。且上開物品均已附著於上訴人之不動產（房屋），所有權依法即屬於上訴人所有，並非被上訴人購買，非結婚財產，與夫妻財產無涉。贈與傢俱予女婿作為新居落成賀禮為社會常見行為，未曾見有人寫贈與契約，被上訴人否認上開物品為上訴人所有，應由被上訴人負舉證責任始符舉證責任法則，否則上開物品裝於上訴人之房屋究屬於何種法律關係？未據原審說明其理由，原審逕以上訴人未能舉證證明，即認上訴人抗辯不可採，顯有違誤。
（二）嗣兩造情緣已盡，因被上訴人母親曾贈與上開物品，上訴人不想在金錢上有所虧欠被上訴人，而與被上訴人協議欲以500,000元補貼被上訴人，因而訂立協議書第2條，另於協議書第7條約定財產歸屬，即房屋、土地所有權屬於上訴人，被上訴人應於離婚生效日七日內搬離，且被上訴人可帶走屬於被上訴人之物品，亦即被上訴人僅可以帶走個人衣物、職業上所需等器具物品，而不及於上述物品等，否則上訴人自不願再補貼被上訴人系爭款項，有潘秀玉之證詞可證，系爭款項並非「約定損害賠償額」，無民法第1056條第1、2項及第1058條規定之適用。
（三）上訴人於93年2月4日趁上訴人上班時持未交還之房屋鑰匙並帶人私自進入房屋，而將上述流理台一座、冷氣機二台（窗型及分離式各一台）、抽油煙機一台、瓦斯爐一座拆卸，並將屋內電鍋一台、沙發一組、烤肉架（大台）一架、泡茶茶壺四支裝箱準備一併帶走，惟可能未開貨車而無法運走。上訴人返家後大吃一驚，乃請鎖匠更換大門門鎖，並在大門處張貼未經屋主同意不得私自入內之告示。93年2月5日被上訴人夥同3男1女開貨車前來搬取上述物品，因無法進入而報警，並一直打電話至上訴人服務之永康郵局，並向郵局主管稱兩造離婚但上訴人不讓其搬走，上訴人即請假回家處理。返家後約十分鐘，即有二名臺南市警察局第一分局後甲派出所員警前來，被上訴人趁機拉上訴人之手到該屋二樓，上訴人誤為要協談而未反抗，詎被上訴人竟情緒失控持廚房之二把菜刀憤怒地表示要與上訴人同歸於盡，上訴人急忙下樓並向警員敘述方才所發生之事，並表示不願讓被上訴人進入，被上訴人當天亦未能搬走上述物品，且上訴人當天至後甲派出所申請家庭暴力保護令。93年2月6日，上訴人通知被上訴人需將屬於上訴人之筆記型電腦、數位照相機等物品歸還。
（四）93年2月7日，被上訴人再度與其姐夫高天財及另外4男2女前來欲搬走上述物品，且後甲派出所亦有2名員警前來處理，上訴人本不願讓被上訴人取走，嗣經兩造、高天財及潘秀玉4人協商，被上訴人及高天財聲稱只要能讓被上訴人將上述物品搬走，就不會向上訴人索取500,000元，且保證會如期返還結婚戒指等，及讓上訴人探視兩造之子，此條件與當初答應給與系爭款項為補貼傢俱之目的相去不遠，且為免雙方再僵持而影響上訴人探視兩造之子之權益，上訴人乃相信被上訴人及其姐夫高天財之保證，而同意讓被上訴人搬走上述物品。惟被上訴人未遵守承諾歸還結婚戒指等，且亦換手機號碼。兩造已於93年2月7日口頭達成上訴人讓被上訴人搬走上述物品，被上訴人不向上訴人請求系爭款項，亦不阻撓被告探視權之行使，否則上訴人絕不會讓被上訴人搬走上述物品。被上訴人將物品搬上車後，乃改變態度大罵上訴人，且欲毆打上訴人，上訴人乃阻止其等運走物品，潘秀玉亦報警處理，隨後台南市一分局及一分局後甲派出所兩組警察前來處理，而高天財等再次當著員警面前保證遵守不再請求500,000元及讓上訴人探視小孩之協議，上訴人才又同意讓被上訴人搬走物品。
（五）原審未針對上訴人原先多次拒絕被上訴人搬走物品，突於93年2月7日同意讓被上訴人搬走，可知確有上述協議存在，僅以證人盧文芳、羅啟洲二人證稱未聽有何協議即認上訴人主張不可採，未斟酌卷內客觀證據又未說明上開事證何以未採之理由，顯有違誤。且二名警員未聽聞有上開協議，亦無法否定兩造間曾有此協議，再者縱盧文芳、羅啟洲未聽聞協調內容，至少應傳訊被上訴人、高天財說明究竟二造協議內容為何，何以上訴人態度轉變讓被上訴人搬走物品，然原審未詳予調查及審酌相關事實，僅以二名警員不明確之證詞即否認上訴人主張，顯有違誤。再者被上訴人所搬走之物品原非屬其所有，如沙發等物係上訴人自行出資購買，非被上訴人個人物品，上訴人仍讓其搬走，可證兩造間必有新協議，原審認為上訴人同意被上訴人搬走上述物品亦符離婚協議書第7條約定云云，與事實不符。
