臺灣臺南地方法院民事判決 94年度建字第45號原 告 漢茵工程顧問股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 何冠慧律師被 告 台南市政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 陶靜芳律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國97年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴請求「被告應給付原告新臺幣（下同）40,320,461元，及自民國85年3月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」嗣於本院審理時變更聲明為「被告應給付原告40,328,894元，及自85年3月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，核係擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，尚無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：
（一）兩造於81年1月28日簽訂「台南市○○路拓寬興建地下街暨地下停車場工程委託設計、監造被告」契約書，原告依約負有服設計之勞務，被告將該設計委由五家聯合承攬廠商施作，原告並依約負有服監造之勞務，被告因其政策需要及用途變更，多次要求原告辦理變更設計，最後因政策變更，改採BOT型式，可歸責於被告，導致系爭工程無法辦理完工驗收及完工結算。
１、簽約始末：原告與被告於81年1月28日簽訂「台南市○○路拓寬興建地下街暨地下停車場工程委託設計、監造契約書，嗣雙方依本契約書第13條規定簽訂修正『台南市○○路○○街暨地下停車場委託設計監造契約書』及申請更換合約連帶保證人同意書」；雙方另再於85年8月16日簽訂「台南市○○路拓寬興建地下街暨地下停車場第二期工程委託設計、監造契約書」。原告於雙方簽約後，即依前開契約之規定，執行各該工程之規劃設計，原告完成「第一期工程」之詳細設計後交付被告審核通過並辦理公開發包，被告於82年4月27日與泉安營造事業有限公司 (承攬土木及建築工程，以下簡稱泉安公司)、中興電工機械股份有限公司 (承攬水電工程，下稱中興公司)、承安實業股份有限公司 (承攬消防工程，下稱承安公司)、開立工程股份有限公司 (承攬空調工程，下稱開立公司)、漢偉股份有限公司 (承攬自動控制及瓦斯工程，下稱漢偉公司)等五家聯合承攬廠商簽訂工程合約。足證原告已完成原證一契約工程之委託設計，否則被告無從發包。本件工程發包金額為3, 197,100,000元，工程合約約定之法定工期為780工作天。依原證二第18條約定之逾期責任，每過期一天需扣除工程總價…違約金，足證法定工期為780工作天為簽約者均受拘束，否則承包商將產生違約之效果。一般工程合約完工期限可分為日曆天和工作天兩種。本案約定完工期限依原證二第4條約定為780工作天，而所謂工作天係指日曆天扣除國定假日、星期例假日、及因天候因素無法施工之日 (如下雨、颱風、地震等因素)，可供工程施作之天數稱為「工作天」。本案工程於82.4.30.開工，至
85.3.3.止，工程已實際施作780工作天。原證五可證明因被告不斷改變工程標的實際用途，致工址除少部分機電工程基礎設施外，僅能進行土建工程部分施工，所以，被告考慮原告繼續服監造勞務，需持續支付員工薪資之財務需求，自86年12月3日起至88年12月10日改變原契約設計監造服務費給付方式，修改為以實際可施工的土木與建築發包金額之工程進度為申請依據，其用意僅在改善原告之財務收支狀況，無礙本件原告之請求權。
２、因被告政策變更改採BOT型式，可歸責於被告，導致系爭工程無法辦理完工驗收及完工結算。因「第一期工程」開始施工後，被告因其政策需要及用途變更，多次要求原告辦理變更設計，最後因政策變更，改採BOT型式，導致系爭工程無法辦理完工驗收及完工結算。茲簡述系爭工程被告因政策需要及用途變更情形如下：自82年3月以後計有多次，為便於劃分市府主管人員權責及向審計單位報請核備，被告將87年8月5日以前變更者合稱為「第一次變更設計」，被告並另於87年7月10日將「第一期工程」與「第二期工程」合併，且將工程名稱改為「台南市○○路○○街及地下停車場工程多目標使用方案」，並再次要求原告為變更設計 (稱為黃崑山案)。原告完成黃崑山案之詳細設計後，於88年3月10日報請被告辦理公開發包，但被告並未辦理，另要求原告於88年5月24日參加被告所邀請日本日建設計株式會社對本工程 (含第一、二期工程)重新規劃之說明會，被告並於88年6月24日交付日建公司設計之平面圖予被告，指示原告辦理法規檢討及相關設計工作，原告即照辦，並將結果於88年8月18日向被告當時市長張燦鍙先生簡報並獲核可，嗣被告於88年10月5日指示原告進一步進行詳細設計工作，原告即據以執行，並已將全部設計圖說成果交付被告 (稱日建案)。被告於88年10月1日重新以BOT方式辦理發包，於89年2月1日由正道公司得標，被告與正道公司簽訂「台南市○○○○道路基地開發經營契約」。然被告於斯時尚未與原承包商終止契約，萬裕公司仍於工地現場施做，原告依原證一之契約仍持續服監造之勞務，直到89年5月7日萬裕公司方與被告合意停工，本件工程係可歸責於被告，政策變更改採BOT形式，導致系爭工程無法辦理完工驗收及完工結算。
（二）本件之法律關係為委任關係，原告之請求權時效為15年（本件請求權並未罹於時效）：
１、被告委任原告就海安路地下街為設計及監造，故兩造間應係委任關係，則原告基於此委任關係及民法第546條第1項及第547條之規定，而得對被告請求給付酬金之請求權，其時效期間應為15年，與營造廠商與市府間係工程承攬關係者不同，此為法所明文，且為司法實務之通見（依工程慣例及台灣高等法院台南分院91年度上字第215號判決書、及92年度再易字第二號判決書意旨「系爭契約核其性質，應屬委任與承攬之混合契約，就其契約內容觀之，並無短期消滅時效之適用，參諸民法第125條、第127條之規定，則本件時效請求權之期間應為十五年」），又卷附92年1月3日89年仲雄聲義字第007號中華民國仲裁協會仲裁判斷書亦採相同見解，更何況被告與開立工程股份有限公司仲裁及被告與漢威聯合股份有限公司仲裁判斷時，均稱被告與原告之法律關係為委任關係，且於兩造90年及91年期間於中華民國仲裁協會仲裁時，原告與被告就兩造簽訂系爭委託規劃、設計、監造契約屬委任契約並未爭執（相對人 (被告)方面主張從第39~76面答辯理由實體部分從未否認系爭委託設計監造契約為民法上委任契約），於本案卻一改先前，主張係承攬法律關係，被告此舉已違禁反言原則，不足採信。再依仲裁法第37條「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力」。原證四第12頁聲請人 (原告)之請求權基礎第 (三)款，說明原告以民法第546條第1項及民法第547條規定做為請求權基礎，即原告與被告所簽訂之委託設計監造契約書屬民法第十節第528條所稱「委任契約」。第90~91頁，仲裁判斷理由第貳章實體部分第一條聲請人 (原告)之請求權基礎聲請人主張第3項，載明「依民法第546條第1項、第547條之委任關係。」第96~97頁，仲裁庭判斷對請求權基礎判定如下：
第4款變更設計部份及第5款延長監造部分聲請人依民法第227條之2、第546條第1項、第547條及民事訴訟法第397條規定請求給付，其請求權基礎為有理由。證明仲裁判斷書判定原告與被告所簽訂委託設計監造契約屬民法委任契約。參照最高法院民42年台上字第1306號判例，判決意旨謂「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第399條第一項規定之趣旨觀之甚明。」。被告在仲裁判斷之確定判決言詞辯論終結前，得提出而未提出之其他攻擊防禦方法 (本案為委託設計監造契約為承攬契約之主張)，被告在本案訴訟時，當不得再提出系爭委託設計監造契約屬承攬契約作為攻擊防禦之主張。依最高法院判例之判決意旨應判定兩造間系爭委託設計監造契約為委任契約且仲裁判斷對請求權基礎其中第4款變更設計部份及第5款延長監造部分聲請人 (本案原告)依民法第227條之2、第546條第1項、第547條及民事訴訟法第397條規定請求給付，其請求權基礎為有理由。
