臺灣臺南地方法院民事判決 94年度智字第13號原 告 美商微軟公司
Microsoft Co法定代理人 甲000 0000訴訟代理人 洪仁杰律師訴訟代理人 丙○○被 告 己○○
丁○○戊○○上三人共同訴訟代理人 江信賢律師
蔡麗珠律師蘇若龍律師複 代理人 曾靜雯律師
熊家興律師被 告 乙○○上被告等因違反著作權法等案件，原告提起刑事附帶民事訴訟，請求被告等侵權行為損害賠償，經本院刑事庭裁定移送前來，由本院審理，經本院於民國97年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣壹佰玖拾貳萬貳仟伍佰元，及自九十四年六月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告負擔費用，將附件二所載之道歉啟事，以長二十五公分、寬十九公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔二百分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰玖拾貳萬貳仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。
本件原告起訴第1項原請求被告等應連帶給付原告新臺幣（下同）469,291,520元，自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。嗣減縮聲明為：被告應連帶給付原告458,066,400元，及均自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行，核諸前開法文所示，並無不合，應予准許，先予敘明。
二、本件被告侵害之XBOX遊戲相關著作權及商標權，其權利人確為美商微軟公司無誤，有商標權及著作權證明文件可稽，亦經台灣高等法院台南分院95年度上更㈡字第447號及最高法院96年度台上字第3555號之刑事確定判決肯認無誤，原告確有提起本件訴訟之權利。
三、按「中華民國美利堅合眾國友好通商航海條約第六條之規定，係指中華民國、美利堅合眾國（下稱美國）兩國之國民、法人及團體在締約國有訴訟權，因而美國方面在我國所進行之訴訟，應依我國訴訟法之規定而言，至於所進行訴訟之代理人是否合法代理，因屬私法性質，仍應依其適用之準據法定之。因之美國公司在我國所進行之訴訟，有關其公司是否成立享有法人人格、公司之組織、權限及公司之行為能力、責任能力等，仍應依美國之本國公司法定之」（最高法院85年度台上字第5498號、88年度台非字第35號、92年度台上字第789號裁判參照）。是以本件，美國公司主張其權利遭受侵害而欲在我國提起訴訟者，究竟何人有代表公司為訴訟之權能，應依美國之本國公司法定之。查：原告美商微軟公司係依美國華盛頓州法律組織設立之公司，依該州法律，微軟公司之營業及公司事務之處理及執行以及所有公司之權利，均應由董事會或依其決議為之。董事會並得委派個人或數人處理該公司營業有關之日常事務，包含提起訴訟或簽署代表司提起訴訟之任何文件，此有華盛頓州之執業律師Bradford
L.Smith依其專業法學素養及執業經驗所出具之證明書可稽，且委任狀亦經駐西雅圖台北經濟文化辦事處簽證屬實。是以，甲00000 00000既經原告公司董事會於一九九五年一月廿八日任命為助理祕書長（Assistant Secretary），並授權其有代表公司簽署文件，包括但不限於委任狀或告訴狀、起訴狀等用於任何國家內，提起有關保護微軟公司權利或利益之法律行動之權利，則原告主張甲000 00 00000為原告公司之合法代表，原告提起本案訴訟之代理權，並無不合。
貳、實體部分：
甲、原告起訴主張略以：