（六）兩造離婚前上訴人曾以被上訴人名義購買車號0000000號自小客車，該車是由上訴人與業務員林尤接洽且由上訴人出資購買，實際所有權乃上訴人所有，然因30歲至60歲女性之保險費較便宜（至少可省一成費用），為省保險費乃以被上訴人名義購買，此為購車常見之現象，實際仍由上訴人使用，上訴人於購買該車前先委託林尤將原使用之車號00－0000號自小客車估價賣出，最後以100,000元賣予訴外人羅三寶，該車之車款由上訴人自臺灣土地銀行貸款800,000元，且由上訴人匯款530,000元予國通汽車股份有限公司，若被上訴人否認，應提出其支付車款之證明，兩造於離婚前亦曾請林尤估價擬將8677－ＧＬ自小客車賣掉，被上訴人卻將車開走並據為己有，造成上訴人之損失，上訴人自得主張車款530,000元係被上訴人向上訴人借貸而指定支付予第三人國通汽車股份有限公司，目前該車仍由被上訴人使用，被上訴人既仍積欠上訴人借款530, 000元，上訴人可據此與系爭款項之給付債務互為抵銷，原審卻未針對此部分之舉證責任闡明，即謂上訴人舉證不足，更私自臆測兩造間可能有贈與資金之舉，顯有違誤。
（七）依離婚協議書第8條約定內容及順序位置，可知此約定除不影響離婚效力外，及於離婚協議書中所約定之監護權、探視權及財產之約定條文，而使上開約定成為互相牽連之解除條件關係，若被上訴人違反約定而不讓上訴人行使探視權，則依第8條約定，上訴人即可主張被上訴人違約，而可不必履行給付系爭款項義務，且可另行爭取張銨碩之監護權。被上訴人既已違反協議書第3條有關探視權之約定，自不得請求上訴人履行給付系爭款項之義務。兩造間另案臺灣高雄地方法院93年度監字第109號改定監護人事件、93年度暫家護字第245號暫時保護令事件、93年度家護字第857號通常保護令事件，上訴人於上開事件中所主張之事實及證據，均足以證明被上訴人確實屢次不讓上訴人探視張銨碩，甚至亦不願讓張銨碩祭拜上訴人之外祖母；且上開臺灣高雄地方法院93年度家護字第857號通常保護令事件，經最高法院發回更審後，業經臺灣高等法院高雄分院94年度家護抗更（一）字第1號民事裁定廢棄第一審所核發之通常保護令，並全部駁回被上訴人有關通常保護令之聲請，且已確定在案，足證被上訴人所言諸多不實，不足採信，又兩造因上述改定監護權之爭執，上訴人不可能對被上訴人有諒解之舉，原審認上訴人有諒解之意，顯有違誤。
（八）原審判決僅以潘秀玉為上訴人之未婚妻且曾介入兩造之離婚事宜而認其證詞有偏頗上訴人之虞而均未予採信，卻未衡量潘秀玉於原審作證前曾具結以擔保其證詞之可信，則潘秀玉既已甘冒遭法院移送或被上訴人訴請偵辦偽證罪之風險而陳述事實，何以其證詞僅以其與上訴人關係較為密切即完全未採其證詞，如此何需傳訊、具結？原審未審酌潘秀玉之證詞是否與卷內客觀證據如錄音譯文、錄音帶、警方職務報告等以判斷其證詞是否可採，顯有違誤。並聲明：⒈原審判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於91年3月23日結婚，原為夫妻，育有一子張銨碩（00年0月00日生），嗣兩造於93年1月31日協議離婚，並簽訂離婚協議書，約定：「甲（即上訴人）乙（即被上訴人）兩方於婚姻存續中所生之兒子張銨碩歸由女方養育監護。甲方於離婚生效日起壹個月內給付乙方五十萬元整。離婚後甲方有探視之權利，依甲方要求每月至少兩次，且甲方有權將小孩留置過夜，再於翌日晚上九時前送還乙方，乙方不得以任何理由推託妨礙。‧‧‧座落台南市○區○○里○○○街○○號的建築物及土地所有權歸於甲方所有，乙方於離婚生效日起壹個禮拜內搬離；乙方可以帶走所屬物品。本協議書所立之所有條款，均經雙方同意後簽立，如有違反約定之情事，視同放棄所有一切之權益；須接受法律之處理，不得再有任何異議。‧‧‧
」等語，兩造並於93年1月31日向戶政機關辦妥離婚登記。