２、縱認雙方間係非屬委任關係，本件法律關係非單純之承攬關係，本件酬金請求權亦無短期時效之適用。退萬步言，本件縱認兩造間之契約非屬委任關係，系爭契約非屬單純之承攬關係，然其酬金請求權亦無短期時效之適用，蓋其此參最高法院92年台上字第1736號及94年台上字第1348號判決，認為一般之工程承攬契約，其內容尚包括購買車輛、設備等物品，故其應非單純之承攬契約，而屬於買賣與承攬之混合契約，而此契約聯立之內容，相互間具有依存關係者，其請求權即無短期時效之適用，本件依原證契約第一條約定，原告應辦理下列各項業務：⑴土壤鑽探，土壤試驗及分析報告。⑵建設方案之比較及規劃。⑶工程設計。．．．⑹代向有關機關請領執照等手續。⑺偕同代向公共事業機關申請及審查手續。⑻協辦招標列席開標及協定工程合約手續。其中第⑹⑺⑻項業務並非原告單純自己完成一定工作即可達成事物之處理。既非單純之承攬關係，其酬金請求權自不適用短期之時效，則被告主張原告本件酬金給付請求權罹於時效，自乏其據。
（三）原告尚有報酬未請領。原證六為原告已請領工程設計監造費請領統計表，原告最後一次請領是88年12月10日，然並不表示原告應領取之工程款已核實結算至88年12月10日，其中系爭工程之承攬廠商萬裕公司應領取之承攬報酬截至89年11月14日方經台灣省土木技師工會鑑定土建工程施工量為2,203,856,378元，其他承攬廠商，中興工程公司(水電)施工量為13,895,392元，承安公司 (消防)施工量為7,965,783元，於原證十五：90.6.1.中華民國仲裁協會89年仲聲忠字第39號仲裁判斷書第35~37面可知此部分施工量均經仲裁判斷計算施工量，都在88年12月10日後計算所得，原證六僅能證明原告已請領工程設計監造費，並不能證明原告應領取之工程款已核實結算至88年12月10日。
（四）第一種計算方式，因被告政策變更改採BOT型式，可歸責於被告，導致系爭工程無法辦理完工驗收及完工結算，故仍應以發包金額計算報酬。
１、本案工程發包額為3,197,100,000元，依施工合約法定工期780工作天，從82年4月30日開工至85年3月3日止，工程已實際施作780工作天。本件工程，五家聯合承攬施工廠於訂約時本得預期本件工程可依原定工程進度進場施作，否則不會與被告於原證二契約第4條約定完工期限780工作天，不意於工程契約簽訂後，因不可歸責於施工廠商和原告之事由，因被告先後三次核定土建展延工期申請，致工期延長幾達原定工期二倍，嚴重影響機電廠商進場時程。假如被告沒有前述變更設計指示，應可於85年3月3日辦理完工驗收及完工結算，且工程結算金額應等於工程發包金額，原告對本案工程監造期亦為780工作天，原告將會完成本案全部工程監造工作，被告自應依原證一契約約定給付全部規劃、設計、監造之服務費。請求權基礎為原證一契約第3條規定，被告應付原告委託規劃、設計、監造服務費用為工程決算金額百分之5.1(規劃設計服務費用百分之2.9，監造服務費用百分之2.2)。有關規劃設計服務費用百分之2.9部分，原告已完成該部分之勞務規劃設計完成設計圖說，送公務機關審查通過，被告於82年4月27日與泉安營造事業有限公司等五家聯合承攬廠商簽立原證二之契約，辦理發包作業完成，代表設計部分之勞務已完成，自應依約給付報酬。
２、監造服務費用百分之2.2部分，原告確實完成780天工作天之工程監造，有原證十一及原證十二之工程日誌、工程週報表及監工日誌可稽，今因被告因其政策需要及用途變更，最後改採BOT方式，導致系爭工程無法繼續，自屬民法第225條第1項因不可歸責於債務人（原告）之事由，致給付不能者，債務人（原告）免給付義務。然被告仍應依原證一之契約支付原告監造服務費用依工程發包算金額百分之2.2監造勞務之報酬，扣除被告已付金額122,731,639元，尚須給付40,320,461元。其計算方式為3,197,100,000×5.1%＝163,052,100；163,052,100－122,731,639＝40,320,461，以上為起訴書請求之金額（第一種方式之計算及請求權基礎）
（五）第二種計算方式，倘若被告主張依原證一合約第3條約定應以決算金額為準支付尾款，原告茲說明如下：
１、設計費為92,715,900元 (3,197,100,000×2.9%＝92,715,900)原告與被告81年1月28日簽訂「台南市○○路拓寬興建地下街暨地下停車場工程委託設計、監造契約書」。簽約後，原告即依前開契約執行各該工程之規劃設計，有關工程之規劃及設計系就工程整體所為，無從就不同階段之工程進度計算設計費，原告完成「第一期工程」之詳細設計交付被告審核通過並辦理公開發包（被告於82年4月27日與泉安公司等五家聯合承攬廠商簽訂工程合約，故原告確實已完成原證一契約工程之委託設計，被告即應依發包金額支付委託設計之報酬，設計部分之報酬不因承攬廠商完工與否或完工進度而有異，因有關工程之規劃及設計係就工程整體所為，且若非被告政策需要及用途變更，多次要求原告辦理變更設計，導致系爭工程無法辦理完工驗收及完工結算，通常情形下，發包金額會等於決算金額。故無論依何種計算方式，既已發包完成，當然已完成設計，被告應支付設計服務費，應為發包總價乘以設計服務費百分比(2.9%)即3,197,100,000×2.9%＝92,715,900元。請求權基礎依原證一第3條約定。被告主張設計報酬因工程進度完成比例而有不同，不可採。倘若工程進度僅完成百分之5，是否即謂設計報酬只可請求工程進度完成比例之2.9%，造成設計報酬因工程進度完成比例而有不同之不合理現象，而所服的設計勞務卻是相同的。
２、監造費部分為70,344,633元 (48,965,786＋21,378,847＝70,344,633)此參照民事陳述狀 (六)所提供自82.4.30.至
85.3.3.之施工「工程日報表」對應原告製作的監工日誌(週報表)，兩者相符一致，證明系爭工程施工期間，原告均有依約派遣監工人至工地監造及原證十二參照。再從原證十三 (被告91.1. 11.之函)可證系爭工程施工監造過程，被告從未發函表示不同意核備證明原告所提送之工程日報表及監工日誌，被告全部准於核備在案，原告確有依約監工。
A部分完工項目如下，核算監造費用為48,965,786元：
⑴土建工程施工量為2,203,856,378元。
參閱原證七之七「89.11.14.台灣省土木技師公會鑑定報告 (89)省土技字第5686號 (案號89服004)」第6面第5~8列之說明，土建工程決算金額為2,203,856,378元。
被告對原告主張土建工程施工量為2,203,856,378元，已於96年11月29日言詞辯論期日不爭執，依民事訴訟法第279條第1項規定當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。故就土建工程施工量為2,203,856,378元無誤。被告稱依94.8.23之工程結算證明書上開土建工程之結算金額仍有爭執，不可採，因被證六為被告單方面製作，且下列誤謬之處，其中被證六結算說明欄中，第2列水電系統設備結算金額為9,436,097元，明顯為誤植數據，依原證十五第37面中興公司 (水電工程)尚有已施作未計價款為4,459,295元，依原證十五仲裁判斷結論，被告早已支付中興公司水電工程項目估驗款合計為13,895,392元 (=9,436,097+4,459,295)，證明被證六錯誤，不可採。另被證六補充說明欄內第三條第2項說明「逾期扣款：39,669,414元 (……其結算金額依台灣省土木技師公會結算為2,203,856,378元)」，顯然土建工程結算金額應採2,203,856,378元，否則被證六本身相互矛盾，即被告主張之結算說明欄內土木部份結算金額2,195,273,915元與補充說明欄第三條第2項之說明結算金額2,203,856,378元相互矛盾。
⑵中興工程公司(水電)施工量為13,895,392元。
⑶承安公司(消防)施工量為7,965,783元。