一、被告己○○係位於台南市○○區○○路二段171號「小小兵資訊社」之負責人，丁○○係「小小兵資訊社」房東，乙○○係「小小兵資訊社」店員，戊○○則係丁○○之女；渠等均明知原告就XBOX系統之遊戲軟體光碟享有「DevelopmentKit」之電腦程式著作權，且XBOX（業經註冊之圖樣為準）之商標圖樣、文字，業經原告美商微軟公司依法向我國經濟部中央標準局（已於民國88年1月26日改制經濟部智慧財產局）申請註冊登記，取得商標專用權，指定使用於電腦、錄有電腦程式之光碟、連接電視及電腦之視訊遊戲機等及其他應屬同類之一切商品，且為相關大眾所共知之商標文字、圖樣，復仍在專用期限內，任何人未經原告之同意或授權，不得於同一商品，使用相同於此等註冊商標之商品，或將此商品陳列及販賣，竟自民國（下同）93年10月間起，意圖營利，基於常業之概括犯意，未經原告之同意或授權，由被告己○○在大陸向自稱「阿志」之真實姓名、年籍均不詳之人，以每片光碟人民幣25元之價格買入盜版之XBOX光碟後，再由丁○○、乙○○、戊○○以每片光碟新臺幣（下同）350 元至500元之價格售出，侵害原告之著作權、商標權，並以此為常業。嗣於94年1月1日、2日，為警分別在「小小兵資訊社」之店面及存放盜版光碟之密室內，扣得XBOX之盜版遊戲光碟2046片、包裝棉套2包、估價單34本、目錄67本、散裝目錄乙批及估價單複寫聯等物。
二、被告等侵害原告著作權及商標權情形：
㈠、查，原告美商微軟公司開發X-BOX視訊娛樂系統，就其支援遊戲軟體之電腦程式著作及其使用手冊，或就其全部，或就其內部之Development Kit，擁有著作權。任何人非經原告同意或授權，不得將原告之著作物加以重製、改作，並不得散布，意圖散布而陳列，持有或意圖營利而交付侵害原告著作之重製物，否則應受著作權法有關規定之處罰。
㈡、原告享有上開XBOX遊戲軟體之著作權，依著作權法第4條第2款規定亦受我國著作權法保護。蓋，我國自91年1月1日起，正式成為「世界貿易組織」（World Trade Organization）之會員國，依「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIP S）及我國著作權法第4條第2款之規定，世貿組織會員國國民之著作物亦受我國著作權法之保護，是原告雖為美國公司，其著作權仍受我國著作權法保護。
㈢、有關被告侵害原告著作權、商標權之情形，茲說明如下：
１、按被告等前述侵害原告著作權、商標權之犯行，原經警方搜索時查扣2046片盜版XBOX遊戲光碟在案，惟經雙方會同於96年11月22日當庭勘驗後，扣除無法讀取部分，可讀取之盜版XBOX遊戲光碟片計有1845片光碟，據此計算被告等侵害之XBOX遊戲種類，計共有455種。
２、此外，原告就開發XBOX遊戲軟體之「Development Kit」程式碼，亦享有著作權。按XBOX遊戲軟體僅適用於原告公司所開發之XBOX遊戲機，實因原告公司之特殊設計，所有遊戲軟體如欲適用於XBOX遊戲機，其前提是必須架構於原告「Development Kit」上研發，否則即無法於XBOX遊戲機上使用。
故任何第三人如欲執行或開發XBOX遊戲軟體，均須先行取得原告「DevelopmentKit」程式碼授權，始得在「Developmen
t Kit」上，並使用「Develop ment Kit」程式碼，再行開發得以在XBOX遊戲主機上使用之軟體遊戲。是以，所有XBOX遊戲軟體，無論係原告或第三人所開發上市，也無論XBOX遊戲軟體之名稱為何，其光碟片中均必然存有原告擁有著作權之「Development Kit」程式碼，蓋其遊戲程式中會使用到並聯結到XBOX Development Kit之函式，此有台灣微軟股份有限公司出具之證明書及財團法人資訊工業策進會民國95年7月18日（95）資法字第001961號函可稽。