（二）被上訴人於93年2月7日與其姊夫高天財至上訴人之住處，經上訴人同意後搬走流理台一座、冷氣機二台、抽油煙機一台、瓦斯爐一座、電鍋一台、沙發一祖、烤肉架大台一架、泡茶茶壺四支。
（三）由被上訴人名義所購買的車號0000000自小客車現在由被上訴人占有使用。
四、得心證之理由：本件兩造之爭點在於：（一）93年2月7日是否另有協議，由上訴人以上述被上訴人所搬走之流理台等物品代物清償所積欠之離婚應給付之系爭款項500,000元？（二）車號0000000自小客車是否車款中的530,000元是由被上訴人向上訴人借款所購買？（三）上開車款530,000元是否對離婚所要支付之系爭500,000元有產生抵銷之效力？
（一）93年2月7日是否另有新協議，由上訴人以代物清償方式清償系爭款項：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，次按所謂代物清償，謂債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅，民法第319條亦定有明文。查兩造於離婚協議書第2條約定上訴人於離婚生效日起1個月內給付被上訴人系爭500,000元，此為兩造所不爭執，被上訴人主張系爭款項為「約定損害賠償額」等語，上訴人則辯稱系爭款項乃因被上訴母親許黃春花曾贈與伊流理台一座、冷氣機二台、抽油煙機一台、瓦斯爐一座，因而以系爭款項補貼被上訴人云云。查兩造於離婚協議書第2項並未明文記載上訴人給付系爭款項之性質或用途，僅約定上訴人負有於離婚生效日起1個月內給付被上訴人系爭款項義務，惟既兩造有此約定，且上訴人亦不爭執依離婚協議書之約定伊有給付系爭款項予被上訴人之義務，則被上訴人訴請上訴人給付系爭款項，就系爭款項之性質是否為「約定損害賠償額」，無庸再予舉證證明。至於上訴人辯稱系爭款項是用以補貼被上訴人母親贈與流理台等物品，並辯稱被上訴人嗣於93年2月7日搬走流理台等物品，伊已代物清償完畢云云，則此項清償之事實即屬有利於上訴人，按諸前開舉證責任分配原則，應由上訴人就系爭款項約定之性質、被上訴人於93年2月7日所搬走之物品全部為上訴人個人所有及93年2月7日兩造在上訴人住處有代物清償之協議（合意）之事實，善盡舉證責任。
２、上訴人辯稱系爭款項乃因被上訴母親許黃春花曾贈與伊流理台一座、冷氣機二台、抽油煙機一台、瓦斯爐一座，因而以系爭款項補貼被上訴人云云。雖舉證人即伊未婚妻潘秀玉（現已為上訴人之配偶）於原審結證稱：「我認識原告（即被上訴人），看過他一、二次，離婚協議書當初是由我當見證人的，兩造那時會約定500,000元的部分，是因為兩造結婚的關係，原告的家人有出資贈與部分的傢俱用品，兩造婚後也有共同買一些傢俱，被告（即上訴人）打算補貼原告500,000元，因為那些傢俱不可能再還給原告了，算是由被告出資500,000元向原告買下那些家具。
但當時並沒有明白約定說原告不可以將冷氣、流理台搬走，但兩造他們有寫壹張原稿，約定搬出去的人，要將房子維持原來的狀態。．．．」等語（見原審卷93年6月21日言詞辯論筆錄第4、5頁）。查，證人潘秀玉僅見過被上訴
一、二次，則被上訴人母親許黃春花購買上述流理台等物品裝設於上訴人名下之「臺南市○區○○○街○○號」房屋時，以及兩造婚後共同購買傢俱時，顯均不在場，即並未親身見聞其事，其證稱因兩造結婚，被上訴人家人有出資贈與部分的傢俱，兩造婚後也有共同買一些傢俱云云，顯屬傳聞之事實，所言無任何證據能力可言，自不足採信。