消防工程 (承安公司施作)施工完成量為7,965,783元，水電工程 (中興公司施作) 施工完成量13,895,392元，此參照原證十五：90.6.1.中華民國仲裁協會89年仲聲忠字第39號仲裁判斷書第35~37面。一般工程契約之付款辦法於施工完成估驗時，每次完成估驗按完成工程數量支付一定的「成數」，剩餘做為「保留款」。本工程工程合約第3條付款辦法第2項規定「每十五天估驗一次，每次估驗按完成工程數量支付九成款 (即90%)，…..」，表示「保留款」為完成工程數量估驗款之10%。假如知道「保留款」，則施工完成工程數量估驗款等於「保留款」乘以10。依原證十五第36頁，承安消防保留款為796,579元，表示原證九施工估款7,965,783元為正確值 (因為工程估驗款7,965,783之保留款為10%，即796,579元)。原證十五第37頁中興公司已施作未計價款為4,459,295元，保留款943,609元，從保留款推算已完成工程估驗款為9,436,090元 (=943,609×10)，證明中興工程 (水電工程施作)施工完成量為13,895,385元。
(4,459,295+9,436,090＝13,895,385)，與原證九之13,895,392相差7元，此為計算誤差，本件採用原證九中興公司 (水電工程)施工完成量為13,895,392元核計之 (因為原證九是依中興公司請款申請核計較為正確)。被告於仲裁判斷程序中，對上述機電工程施工完成量表示不爭執，本案審理時依禁反言原則當無爭執之理。
部分完工總工程金額2,225,717,553(2,203,856,378+13,895,392+7,965,783 ＝2,225,717,553)，核算監造費用為48,965,786元 (2,225,717,553×2.2%＝48,965,786)
B 85.3.3.前原告依情事變更原則，請求之延長監造費，核算監造費用為21,378,847元：
首先說明85.3.3.以後之延長監造費已納入89年仲雄聲義字第007號範圍內，為被告所不爭執，並有該仲裁判斷書可稽。本案係請求本件工程於85.3.3.日前完成之施工量，未達原契約所約定之發包金額 (如前述因被告片面變更工程所致)，但是就原告監造之委任關係而言，只要承攬之五家承包商有施工，原告仍擔負監造之責，服監造之勞務，換言之，原告於85.3.3.前已依約履行監造之責，原告自得依情事變更原則，就此部分之監造費請求被告支付。按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」，民法第227條之2定有明文。是契約成立後，如有情事變更，非締約當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，契約當事人自得依法援引情事變更原則，請求合理調整契約效果。再者，情事變更原則為私法上之原則，乃有關法律效力之問題，法官自得依情事變更原則解決當事人之爭議，不以經當事人同意為必要，此有最高法院81年度台上字第2196判決可稽。查本案原告與被告簽訂系爭「第一期工程契約」、「第二期工程契約」後，原告即依前開契約之規定，執行各該工程之規劃及監造工作。詎料，嗣因非可歸責原告亦非可歸責五家聯合承攬廠商之事由，純粹因為被告政策一再改變，先後三次核定土建展延工期申請，致工期延長幾達原定工期二倍，最後以BOT形式為之，迄今尚未完工。因被告一再變更政策導致土建工程部分展延51天，機電工程展延186日，此可歸責於被告之事由，令原告額外支出監造之勞務，顯非兩造當事人於訂約之際，所得預料，顯已構成重大情事變更，原告自得援引情事變更原則，請求被告支付原告因被告政策一再變更致工程展延之監造服務費。本件無契約第11條所載之情形，故仍有情事變更原則之適用，契約第11條僅限於因甲方（被告）與承包商發生糾紛、因乙方事故致工程過份延後或因天災不可抗力等不測因素，原告方不得要求增加服務監造酬金。本件為被告政策一再改變，致工期延長幾達原定工期二倍，最後以BOT形式為之，迄今尚未完工。因被告一再變更政策導致土建工程部分展延51天，機電工程展延186日，此可歸責於被告之事由，令原告額外支出監造之勞務，顯非兩造當事人於訂約之際，所得預料，顯已構成重大情事變更，原告自得援引情事變更原則，請求被告支付原告因被告政策一再變更致工程展延之監造服務費。亦即因被告政策一再變更致工程展延，原告依原證一第10條乙方（原告）在工程施工監造時，應遵守下列各款辦理：
第1項：應指派專業技師及具有監工經驗之專門技術人員至少三名以上常駐工地、切實負責監造，該等技師及監工人員簡歷須報告甲方同意備查後始準理上項工作。
第2項：專業技師及監工人員須接受甲方指派工程人員之督導，未經甲方之同意不得擅離工地。第3項：應備「工程施工監工日報表」由專業技師及監工人員記載每日工程進行情形，按日填報四份，除自留一份備查外，其係按期分送甲方及承包商或有關單位各乙份。第7項：乙方違反本契約各款規定，經甲方催告改善，仍不改善者，甲方得終止合約，如有損害並得請求賠償。原告因而產生需支付相關員工薪資等，當得依情事變更原則依約向被告主張，計算式如後。
⑴本案工程為土建工程和水電工程聯合承攬，780天為共
用工期，依工程量比例土建工程所佔法定工期工作天應為589工作天(即780×2,413,837,982÷3,197,100,000)，土建工程依完成比例所需之工作天為538工作天 (即780×2,203,856,378÷3,197,100,000)，表示依合約精神，完成土建工程施工量2,203,856,378元所需工期應為538工作天。則從開工至85.3.3.，土建工程之延長監造日數應為51工作日 (計算式：589－538)。土建工程至85.3.3.之延長監造費計算如下：土建工程延長監造費=2,413,837,982×2.2%×51÷589=4,598,176元⑵機電工程總金額為783,262,018元 (=3,197,100,000－2
,413,837,982)，施工量為21,861,175元 (=13,895,392+7,965,783)，以契約規定分配工期為191工作天 ( 即780－589)，機電工程總施工量為21,861,175元 (計算式：13,895,392+7,965,783)，所需工期工作日為5日(=191×21,861,175÷783,262,018)，機電工程之延長監造日數應為186日 (計算式：191－5)，則機電工程至85.3.3. 之延長監造費計算如下：機電工程延長監造費為783,262,018×2.2%×186÷191 =16,780,671元。原告主張被告應依情事變更原則，支付此部分之監造費用，如此並未對被告造成不公或損失，蓋於原證二第18條被告與承攬廠商已有逾期責任之約定，被告並因承攬廠商逾期，於被證六對承攬廠商作逾期而扣款39,669,414元，此筆扣款金額單然包括被告因逾期及情時變更原則額外而產生應支付原告之監造費用。被告拒絕支付此部分費用，無異產生同一工程，承攬廠商對被告逾期，被告卻未對原告產生逾期之矛盾現象！故本件工程確實發生工程逾期，而原告也確實於逾期期間監造系爭工程，自得請求逾期期間之監造報酬，小計為70,344,633(48,965,786＋21,378,847＝70,344,633)。
⑶小結，此部分原告請求之延長監造費為21,378,847元（
4,598,176＋16,780,671＝21,378,847）C故監造費費用為前述A加B即為70,344,633元 (48,965,78
6＋21,378,847＝70,344,633)
３、被告已付款部分為122,731,639元。
４、總計，被告應再支付原告設計監造費40,328,894元 (本案訴訟標的)，即設計費加上監造費扣除被告已付款後為40,328,894元（92,715,900+70,344,633－122,731,639=40,328,894）。
（六）被告主張「設計監造費之核算，係工程結算總價，須再扣除稅捐及保險之額度，再行計算，有誤。按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」為民法第98條所規定，且最高法院19年上字第28號判決及39年台上1053號判決可資參照。依原證一所示，兩造於81年1月28日簽訂契約書依契約第3條規定「甲方應付乙方委託規劃、設計、監造服務費用為工程決算金額百分之5.1(規劃設計服務費百分之2.9，監造服務費百分之2.2)。」另外約於86年10月至12月間簽訂的修正合約，於修正合約第3條並未對前述規定修改，足證本件服務費計算仍以工程決算金額為依據，無被告主張應扣除「稅捐和保險」之合意。兩造於85年8月16日另簽訂第二期工程委託設計、監造契約書。於該契約書第3條約定「甲方應付乙方委託規劃、設計監造服務費用為工程決算金額 (扣除綜合保險及稅捐)百分之5.1(規劃設計服務費百分之2.9，監造服務費百分之2.2，其中百分之0.2由甲方留用為工程管理費)。