次查上訴人於本件訴訟一、二審審理中，均再三主張被上訴人母親許黃春花所購買裝置於上訴人名下門牌「臺南市○區○○○街○○號」房屋內之流理台一座、冷氣機二台、抽油煙機一台、瓦斯爐一座，均為被上訴人母親許黃春花贈與上訴人作為新居落成之賀禮；或因上開物品已附著於不動產，而由上訴人取得上開物品所有權云云，查上開物品既上訴人主觀上認為屬於新居落成之賀禮或法律上為伊所有（按此部分兩造仍有爭執，詳述於後），衡情上訴人自無可能會於離婚協議時主動再願意補貼被上訴人500,000元，況查被上訴人於93年2月7日所搬走之物品為流理台一座、冷氣機二台、抽油煙機一台、瓦斯爐一座、電鍋一台、沙發一祖、烤肉架大台一架、泡茶茶壺四支，此為兩造所不爭執，上述家具物品均為動產，且已使用約二年，經使用年限之折舊，應不達500,000元之價值甚明，上訴人迄有可能於上開物品使用約二年後再用系爭500,000元補貼被上訴人，證人潘秀玉上開所證與上訴人之辯解互有矛盾，且甚不合情理，再者上開物品均為隨時可搬動之物品，其搬移對於房屋本身亦不可能造成損害，證人潘秀玉證稱兩造有寫壹張原稿，約定搬出去的人，要將房子維持原來的狀態，那些傢俱不可能還給被上訴人云云，自難令人採信，況若系爭款項是為補貼之用，且上訴人主張上開物品為伊所有，自應約定被上訴人不可以再將上開物品搬走，以杜爭議，始符常情，惟兩造離婚協議書內均無隻字語言記載此事，證人潘秀玉之證言既為傳聞之事，且有上述矛盾及悖於常理之處，且渠於兩造離婚後旋即與上訴人訂婚、嗣並結婚，又係擔任兩造離婚協議書之見證人，難信其所言出於事實，應有偏頗上訴人之情事，不足採信。此外上訴人未再舉證以實其說，則其辯稱系爭款項乃因被上訴母親許黃春花曾贈與伊流理台一座、冷氣機二台、抽油煙機一台、瓦斯爐一座，因而以系爭款項補貼被上訴人云云，自不足採信。
３、上訴人辯稱：被上訴人於93年2月7日所搬走之物品全部為上訴人個人所有云云，提出除油煙機保證卡一紙為憑。查被上訴人於93年2月7日搬走之物品，其中流理台一座、冷氣機二台、抽油煙機一台、瓦斯爐一座，上訴人主張為被上訴人母親購買後贈與上訴人作為新居之賀禮，且因上開物品已附著於房屋（不動產），而由上訴人取得所有權云云，惟查，上訴人所提出除油煙機保證卡一紙，僅能證明上訴人為該除油煙機之用戶（使用者），無從證明該除油煙機為上訴人因贈與而取得所有權，此外上訴人未再舉證以實其說，且上訴人於本院審理中自承「我沒有贈與的證據」等語（見本院94年6月8日言詞辯論筆錄），上訴人既無法舉證以實其說，所辯已難採信，又按民法第811條規定「動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權」。查上開物品均為動產，其裝置於房屋內，仍可隨時搬走，不可能因此成為不動產之成分，自無民法第811條附合規定之適用，上訴人主張上開物品已附合於伊名下之房屋，由伊取得該物品所有權云云，顯屬無據。再者，系爭房屋既為兩造91年3月23日婚後共同生活之住所，則被上訴人母親購買上開物品衡情自可能係為贈與其女兒及供其女兒即被上訴人生活所使用，上訴人辯稱被上訴人母親購買上開物品係社會常情是單純為贈與上訴人個人云云，殊無可採。至於其中電鍋一台、沙發一祖、烤肉架大台一架、泡茶茶壺四支，上訴人於本院審理中已當庭自承「是在結婚之前兩造共同買的。」等語（見同上筆錄），既屬兩造共同購買之財產，顯非上訴人單獨所有甚明。因之上訴人辯稱：被上訴人於93年2月7日所搬走之物品全部為上訴人個人所有云云，顯不足採信。
４、至於上訴人辯稱：93年2月7日兩造在上訴人住處有代物清償之協議（合意），即由被上訴人所搬走之流理台等物品代物清償上訴人所積欠之離婚應給付之系爭款項500,000元云云，雖舉證人潘秀玉為證。查證人潘秀玉於原審證稱：「二月七日我有在場，我是坐在樓梯口的轉角，我看到原告（即被上訴人）和證人高天財上樓，證人高天財確實有說大家要好聚好散，被告（即上訴人）和原告說你來拆東西並沒有經過我的同意，原告當場確實有說那500,000元不用給了，但這些東西讓我帶走。被告說以後他要探視孩子，證人高天財當場保證說沒有問題，要看孩子找他就可以了，他會負責幫忙，所以被告就讓原告將東西搬回去。當時原告還要搬走餐桌，本來被告不同意，因為兩造之前並沒有談到餐桌的問題，我還和被告說讓原告搬沒有關係，如果我沒有聽到兩造協議的內容，我就不可能這樣說。」等語（見原審卷93年6月21日言詞辯論筆錄第7頁）。
經查，兩造於93年1月31日始協議離婚，至93年2月4日至