比較原證一及原證十七之合約，可證原證一服務費計算無約定扣除稅捐及保險之額度之規定，被告主張工程結算金額應扣除稅捐及保險額度，不可採。原證一之契約書未依行政院函規定辦理屬市府承辦人員之行政瑕疵，不得以此拘束原告。簽約時原告係依依契書之約定估算成本和利潤，被告主張依行政函主張工程結算金額應扣除稅捐及保險額度，無理由，被告當然需依私法自治及契約自由原則依契約約定給付報酬。
（七）末，依行政院公共工程委員會「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」相關規定證明原告上述計算式符合工程慣例：
１、第17條規定：⑴建造費用百分比法 (本案系爭工程設計監造服務委託契
約原證一屬之)，建造費用，指工程完成時之實際施工成本。
⑵依附表一，建築物工程技術服務建造百分比表附註欄第
1項規定「本表所列服務費用標準包括規劃、設計及監造三項，其中規劃占百分之十，設計占百分之四十五，監造占百分之四十五」。依第⑴項規定建造費用即發包工程費，假如沒有變更設計等因素，發包工程費即等於工程結算金額。
２、第25條規定：機關因故必需變更部分委託服務內容時，得就服務事項或數量之增減情形，調整服務費用及工作期限，但已工作部份之服務費用，得核實給付。
依本條規定，契約可變更服務項目和數量，但已工作部份(含項目和數量)之服務費用，得核實給付，即已工作部份服務費用=已工作項目之數量乘以該完工項目之單價。
３、依行政院公共工程委員會勞務契約勞務採購契約範例第2項委託設計監造契約：
⑴第二條服務範圍包括規劃設計部份：①地質鑽探及試驗
分析；②初步規劃設計部份；③詳細設計部份；④協助發包作業；⑤施工顧問及技術諮詢；以下為配合施工廠商辦理事項：⑥提供都審會所需文件、圖說、模型及其他相關資料並出席簡報；廠商配合部分：⑦各項電力設備於完工後，廠商應配合辦理事務；⑧廠商應編制工程維護手冊五份，交機關使用；⑨廠商應依公共藝術相關法令及設置辦法規定，辦理事務；⑩其他廠商應配合事項，第1目請領建造執照；監造部分：⑪監造部分；⑫監造計畫。
⑵第5條付款辦法：①規劃設計部份：分第一期至第五期
，第五期為各分標工程全部發包後 (以工程合約訂定完成日為準)，並分別辦妥第二條第十款第一目 (請領建造執照)應辦事項後，核發第一期至第五期之規劃設計部份服務費總額等於「各分標工程發包總金額之工程建造費×服務費率×50﹪」。依原證十八規定，服務費率中含規劃占百分之十，設計部份占百分之四十五，監造部分占百分之四十五。規劃設計占百分之五十五 (10﹪+45﹪)，發包完成含建造執照請領完成請領服務費50﹪，即規劃設計服務費之90.9﹪[=(50/55)﹪]，表示規劃設計服務項目第5：「施工顧問及技術諮詢」，占規劃設計服務費之9.1﹪[( 5/55)﹪]，即另百分之五規劃設計部份服務費為第 (5)項工作「施工顧問及技術諮詢」。②監造部分：第6期至第9期完工結算占服務費總數之50﹪等於「監造部分45﹪及規劃設計部份5﹪ (施工顧問及技術諮詢)」。③綜合上述，依原證十七及原證十八行政院公程會規定，工程發包完成和建造執照申請完成可請領以發包金額核發規劃設計費部分之91.9﹪，另
9.1﹪之規劃設計服務費為施工階段之「施工顧問及技術資詢」。於此特別聲明，行政院公共工程委員會規定「規劃設計服務費和監造服務費屬分開計算原則」。⑶第9條終止契約及其付款辦法
本條第1款第4目終止契約之本意，工程於依工程合約正常施工中 (依施工進度表施作，無變更設計及工期延宕情事)，機關因本工程計畫變更或停止時，得以書面通知廠商終止本契約時，機關按下列規定給付廠商服務費：規劃設計部份 (第6款)：已完成第2條第1項第3款 (詳細設計部份)應辦事項，且圖說、文件等送交機關所有並審定完成、發包後，或機關於屆滿二年尚未完成發包手續時，按服務費百分之五十付廠商，並扣除前已付之服務費。但尚未領妥建造執照，應扣除第五條付款辦法第四期款服務費百分之十 (即建造執照請領占服務費之1.5﹪=15﹪×10﹪)。監造部分 (第7款)：機關按終止契約時全部工程完成部分結算總價與工程施工費之比例折算服務費撥付廠商，但不得超過服務費總額，若有溢付，廠商應於接獲機關通知期限內一次繳回。條文意旨：工程按施工進度表施作，無變更設計及工期延宕時(正常施工)，工程因計畫變更或停止時，依全部工程完成部分結算總價與工程施工費比例折算監造費。在正常施工情形下，該監造服務費之算法與依監造日數乘以每監造日服務費單價核算所得監造服務費相同。另依內政部核定「省 (市)建築師公會建築師業務章則」第14條第2條規定，建築師除酬金外，得依左列各款收取費用……「因委託人或營造業之責任或天災人禍等而致延長監造期限時，得以營造契約工期，按逾期日數與工期比率計算增加監造費用，並由委託人負擔之」。綜觀兩項法令條文意旨，實際與原證21第25條意旨相同，即「已工作部份之服務費的核實給付」。正常施工情形，依實際監造日核計監造服務費，非正常施工時 (有工期展延時)，延長監造按實際延長監造日乘以每監造日服務費單價核算延長監造服務費。
４、被告主張計算式之主要錯誤：⑴未將規劃設計部份和監造部分分開核計服務費；⑵違背民法委任契約精神，受任人完成委任事務，委任人應支付受任人委任報酬之對價。
⑶違背工程會原證21、原證23之規定，即規劃設計工作完
成 (發包、建造執照請領、施工顧問及技術諮詢)，被告應支付原告依發包金額乘以規劃設計服務費率所得之全部規劃設計服務費。如依被告主張，規劃設計工作完成，發包完成含建造執照請領完成，業主因故停止施工而終止契約時，因為完全未施工，結算金額為零，受任人應得之服務費亦為零，顯然不符合工程會規定。
⑷未顧及公平原則及情事變更原則，終止契約時，①被告
應依全部工程完成部份結算總價與工程施工費 (發包金額)之比例折算服務費支付原告，依原證19第5條第7款規定，被告應支付被告監造服務費=(2,225,717,553/3,197,100,000)×3,197,100,000×2.2﹪=2,225,717,553×2.2﹪=48,965,786；②被告應支付原告從84.8.23~85.3.3 期間之延長監造服務費，系爭工程因被告之變更設計及政策變更，導致工程合約之工程期限內 (780工作天，自82.4.30~85.3.3)無法完成全部發包金額之工程量。從82.4.30~89.5.7僅施作完成工程總額 (含土木工程和機電工程)為2, 225,717,553元 (=土建工程2,203,856,378元+機電工程21,861,175元)。在正常施工時，施作完成工程總額2,225,717,553元所需之工作天依比例原則核計為543工作天[=(2,225,717,553÷3,197,100,000)×780]，從82.4.30~84.8.23計543工作天，施工契約在正常施工情形，依比例原則從82.4.30~84.8.23共543工作天之施工量應為2,225,717,553元。其中土建工程538工作天[=(2,203,856,378÷3,197,100,000)×780]，及機電工程5工作天[=(21,861,175÷3,197,100,000)×780]，從第544工作天 (84.8.24)開始監造屬延長監造部分，從85.3.4~87.3.27總共623工作天之延長監造服務費已由仲裁判斷確定，其計算式為延長監造服務費=延長監造日數×每監造日監造服務費。每監造日監造服務費=3,197,100,000×2.2﹪÷780。本案原告訴訟標的之一，85.3.4前之延長監造服務費，即從84.8.24~85.3.3 共237工作天 (000－000)之延長監造服務費，被告主張之計算式完全忽略從84.8.24~85.3.3前延長監造之服務費核算。換言之，被告主張之監造服務費方式有忽略因變更設計導致工期延宕，在84.8.24~85.3.3間延長237工作天之延長監造服務費的錯誤。