93 年2月7日共四日兩造因被上訴人返回上訴人住處搬走物品發生爭議時止，僅有短短三日，且遍觀全卷，93年2月1日至93年2月6日止，上訴人從未主張在這6日內伊曾於何日何時至被上訴人娘家行使探視權要探視兒子張銨碩時，曾有遭遇被上訴人阻礙之事，兩造既已於離婚協議書第3條約定上訴人對張銨碩有探視權，上訴人於離婚後之93年2月1日起至93年2月6日止這六日內亦未曾行使其對所生子之探視權，足認在此六日內兩造並無有關上訴人要行使探視權之爭議，既無探視權之爭執，且離婚協議書本即約定上訴人可探視張銨碩，衡情上訴人殊無可能於93年2 月7日提及要探視孩子之事，再者高天財僅為被上訴人姊夫，兩造之子張銨碩並非與高天財同住，其如何能保證上訴人對其子行使探視權，證人潘秀玉證稱上訴人說以後他要探視孩子，證人高天財當場保證說沒有問題，要看孩子找他就可以了，他會負責幫忙云云，顯不合情理，且證人潘秀玉於兩造離婚後旋即與上訴人訂婚、嗣並結婚，又係擔任兩造離婚協議書之見證人，實難信其所言出於事實，應有偏頗上訴人之情事，不足採信。再者上訴人辯稱：被上訴人將物品搬上車後，改變態度大罵上訴人，且欲毆打上訴人，上訴人乃阻止其等運走物品，隨後台南市一分局及一分局後甲派出所兩組警察前來處理，而高天財等再次當著員警面前保證遵守不再請求500,000元及讓上訴人探視小孩之協議，上訴人才又同意讓被上訴人等人搬走物品云云，未據舉證以實其說，空言主張實難採信。另參以經原審向臺南市警察局第一分局查詢當日之事發經過，該局以93年7月8日南市警一刑字第0930022341號函檢送承辦警員盧文芳之職務報告載：「職盧文芳、羅啟洲二員，執行二月七日十八至二十時巡邏勤務，並於十八時二十分許接獲分局勤務指揮中心通報，裕華一街五五號有糾紛待處理，著即前往查處。到達現場後，警並未發現有現行違反家庭暴力防治法之情事，旋於現場瞭解，並詢及現場之在場人。查：當事人甲○○及渠姊夫（按應為被上訴人姊夫）及相對人乙○○及渠同學，共約四人在現場，兩造當事人口稱：因乙○○及渠同學至該案發地點搬運自己所有之物品，惟為甲○○所不許，雙方乃起爭執，現場有當事人甲○○之姐夫（應為乙○○之姐夫之誤）協調處理，甲○○乃同意乙○○搬離自己所有物。復查：警方到達現場當時，並無明顯而立即之危險，亦無合理堪信之肢體衝突所造成之現場，且有當事人甲○○之姐夫協調，甲○○同意乙○○搬離自己所有物，乃為警堪信係和平且無暴力之發生。‧‧‧」等語，有上開資料附卷可稽，另當日為兩造處理家庭糾紛之警員盧文芳於原審證稱：「．．．當時有壹個被告稱呼為姊夫的人在旁邊，那位姊夫就幫兩造調解，他表示並沒有什麼事情了，由他來處理就好了。但我並沒有聽到兩造調解的內容，但調解後，被告有同意讓原告搬一些東西出來，原告就將東西搬到大馬路上，要請搬運公司來搬，當時兩造表示不需要我們警員處理了，所以我們就離開了，我們到場時，兩造只是言語上大聲一點而已，我也沒有聽到在場的人有說被告不用付500,000元的話。」（見原審卷93年8月9日言詞辯論筆錄第2、3頁），警員羅啟洲亦證稱：「當日情形就如同警員盧文芳所言，我們到場後，有一位被告稱呼為姊夫的人在幫兩造協調，我沒有聽到有人說被告500,000元不用付了的話。」（見同上筆錄第3、4頁）。證人高天財亦於原審證稱：「二月七日早上，我先去找被告，和被告協調說二人好聚好散，原告應該搬走的東西，就讓原告搬走，被告也同意，我們並且約好當日下午搬東西，當日下午我們在搬東西的時候，我們都有先經過被告的同意才搬走，被告不同意我們搬走的東西，我們就沒有搬，當日我們有將流理台及冷氣搬走，而且被告也有同意。二月七日當日我們並沒有協議說東西由原告搬走，被告不用付500,000元這件事，我們並沒有說500,000元可以抵銷搬走的東西。」等語（見原審卷第93年6月21日言詞辯論筆錄第5、6頁）。足認在場警員盧文芳及羅啟洲、證人高天財所證均無法證明上訴人所辯為真實，又證人高天財於原審已詳述當日情形，被上訴人亦再三否認上訴人所辯，上訴人於本院審理中聲請再度傳訊證人高天財及就93年2月7日經過訊問被上訴人，本院認即無必要。況查上訴人無法舉證證明被上訴人於93年2月7日所搬走物品均為上訴人所單獨所有，僅其中電鍋一台、沙發一組、烤肉架大台一架、泡茶茶壺四支，因上訴人有部分出資而有部分所有權，且電鍋一台、沙發一祖、烤肉架大台一架、泡茶茶壺四支均為動產，又已使用約二年，經使用年限之折舊，應不達500,000元之價值，衡情被上訴人亦無可能同意此項代物清償之協議。至於上訴人再三主張被上訴人於93年2月4日、93年2月5日至伊住處欲搬走上述物品，均為上訴人所拒絕，突於93年2月7日同意讓被上訴人搬走，可知確有代物清償之協議存在云云。惟查，上訴人原本拒絕被上訴人搬走上述物品，伊於93年2月7日改變態度同意讓被上訴人搬走，其內心之動機與想法為何？本無從為第三人所可得知，且此項改變態度的內心之動機與想法，並無任何法律上之效力，被上訴人就此項上訴人無法律效力之內心之動機與想法，無舉證責任可言，再從邏輯上之推論而言，無從僅以上訴人原本拒絕被上訴人搬走物品，而於93年2月7日同意被上訴人搬走物品之結果事實，反推認定兩造間存有所謂代物清償之協議，因之上訴人主張可由結果反推論其原因之方式，認定有代物清償協議存在，伊已盡舉證責任云云，顯違反論理法則，即無可採，再者被上訴人主張上訴人同意伊搬走物品，上訴人亦自認確有同意之事實，依民事訴訟法第279條第1項規定，被上訴人已無庸舉證。至於上訴人辯稱伊同意被上訴人搬走物品乃基於兩造間代物清償之協議云云，而此項清償之事實係有利於上訴人而不利於被上訴人，依民事訴訟法第277條前段舉證責任分配規定，自應由上訴人就伊有明示表示代物清償之意思表示且經取得被上訴人當場同意代物清償之事實，即有此項代物清償之協議存在，應由上訴人負舉證責任，上訴人辯稱應由被上訴人就上訴人何以改變原本之態度而同意被上訴人搬走物品之內心動機與想法，負舉證責任云云，自無可取。上訴人所舉潘秀玉之證言已不足採信，此外上訴人未再舉證以實其說，顯未盡其舉證責任，則其主張兩造間於93年2月7日有代物清償之協議存在，伊給付系爭款項之義務已因代物清償而消滅云云，亦不足採信。
（二）車號0000000自小客車是否車款中的530,000元是由被上訴人向上訴人借款所購買？
１、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。按消費借貸係要物契約，除當事人有約定一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類品質數量相同之物返還之合意外，並須將金錢或其他代替物實行交付，始生效力（參照最高法院48年台上字第1807號判決）。
２、上訴人主張車號0000000自小客車車款中的530,000元是由被上訴人向上訴人借款所購買云云，雖舉證人林尤之證詞，並提出匯款單、土地銀行白河分行之客戶往來明細查詢單各1紙、永康郵局郵政存簿儲金簿為憑。惟查，證人林尤於本院訊問其有關「是否知悉該車買賣價金的錢是誰出的？其中530,000元是否上訴人甲○○所有，而被上訴人乙○○向上訴人所借的？」渠證稱：「我不知道買車的錢是誰出的，我只知道車子是上訴人甲○○要買的，因為上訴人甲○○有說車是他要買的，他要託我將ＴＧ─7229號車子賣掉，買一台新車，同時他要介紹其他三個同事向我買車，所以我確定車子是上訴人甲○○要買的，至於買車的錢是誰出的，我就不知道，530,000元的匯款是誰的錢或是否被上訴人乙○○向上訴人所借，我均不清楚。」等語（見本院94年4月7日準備程序筆錄），證人林尤既不知悉兩造間有借款530,000之事，則該證人自無法證明兩造間就車款中之530,000元有借貸之合意與交付借款之事實。至於上訴人所提出匯款單，其匯款人為被上訴人，非上訴人，無法證明車款中之530,000元為上訴人所支付，至於土地銀行白河分行之客戶往來明細查詢單僅能證明上訴人曾於92年9月15日土地銀行白河分行借款800,000元，至於永康郵局郵政存簿儲金簿僅能證明92年9月23日上訴人曾提領530,000元之事實，上開匯款單、土地銀行白河分行之客戶往來明細查詢單、永康郵局郵政存簿儲金簿均無法證明兩造間就車款中之530,000元有借貸之合意與交付借款之事實。