５、被告應支付原告規劃設計監造費計算：依行政院公共工程委員會 (下稱工程會)頒之「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第17條和第25條、及勞務契約第2項委託設計監造契約範本第2條、第9條之規定，得到下列結論：
⑴委託設計監造服務契約，規劃、設計服務費和監造服務費分開計算。
⑵規劃設計服務費計算
規劃設計完成至發包完成含建造執造申請完成時，以工程發包總金額之工程建費計算90.9﹪之契約規定規劃設計服務費，另外契約規定規劃服務費之9.1﹪為「施工顧問及技術諮詢」工作。本案系爭工程規劃設計工作已完成發包及建造執照申請，應可請領依工程發包總額計算90.1﹪之規劃設計費，從82.4.30開始施工至85.3.3(施工契約工期期限)，原告公司已完成「施工顧問及技術諮詢」等施工中規劃設計部份之工作，應可請領依工程發包總額計算9.1﹪之規劃設計服務費，合計可請領100﹪ (=90.1﹪+9.1﹪)之規劃設計服務費。依原證一委託規劃設計契約規定之規劃設計服務費率為2.9﹪，發包總金額為3,197,100,000元，則被告應支付原告之規劃設計服務費為92,715,900元 (=3,197,100,000 ×
2. 9﹪)。被告主張規劃設計服務費依工程決算金額核計違背前述公程會規定，不可採。
⑶監造服務費計算
①全部工程完工部分結算總價核計監造服務費從82.4.3
0至85.3.3原告公司全部依契約規定辦理監造服務工作，從85.3.4持續施工及監造，至89.8.30被告函告原告終止設計監造契約。全部工程完成部分結算總價為2,225,717,553元，工程施工費 (發包總金額)為3,197,100,000元，終止契約時，原告可請領全部工程完成部分結算總價監造服務費為 (2,225,717,553/3,197,100,000)×3,197,100,000×2.2﹪=2,225,717,553×2.2﹪=48,965,786元②依原證18第25條「但已工作部份之服務費用，得核實
給付」、及民法情事變更原則請求之延長監造服務費為21,378,847元。
首先說明85.3.3以後之延長監造費已納入89年仲雄聲義字第007號範圍內，為被告所不爭執，本案係請求本件工程於85.3.3日前完成之施工量，未達原契約所約定之發包金額 (如前述因被告片面變更工程所致)，但是就原告監造之委任關係而言，原告仍擔負監造之責服監造之勞務，換言之，原告於85.3.3前已依約履行監造之責，原告自得依情事變更原則，就此部分之監造費請求被告支付，計算式如後。
A本案工程為土建工程和水電工程聯合承攬，780天為
共用工期，依工程量比例土建工程所佔法定工期工作天應為589工作天 (即780×2,413,837,982÷3,197,1 00,000)，土建工程依完成比例所需之工作天為538工作天 (即780×2,203,856,378÷3,197,100,000)，表示依合約精神，完成土建工程施工量2,203,856,378元所需工期應為538工作天。則從開工至85.3.3，土建工程之延長監造日數應為51工作日 (計算式：589－538)。土建工程至85.3.3之延長監造費計算如下：土建工程延長監造費=2,413,837,982×2.2﹪×51÷589=4,598,176元。B機電工程總金額為783,262,018元 (=3,197,100,000
－2,413,837,982)，施工量為21,861,175元 (=13,895,392+7,965,783) ，以契約規定分配工期為191工作天 (即780－589)，機電工程總施工量為21,861,175元 (計算式：13,895,392+7,965,783)，所需工期工作日為5日 (=191×21,861,175÷783,262,018)，機電工程之延長監造日應為186日 (計算式：191－5)，則機電工程至85.3.3之延長監造費計算如下：機電工程延長監造費為783,262,018×2.2﹪×186÷191=16,780,671元。
C延長監造服務費為21,378,847(=4,958,176+16,780,
671)，原告主張被告應依情事變更原則，支付此部分之監造費用，如此並未對被告造成不公或損失，蓋於原證二第18條被告與承攬廠商已有逾期責任之約定，被告並因承攬廠商逾期，於被證六對承攬廠商作逾期而扣款39,669,414元，此筆扣款金額單然包括被告因逾期及情時變更原則額外而產生應支付原告之監造費用。被告拒絕支付此部分費用，無異產生同一工程「承攬廠商對被告逾期」，『被告卻未對原告產生逾期』之矛盾現象！故本件工程確實發生工程逾期，而原告也確實於逾期期間監造系爭工程，自得請求逾期期間之監造報酬，則從82.4.30~85.3.3之總監造服務費應為70,344,633元(48,965,786+21,378,847=70,344,633)。
⑷被告應支付原告規劃設計監造服務費40,328,894元 (
本原告請求標的金額)①規劃設計服務費92,715,900元。
②監造服務費70,344,663元。
③被告已付款部分為122,731,639元。④總計，被告應再支付原告設計監造費40,328,894元
(本案訴訟標的)，即設計費加上監造費扣除被告已付款後為40,328,894元 (92,715,900+70,344,633－122,731,639=40,328,894)。
（八）並聲明：
１、被告應給付原告40,328,894元及自85年3月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２、並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）兩造所簽訂之契約書，其請款方式及條件，係依修正後之第3條。原告所提出之「臺南市○○路拓寬興建地下街、地下停車場工程委託設計、監造契約書」全契約書倒數第3頁所示，開宗明義於第1行即明白記載，修正「台南市○○路○○街，地下停車場工程委託設計監造契約書」及申請更換原合約連帶保證人同意書。並於內文第壹大項載明修正之依據所在。該文書經兩造用印，當然為契約之一部份。
（二）本件系爭工程計價給付方式，自第五期始，乃依「各分項工程」完成進度，給付「各分項工程」之設計監造費一定比例。本件系爭工程之各分項，包括「土木、建築、水電系統、消防系統、空調系統、自動控制系統、瓦斯設備」等七大項目，詳如工程標單所列。再者，依原告所提出之「臺南市○○路○○街暨地下停車場新建工程」第一期工程設計監造費請領統計表所示，其第五、六、七、八期確實是依各分項工程進度請領該分項工程之監造費。本件假設全部分項工程均已完成之狀況下，至第八期止，全部總給付金額為3,197,100,000（即發包金額）×5.1﹪×90/100＝146,746,890元。但本件工程實際上尚有諸多分項工程未施作，原告對未施作部分即無所謂監造可言。被告業已給付之122,731,639元，乃計價至第八期部份分項工程（主要為土建部份）之設計監造費。如原告主張得以請領至第八期全部分項工程之設計監造費，則當舉證該各個分項工程有施作、並完成全部比例。
（三）本件系爭工程，有辦理決算，原告所指未辦理，並不實在。本件系爭工程之承包商為萬裕公司，嗣被告與萬裕公司終止契約，雙方合意委託台灣省土木技師公會辦理本件系爭工程之決算，決算金額為2,203,856,378元，此有該公會出具之結算明細表可稽。則依系爭合約第3條首段所載，甲方應付乙方委託、設計、監造服務費用為工程決算金額百分之5.1及第九期以結算金額計算尾款；原告本件之總設計、監造服務費為2,203,856,378×5.1﹪＝112,396,675，低於被告業已給付之122,731,639元，故何來尾款之問題。
（四）原告本件之請求權基礎，究竟是契約所訂之給付請求權，抑或契約外之情事變更增減請求權，應當確立。原告如主張係本於契約所訂之給付請求，則契約既已明定請求款項之總額度及給付條件，則自當就條件之成就負舉證責任。若係主張係契約外之情事變更原則之增減請求權，則自當就構成情事變更之事實且該狀況非契約訂立時所得預料，為主張及舉證。然查，依系爭契約第11條所載，工程進行中，如因甲方（即被告）與承包商發生糾紛，或因乙方（即原告）事故致工作進度過份延後，或因天災不可抗力等不測因素，致延長乙方服務期限，則乙方不得要求增加服務監造酬金。換言之，工程之工期延宕抑或承包商之糾紛，導致原告無法依契約所預定之金額請領足額，非訂定契約時原告所未預料之事而未於契約中明文規範其雙方遵守之準則。次查，原告對於原定工期780天以外之所有延期監造費用及變更設計等費用（即所謂「第一次變更設計」、「黃崑山案」、「日建案」），已提交仲裁並經仲裁協會89年仲雄聲義字第007號為仲裁判斷。其所主張之理由，乃超過契約工期外之所有延期及變更，非原契約效力所及，故以情事變更原則為請求依據。惟本案中，再提此部分，作為情事變更之主張依據，顯無理由。概，該業經仲裁判斷之三大部分，可謂無契約規範；惟本系爭款項請求，既有契約明文規定請求之項目及條件，非能跳脫契約規範，再為另行主張。本件原告起訴主張乃明白引據兩造所簽立之第一期工程委託設計、監造契約書，所有請款條件均已相當清楚，故未施作之工程何來監造之事實？本案完全係契約履行條件是否得以請款之問題，何來情事變更？
（五）原告如再依情事變更為本案請求之基礎，則有重覆請求之嫌。原告在89年仲雄聲義字第007號仲裁判斷請求之標的及範圍、金額：⒈「第一次變更設計費」：82年3月至87年8月止，金額：1,479萬0,688元。⒉「黃崑山變更設計費」：87年7月10日至88年5月，金額：1,303萬7,994元。
⒊「日建案變更設計費」：88年5月至88年12月31日金額：69萬5,000元。⒋「第一期工程」延長工期監造費：85年3月4日至89年8月31日，金額：2,808萬9,393元。由以上時間點及請求範圍，得知原告於本案之請求無理由。原告稱87年3月27日到89年8月31日的監工費，因無力繳納裁判費，則尚未起訴。實則，已經仲裁判斷，而有既判力。原告將82年3月起至87年8月31日止以前所有的變更，統稱為「第一次變更設計」於仲裁案中請求設計費，此時段包含系爭契約之預定工期（82年4月30日至85年3月3日）。
顯見，原告所主張之種種變更，所得據以請求之變更設計費、工期延宕所造成之監造費等，完全於仲裁案中已獲得滿足。換言之，原告對於其本於契約期間內及期間外（以85年3月4日為分界點）之任何變更勞費及契約期間外之延長監造勞費，已鉅細靡遺在仲裁案中請求。現欲再提起契約期間內剩餘之監造費尾款，當本於契約期間內該當合致於契約之請款條件，負舉證責任。
（六）原告本件請求權已罹於時效消滅。依原告起訴主張，系爭工程之設計、監造工作，自82年4月30日起至85年3月3日止，施作合約工期780天，且已全部完成系爭工程之設計、監造工作，除請求工程餘款外，並請求自85年3月4日起之法定遲延利息。惟查，本件系爭款項屬承攬人之報酬，且依原告於91年12月3日漢茵地街字第911203號函主張，亦一再強調重申，系爭設計、監造契約為承攬關係，其為承攬人。則依民法第127條第7款之規定，其報酬請求權因
2 年間不行使而消滅。原告表示其於94年2月16日曾為請求之意思表示，惟依民法第130條規定，時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。原告遲至94年11月11日始為本案之起訴，依法，時效仍不中斷。
且被告並未對其請求為承認之意思表示，故仍不生時效中斷之效果。原告就本件系爭設計、監造費餘款，尚且不論其請求是否有理（被告否認尚有餘款未付），惟遲至94年11月11日始起訴請求，實已罹於時效而消滅。
（七）原告所援引之兩份判決意旨（實為同一案件），經詳閱其內容，實與本件有別，無法比附援引。原告藉以指稱系爭契約之法律性質非承攬，實有斷章取義之嫌。且細研其內容，更可佐證，關於工程之設計、規劃、監造，於最高法院見解認定，實為承攬無訛。
（八）對原告所陳證據之意見：
１、細觀原告所呈之「工程日報表」，製表人為承包商（泉安公司），再送「監造單位」及「甲方」（即被告）備查。工程日報表的目的，是讓業主（即被告）掌握工程進度用的一個記載。上載之「出工人數」是承包商的出工人次，非「監造單位」。
２、原告送出「工程日報表」原係為證明渠於契約預定工期末期有監造之事實。惟有關工程項目的記載，截至85年3月3日止，仍是在土作部份，未見空調、自動控制、瓦斯設備工程，與被告所抗辯之主張一致。
３、原告提出之「工程日報表」資料，並無法佐證其在上開三大項目之工項有監造之過程及事實，並不合致系爭契約關於該部份工項之請款條件。
４、原告對「85年1月1日至85年5月31日」監工欄均未簽名之疑異，解釋為「甲方監工欄之簽名非必要條件」、「經被告同意後，自84年7月1日開始，甲方監工欄原告工地監工未再簽名」云云，惟被告否認。其種種說法，僅係一再混淆原告送出「工程日報表」究竟要證明的待證事項為何？
５、原告重申其所提出之「臺南市○○路○○街暨地下停車場新建工程」第一期工程設計監造費請領統計表，作為佐證被告同意核備其所提送之工程日報表及監工日誌，作為核發其設計監造費之領具。惟從上開原告所提出之證據可看出，款項的核准發放，仍著眼在「分項工程」達到某一程度所致。更可佐證，原告是依據系爭契約的請款條件在請款，被告也是依據系爭契約的約定在核發款項。原告今再執他理由，請求所謂的監造「餘款」，依據何在？
（九）對原告所提計算式之意見：
１、對原告主張土建工程施工量為2,203,856,378元、中興工程（水電）施工量為00000000元、承安公司（消防）施工量為7, 965,783元，不爭執。但如依94、8、23之公程結算證明書，上開工項之結算金額仍有爭執。
⑴設依實際已施作量來核算原告設計、監造費：
①援引原告最後簡化版之狀（十四）第4頁上半段所引之計算方法：
a.設計費92,715,900元（＝3,197,100,000×2.9%）。
b.監造費48,965,786元（＝2,225,717,553×2.2%）。
c.但至第八期止，監造費的給付應算至90/100，即48,965,786×90/100＝44,069,207.4元（應付監造費的部份）。
d.被告已付款為122,731,639元。②故d（已付款）－a（設計費）＝e（30,015,739元＝屬
已給付監造費的部份）c（應付監造費的部份）－e（已付屬監造費部份）＝14,053,468元③故，嚴格以計，未付款僅為14,053,468元。
⑵設依合約修正第3條開宗明義的規定計算：
①總施工量（土建＋機電）＝2,225,717,553元。
②2,225,717,553×5.1%＝113,511,595.2元，遠低於被告
業已給付之122,731,639元，故何來未給付之尾款？③況，設計監造費之核算，係工程結算總價，扣除稅捐及
保險之額度，再行核算，併此敘明。（本件工程保險費及營業稅見被證七所示貳及肆項下）⑶縱被告不爭執機電部份之實際施工量，但依合約規定計算
之結果，被告最終嚴格而言，應給付之額為14,053,468元，然原告之請求權亦早已罹於時效而消滅，原告之請求當無理由。
２、設依被告所主張更正後之實作數量結算金額－計算方法－計算結果：
⑴依被證六「工程結算證明書」之結算金額
土木：2,195,273,915元水電： 9,436,097元消防： 7,965,783元合計：2,212,675,795元減結算扣款76,089,233元（如被證六補充說明欄四所示）＝2,136,586,562元⑵援引原告最後簡化版之狀（十四）第4頁上半段所引之計算方法：
a.設計費92,715,900元（＝3,197,100,000×2.9%）。
b.監造費47,004,904元（＝2,136,586,562×2.2%）。
c.但至第八期止，監造費的給付應算至90/100，即47,004,904 ×90/100＝42,304,414元（應付監造費的部份）。
d.被告已付款為122,731,639元。⑶故d（已付款）－a（設計費）＝e（30,015,739元＝屬已
給付監造費的部份）c（應付監造費的部份）－e（已付屬監造費部份）＝12,288,675元⑷故，依原告所主張之計算方法，未付款僅為12,288,675元。
⑸設依合約修正第3條開宗明義的規定計算：
①總施工量（土建＋機電）＝2,136,586,562元。
②2,136,586,562×5.1%＝108,965,914.6元，遠低於被告
業已給付之122,731,639元，故何來未給付之尾款？