次查，上訴人於上訴理由狀內主張車號0000000號自小客車，是由上訴人與業務員林尤接洽且由上訴人出資購買，實際所有權仍上訴人所有，然因30歲至60歲女性之保險費較便宜（至少可省一成費用），為省保險費乃以被上訴人名義購買云云（按被上訴人否認其事），證人林尤亦證稱：「8677─ＧＬ自小客車是上訴人甲○○要買的，本來是要登記上訴人甲○○名下，這一次上訴人甲○○同時有介紹他三位同事向我買車，上訴人甲○○買的這一台是登記在被上訴人乙○○名下，原因我向他解釋車子登記在女生的名下，保險費比較便宜，所以這台車才會登記在被上訴人乙○○的名下，其他同時他同事買的車子也都登記在女方的名下，以減輕保險費。」等語（見同上筆錄），設若車號0000－00自小客車為上訴人要購買，僅登記被上訴人名下，則其車款應全部由上訴人出資，何來被上訴人向上訴人借款530,000元買車之事，上訴人所主張之事實，顯前後矛盾不一；況查上訴人於本院審理中又改稱：「我主張8677─ＧＬ自小客車是兩造共同決定要買的，但是由我使用，當初兩造約定各出一半車款，但是被上訴人沒有辦法籌到一半的車款，所以由我出比較多的錢，我是從土銀貸款800,000元，其中530,000元匯款給國通汽車，至於訂金由被上訴人付款，現在車子由被上訴人占有使用，所以我認為車款的530,000元是我的權利，被上訴人要還給我。」云云，被上訴人亦陳稱：「8677─ＧＬ自小客車車款530,000元，是我向我大姐借800,000 元付車款，再由上訴人向土銀借款800,000元，共1,600,000元都是由上訴人在處理，車子的名義是我的，車款是由1,600,000元裡面付的，這是夫妻共同的財產如何去區分那一部分的錢是上訴人付的，我們各自借了800,000元，用來支付車款及房貸，離婚之後，各自負擔800,000元的債務。」等語（見本院94年6月8日言詞辯論筆錄）足認證人林尤所證「車號0000－00自小客車是上訴人要買的」，應非事實，即無可採。次查，依兩造上開陳述可認上述車輛為兩造共同決定購買，並有共同出資之事實（惟就兩造各出資金額多少尚有爭執），自無存在所謂被上訴人向上訴人借款530,000元以購買上述車輛之事，上訴人主張兩造間就車款530,000元有借貸之合意及交付借款之事實云云，難令人採信。又上述車輛既為兩造共同出資購買即屬於兩造共有之財產，則雙方自均有使用之權利，因之，在邏輯上無從以兩造離婚後上述車輛現由被上訴人占有使用之結果，反推論兩造間就車款530,000元有借貸之合意，因之上訴人徒憑被上訴人現占有使用上述車輛之事實，反推兩造間有530,000元借款契約存在，亦屬違反論理法則，均無可採。又上訴人既無法舉證證明被上訴人積欠上訴人借款530,000元，而被上訴人就此項不利之事實並無舉證之責任，則被上訴人請求本院向臺灣土地銀行函查兩造貸款買車之相關資料，本院認即無必要。
（三）上開車款530,000元是否對離婚所要支付之系爭500,000元有抵銷之效力：
１、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人，民法第334條定有明文。
２、查上訴人既無法證明兩造間就車款中之530,000元存有借款契約關係，則上訴人辯稱被上訴人對伊負有530,000元借款債務云云，即不存在。因之上訴人主張以被上訴人對伊所負530,000元借款債務，與系爭500,000元債務，互為抵銷云云，參諸前揭規定，自不生任何抵銷之效力。上訴人仍對被上訴人負有給付系爭款項之義務甚明。