３、又設計監造費的核算，係工程結算總價再扣除稅捐105,365,514元，保險9,546,422元，再為核算，則計算數據應為（2,136,586,562－105,365,514－9,546,422＝）2,021,674,626元。
⑴援引原告最後簡化版之狀（十四）第4頁上半段所引之計算方法：
a.設計費92,715,900元（＝3,197,100,000×2.9%）。
b.監造費44,476,842元（＝2,021,674,626 × 2.2%）。
c.但至第八期止，監造費的給付應算至90/100，即44,476,842 ×90/100＝40,029,158元（應付監造費的部份）。
d.被告已付款為122,731,639元。⑵故d（已付款）－a（設計費）＝e（30,015,739元＝屬已
給付監造費的部份）c（應付監造費的部份）－e（已付屬監造費部份）＝10,013,419元⑶依書面證據資料所示之結算數據及依合約規定暨原告過往請款方式，被告未付款僅為10,013,419元。
⑷設依合約修正第3條開宗明義的規定計算：
總施工量（土建＋機電）＝2,021,674,626元。
2.2,021,674,626×5.1%＝103,105,406元，遠低於被告業已給付之122,731,639元，故何來未給付之尾款？
４、就設計監造費應扣除稅捐及保險的依據，提出說明：⑴依行政院73年9月29日臺73內15860號函說明事項一，依「
公有建築物委託建築師設計監造酬金標準表」說明二：「本表所稱之工程費，指建築物結構與水電設備之工料費用及一般裝修工程實際結算之費用而言．．．．」之規定，「工程保險費」及「稅捐利潤」既非屬建築結構、水電設備或裝修工程部分，與建築師設計監造工作無涉，不應計入工程費內計付酬金。
⑵依行政院80年7月16日臺（80）忠授字第07662號函修正之
「公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表」內所稱之工程費，係指建築物結構與水電設備之工料費用及一般裝修工程實際結算之費用。但不包括規劃費、設計費、監造費、土地及權利費用、財務（稅捐、保險）費用、法律費用及主辦工程機關所列工程管理費。
⑶本件契約簽定日期為81年1月8日，故上開函示，當有所拘束力。
⑷再者，依原告原證六（即本件設計監造費請領統計表）所
示，自期數四至八請領金額均明載扣除營業稅及保險費。原告並未有所異議。
５、就鈞院所諭96.11.29言詞辯論筆錄第4頁（即鈞院卷三第37頁）所載「我們對土建部份依臺灣省土木技師公會的結算報告，也就是新台幣2,203,856,378元計算無意見，但否認機電部分的款項」是否構成自認，闡釋如下：
⑴依臺灣省土木技師公會89.11.14的結算報告所示，在說明
事項1.實際結算金額，即明載2,195,273,915.4。與被告於96.12.11狀附之被證六「工程結算證明書」結算說明欄所敘土木部份結算金額為2,195,273,915元，並無齟齬之處。
⑵原告以加回車道扣款之0000000000.4元為土木結算金額，
被告就土建部份以同一份結算報告之實際結算金額「2,195,273,915」主張，並無錯誤與不符。
⑶故陳述依被證二（即臺灣省土木技師公會結算明細表）所
載2,203,856,378元之「計算」無意見，即係對該文件形式上所載各項計算式無意見，不代表對實際結算金額應採此為準。
⑷又依民事訴訟法第280條第2項規定「當事人對於他造主張
之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。」鈞院為上開事項詢問時，是為了整理兩造間不爭執與爭執事項，由上開筆錄前後相承以觀，均尚在釐清數額，且並未將之列入不爭執事項。而由接續庭期（即96.12.11）詢問時，被告已再為詳細陳述，明顯可認為爭執事項，即無所謂視同自認之問題，更何況，民事訴訟法第279條第1項所載，自認的效力，僅在免除他造舉證之責任，並非生失權之效果。爰此，被告並無所謂「自認」或「視同自認」之問題。
⑸再者，本件需一再強調者，縱依原告所主張之結算金額及
加入機電部份之結算金額，在不扣除稅捐、保險的情況下，依系爭合約第三條開宗明義所規範的總費用計算比例，均低於被告業已給付的費用。再退萬步言，縱認被告有應給付之尾款，原告請求權亦早已罹於時效消滅，併此再敘明之。
（十）並聲明：原告之訴駁回，並陳明如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件經本院於97年2月21日整理並協議簡化爭點及不爭執點（見本院97年2月21日言詞辯論筆錄），是以本院僅就兩造協議簡化之爭點及不爭執點為審究，合先敘明。
四、兩造對於下列事實均不爭執：
（一）兩造於81年1月28日簽訂「台南市○○路拓寬興建地下街、地下停車場工程委託設計、監造契約書」（下稱系爭契約），約定由被告委託原告負責「台南市○○路拓寬興建地下街、地下停車場工程」（下稱系爭工程）之規劃、設計、監造服務工作，被告則給付原告服務費，上開工程之期間自82年4月30日起至85年3月3日止，合計780個工作天，工程發包金額為3,197,100,000元，嗣兩造於86年10至12月間依上開契約書第13條之規定再簽訂「修正『台南市○○路地下街暨地下停車場委託設計監造契約書』及申請更換原合約連帶保證人同意書」（下稱系爭修正契約），同意就服務費之給付方式改依系爭修正契約之內容為之，即被告應付原告委託規劃、設計、監造服務費用為工程決算金額百分之五點一（規劃設計服務費百分之二點九，監造服務費百分之二點二），工程設計監造服務費給付方式如下：
第一期：完成合約後被告支付設計、監造費百分之十。（依33億元計）。
第二期：完成初步設計經被告同意後付設計、監造費百分之十。（依33億元計）。
第三期：詳細設計及施工說明書等完成，送經被告同意後
，甲方付設計監造費百分之二十。（依33億元計）。
第四期：工程發包完成，領到建築執照於報審計室備查後
，被告再依發包金額核算百分之五十設計、監造費扣除前三期已領金額後給付原告。（依33億元計）。
第五期：工程施工『依各分項工程』進度完成百分之二十
五時，被告付設計、監造費百分之十。（以發包金額為準）。
第六期：工程施工『依各分項工程』進度完成百分之五十
時，被告付設計、監造費百分之十。（以發包金額為準）。
第七期：工程施工『依各分項工程』進度完成百分之七十
五時，被告付設計、監造費百分之十。（以發包金額為準）。
第八期：工程完工後，被告付設計、監造費百分之十。（以發包額為準）。
第九期：工程完成驗收合格後並辦理工程決算書及申領使
用執照後，被告付清尾款。（以結算金額為準）。
（二）被告就系爭工程已完成之部分業已給付原告服務費122,731,639元，其給付細目詳如「台南市○○路○○街暨地下停車場工程新建工程」第一期工程設計監造費請領統計表（附於本案卷第一卷第75頁）。
（三）原告就⒈第一次變更設計（即自系爭工程開始施工後至87年8月5日以前，被告要求原告辦理變更設計）之規劃設計費；⒉黃崑山案（即被告於87年7月10日將第一期工程《即系爭工程，下同》與第二期工程合併，且將工程名稱改為「台南市○○路○○街及地下停車場工程多目標使用方案」，並要求原告為變更設計）之規劃設計費；⒊日建案（即原告完成黃崑山案之設計後於88年3月10日報請被告辦理公開發包，但被告並未辦理，另要求原告於88年5月24日參加被告所邀請日本日建設計株式會社對第一、二期工程重新規劃案之說明會，被告並於88年6月24日交付日建公司設計之平面圖予原告，指示原告辦理法規檢討及相關設計工作，原告乃依被告指示，並已將全部設計圖說成果交付被告）之規劃設計費；⒋第一期工程延長工期監造費；⒌第二期工程未發包部分之設計費因與被告發生爭議，乃提起仲裁，並經中華民國仲裁協會於91年12月31日以89年仲雄聲義字第007號作成判斷書在案，該案與本件請求非屬同一事件。
五、得心證之理由：經整理簡化本件之爭點為：（一）系爭契約之性質為何？原告就系爭工程之設計監造費請求權是否已罹於消滅時效？（二）原告依系爭契約之請求權、民法第227條之2、民事訴訟法第397條之規定請求被告給付40,328,894元及自85年3月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，是否有理由？茲分述如下：
（一）系爭契約之性質為何？原告就系爭工程之設計監造費請求權是否已罹於消滅時效？
１、按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力，固為仲裁法第37條第1項所明定；惟按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力，最高法院73年台上字第3292號著有判例可稽，經查本件原告前對於被告就請求給付設計及監造費用之爭議提付仲裁，其標的為：⑴第一次變更設計（即自系爭工程開始施工後至87年8月5日以前，被告要求原告辦理變更設計）之規劃設計費；⑵黃崑山案（即被告於87年7月10日將第一期工程《即系爭工程，下同》與第二期工程合併，且將工程名稱改為「台南市○○路○○街及地下停車場工程多目標使用方案」，並要求原告為變更設計）之規劃設計費；⑶日建案（即原告完成黃崑山案之設計後於88年3月10日報請被告辦理公開發包，但被告並未辦理，另要求原告於88年5月24日參加被告所邀請日本日建設計株式會社對第一、二期工程重新規劃案之說明會，被告並於88年6月24日交付日建公司設計之平面圖予原告，指示原告辦理法規檢討及相關設計工作，原告乃依被告指示，並已將全部設計圖說成果交付被告）之規劃設計費；⑷第一期工程延長工期監造費；⑸第二期工程未發包部分之設計費等五大項。而原告本件訴訟訴請被告給付設計及監造費用，其標的則係依系爭契約自82年4月30日起至85年3月3日合約工期780個工作天之設計及監造費用，其請求給付設計及監造費用之項目及期間之起迄與前開提付仲裁者並不相同，均無重複之處，此為兩造所不爭執（見本院97年2月21日言詞辯論筆錄），前仲裁與本件訴訟之訴訟標的既不同一，自不在民事訴訟法第400條第1項規定之列，本件訴訟自不受前仲裁判斷之拘束，是原告主張中華民國仲裁協會於91年12月31日以89年仲雄聲義字第007號所作成之判斷書判定原告與被告所簽訂委託設計監造契約屬民法委任契約，且於兩造90年及91年期間於中華民國仲裁協會仲裁時，原告與被告就兩造簽訂系爭委託規劃、設計、監造契約屬委任契約並未爭執，被告於本案卻一改先前，主張係承攬法律關係，被告此舉已違禁反言原則，不足採信，又被告在仲裁判斷之確定判決言詞辯論終結前，得提出而未提出之其他攻擊防禦方法 (本案為委託設計監造契約為承攬契約之主張)，被告在本案訴訟時，當不得再提出系爭委託設計監造契約屬承攬契約作為攻擊防禦之主張云云，要屬無據，兩造就系爭契約之性質既有爭議，本院自應予以認定。
２、依兩造簽訂之系爭契約之約定，係由原告以其專門技術知識就被告之「台南市○○路拓寬興建地下街、地下停車場」工程擔任工程規劃、工程設計及工程監造等各項業務，約定原告義務內容係辦理下列各項業務：⒈土壤鑽探，土壤試驗及分析報告；⒉建設方案之比較及規劃；⒊工程之初步設計結構分析，及細部設計（包括電力、電視、電信空調、排水衛生瓦斯等設計圖說）；⒋編製工程預算書、詳細表、單價分析表、工程數量表、工程成本分析及估價；⒌編製各項工程施工說明書；⒍代向有關機關請領執照等手續；⒎協同有關水電、空調技師等代向台灣電力公司、自來水管理處、電信局等公用事業機關申請及審查手續；⒏協辦招標列席開標及協定工程合約手續；⒐工程監造、監督營造業（承包商）依照設計圖說施工；⒑辦理工程變更設計、並代向有關機關請領變更執照暨審查手續；⒒檢驗材料之品質、尺寸及強度是否符合規定；⒓檢查施工安全；⒔簽發領款證明；⒕本工程全部完峻時辦理工程峻工圖、結算書及申領建築物使用執照事宜；⒖協助規劃地下街、地下停車場營運事宜，及其管理辦法訂定等有關事宜；復約定原告需依照契約所訂進度「完成」工程（見系爭契約第8條）；且於系爭契約第6條約定原告對施工圖說、結構設計、工程數量（或價款）計算、或施工等發生錯誤及監造不週、偷工減料、品質不良或工程發生問題等之法律責任及被告所受損失之賠償，應由原告全部負責，而需對其工作負瑕疵擔保責任；又於系爭契約第10條約定原告在工程施工監造時應指派專業技師及具有監工經驗之專門技術人員負責監造，該等技師及監工人員簡歷尚須報被告同意備查後始准辦理上開工作，足認原告係以其具有技師及專門技術人員專業之知識，為被告規劃設計並監造系爭工程，於完成一定階段之工作後，按完成階段領取一定比例之酬金，核系爭契約性質，應與民法第490條第1項規定之承攬契約相符，並非原告所主張之委任契約或委任契約與承攬契約之混合契約。
３、按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅，民法第127條第7款定有明文。系爭契約之性質既與承攬契約相符，就承攬設計監造之報酬請求權時效自應適用上開規定而為二年。本件就原告請求設計費92,715,900元部分，原告主張其已完成該部分之勞務規劃設計完成設計圖說，送公務機關審查通過，被告於82年4月27日與訴外人泉安公司等五家聯合承攬廠商簽立工程契約，辦理發包作業完成，代表設計部分之勞務已完成，自應依約給付報酬，則此部分之規劃設計費，原告至遲於82年4月27日即得請求。其竟遲至94年11月11日始提起本訴請求，顯已逾民法第127條第7款規定之二年時效期間。再就原告請求監造費70,344,633元部分，原告主張其自82年4月30 日至85年3月3日之系爭工程施工期間，均有依約派遣監工人員至工地監造，乃請求該段期間之監造費，則原告自85年3月3日知悉其完成監造工作起即得請求該段期間之監造費，然原告遲至94年11月11日始提起本訴請求，其請求權亦已逾二年之時效期間，原告在此期間內並無其他足以中斷時效進行之事由，被告亦為時效之抗辯，則原告之報酬請求權應已罹於時效而消滅。
（二）原告依系爭契約之請求權、民法第227條之2、民事訴訟法第397條之規定請求被告給付40,328,894元及自85年3月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，是否有理由？
１、系爭契約之性質與承攬契約相符，就承攬設計監造之報酬請求權時效應適用民法第127條第7款之規定而為二年，原告遲至94年11月11日始提起本訴請求，其報酬請求權已罹於時效而消滅，已如前述，自不得請求被告給付。
２、又原告主張本件因被告政策一再改變，致工期延長幾達原定工期二倍，最後以BOT形式為之，迄今尚未完工，顯已構成情事變更原則，原告自得依情事變更原則請求85年3月3日前延長之監造費21,378,847元云云，然為被告所否認，按民國88年4月21日增訂之民法第227條之2第1項規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」字樣，乃係按修正前民事訴訟法第397條立法體例而增訂，即所謂之情事變更原則，依其立法理由記載，情事變更純屬客觀之事實，當無因可歸責於當事人之事由所引起之事例（最高法院94年台上字第2367號判決意旨參照）。本件原告主張工期延長，係可歸責於被告之事由所致，非純因客觀之事實引起，自無情事變更原則之適用；況原告本件請求之監造費本即屬於系爭工程施工期間範圍內，兩造就此已於86年10至12月間另簽訂系爭修正契約，約定工程設計監造服務費之給付方式改依系爭修正契約，基於契約自由原則，則就契約期間內之監造費用請領自應優先適用系爭修正契約之約定，而無另外適用情事變更原則之必要，是原告依民法第227條之2、民事訴訟法第397條之規定請求被告給付85年3月3日前延長之監造費21,378,847元云云，要屬無據；至於85年3月3日契約期間以後之監造費，已由原告提付仲裁，不在本件處理範圍之內，在此敘明。
六、綜上所述，系爭契約之性質為承攬契約，原告就系爭工程之設計監造費請求權已罹於時效而消滅，則原告依系爭契約請求被告給付系爭設計監造費及遲延利息，為無理由。又原告另依民法第227條之2、民事訴訟法第397條之規定，請求被告給付40,328,894元及自85年3月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦為無理由，均應予駁回。
七、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 6 日
民事第一庭 法 官 黃瑪玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 3 月 6 日
書記官 陳著振