（四）末查，上訴人另辯稱：依離婚協議書第8條約定內容及順序位置，可知此約定除不影響離婚效力外，及於離婚協議書中所約定之監護權、探視權及財產之約定條文，而使上開約定成為互相牽連之解除條件關係，若被上訴人違反約定而不讓上訴人行使探視權，則依第8條約定，上訴人即可主張被上訴人違約，而可不必履行給付系爭款項義務，且可另行爭取張銨碩之監護權云云。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條雖定有明文。惟按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（參照最高法院17年上字第1118號判例要旨）。查，依離婚協議書第二條約定文字記載為「甲方（上訴人）於離婚生效日起壹個月內給付乙方（被上訴人）新台幣伍拾萬元。」為一附有給付期限之約定，並無附有任何停止條件或解除條件，再者離婚協議書內其他有關探視權、監護權、門牌臺南市○區○○○街○○號房屋及基地所有權之歸屬、被上訴人可帶走所屬物品之約定，各別且獨立約定於離婚協議書第3、4、5、6、7條，無從認該協議書內有關監護權、探視權之約定，為上訴人給付系爭款項之解除條件，至於離婚協議書第8條約定記載：「本協議書所立之所有條款，均經雙方同意後簽立，如有違反約定之情事，視同放棄所有一切之權益；須接受法律之處理，不得再有任何異議。」，由該條文之全文觀之，如有違反約定之情事，其效果為「視同放棄所有一切之權益；須接受法律之處理，不得再有任何異議。」，即放棄因約定而取得之權利，回歸適用法律有關之規定處理之。又查該協議書有關給付系爭款項、探視權、監護權、門牌臺南市○區○○○街○○號房屋及基地所有權之歸屬、被上訴人可帶走所屬物品之約定，既各別且獨立約定，則一方有無違反約定之行為，而生他方放棄何種因契約取得之權利之效果，自應依各該條項所約定內容分別認定之，難認所約定之監護權、探視權、給付系爭款項等約定已成為互相牽連之解除條件關係，上訴人辯稱：若被上訴人違反約定而不讓上訴人行使探視權，則依第8條約定，上訴人即可主張被上訴人違約，而可不必履行給付系爭款項義務云云，顯屬任意曲解兩造離婚協議書第8條之約定文字內容，以圖卸責，自無足取。況查離婚協議書第2條有關給付系爭500,000元之約定，乃上訴人須於期限屆至（即離婚生效日起壹個月）後無條件履行義務之單方行為，就被上訴人而言，無須為任何對待給付，亦不負有任何相關之義務，因之就系爭款項之給付約定而言，被上訴人自無可能有違反約定之行為，自無離婚協議書第8條約定之適用可言。因之兩造間其他有關對所生子張銨碩之探視權、改定監護權、及家庭暴力事件之爭執，核與本件訴訟無涉，本院就兩造間上開探視權、改定監護權、及家庭暴力事件即另案臺灣高雄地方法院93年度監字第109號改定監護人事件、93年度暫家護字第245號暫時保護令事件、93年度家護字第857號通常保護令事件之歷審裁定及所涉訟之所有爭執，及所提出之證據，均無由本院在本件訴訟中加以論斷之必要，應由另案繫屬法院調查審認之，併予敘明。
五、綜上所述，上訴人所為抗辯均無可取。從而，被上訴人依兩造所簽訂離婚協議書第2條約定，請求被告給付500,000元，及自支付命令送達上訴人之翌日即93年3月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即有理由，應予准許。又本件係就民事訴訟法第四百二十七條第一項規定之簡易訴訟事件所為被告敗訴之判決，應依職權宣告假執行，再者上訴人於原審陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，亦無不合，原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，及依上訴人之聲請宣告上訴人供擔保免為假執行，經核均無違誤。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 22 日
民事第四庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 許蕙蘭法 官 鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 94 年 6 月 22 日
書記官 凌昇裕