３、雖XBOX遊戲光碟外包裝上，或其於XBOX主機執行時，其螢幕上均未出現「Development Kit」程式碼之相關字樣，惟XBOX遊戲光碟內確實存有「Development Kit」程式碼，已如前述，則本件被告明知為盜版XBOX遊戲光碟仍予販售，其有意侵害之XBOX遊戲程式著作權，自然包括該XBOX遊戲軟體內所存在之全部著作權在內，更何況，被告既明知其銷售者係僅能於XBOX主機上執行之XBOX遊戲盜版光碟，自然認知上開遊戲光碟上定有特別為XBOX主機所設計適用於XBOX主機之特殊程式碼，或許不知該程式碼之確切名稱，但其對於該程式碼之存在，確有概括之認識，是以，核被告等所為，自有侵害原告「Development Kit」程式碼之概括故意，並不因被告不知所侵害之著作權名稱而受影響。
㈣、原告已就「XBOX」等圖文於中華民國完成註冊，於商標專用期間享有商標專用權，此等商標應受商標法之保護，殆無疑義。查，本案被告基於意圖營利之概括犯意，非法銷售系爭盜版XBOX遊戲光碟，除該等盜版遊戲光碟載入XBOX遊戲主機執行時，其螢幕上均會出現XBOX之商標圖樣外，該等查扣之盜版遊戲光碟上，大部分亦均明顯標示有XBOX之相關商標圖樣及文字，此有扣案光碟可資查考，足見被告等確有侵害原告商標權之犯行，亦經本件刑事確定判決肯認無誤。
㈤、依前所述，被告未經授權，即非法銷售原告擁有著作權及商標權之盜版XBOX遊戲光碟，侵害原告之著作權及商標權，並使原告受有損害。且被告亦自承原告授權他人使用「Development Kit」程式碼以開發XBOX遊戲軟體，會向該等使用者收取授權金，即明所有正版XBOX遊戲軟體光碟上所儲存之「Development Kit」程式碼，均係支付授權金經合法授權始得加以使用，則被告未經授權非法銷售含有該程式碼之盜版XBOX遊戲光碟，原告之受有損害，實乃當然之理。又消費者購買XBOX遊戲光碟，其目的顯然在於購買可在XBOX主機上讀取之遊戲（否則會購買其他遊戲平台之遊戲光碟），倘若光碟上並未存有「Development Kit」程式碼，則該遊戲光碟根本不可能在XBOX主機上執行，消費者自然亦不可能購買，因此，被告辯稱其中是否存有「Development Kit」程式碼，並非引誘消費者購買或使用遊戲軟體者所考量之重要因素，故而被告販售非原告所開發之XBOX盜版光碟，原告實際上並未受有損害，亦屬狡辯之詞，自難採信。
三、原告請求損害賠償數額說明：
㈠、著作權部分：
１、按，因故意或過失不法侵害他人之著作權或製版權者，負損損害賠償責任，著作權法第88條定有明文，被害人且得依第88條第2項第1款或第2款規定請求損害賠償；惟若被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依第88條第3項規定酌定賠償額。
２、查，原告之損害範圍，除應就足堪認定被告等常業犯行之具體事證加以審酌外，亦應由著作物之流通特性、使用普遍性、被告之身份以及重製之動機等標準加以判斷。由於將軟體壓製或燒錄光碟片僅需數分鐘即可輕易完成，而軟體之散佈具有快速流通之特性，一旦非法散佈軟體時，軟體著作權人即陷入難以估計及證明所受損害之境地。被告等將非法重製XBOX遊戲軟體光碟出售予不特定之消費者，該行為已造成無數非法重製之軟體在外流通，並嚴重擠壓原告之遊戲光碟市場。因此，被告等侵害原告軟體著作權範圍，絕對遠超過於被告等營業場所及倉庫內查獲之光碟片。
３、綜上，被告明知上開電腦軟體為原告享有著作權之電腦程式著作，竟意圖營利，自93年10月起販賣系爭侵害原告著作權之盜版XBOX遊戲光碟片予不特定之人牟利，其實際銷售之遊戲種類、數量，絕對遠超過本案警方搜索當日所扣得之系爭2046片光碟片。是以，原告所受之損害，絕非僅限於扣得盜版光碟片數量多寡而用以為計算標準。此外，本件警方自被告處所扣得之盜版遊戲光碟其數量之龐大，亦可見被告等販售系爭盜版遊戲軟體之營業獲利絕非一般。甚者，被告丁○○於九十年間即有販售盜版PS遊戲產品之前科，經台灣台南地方法院89年度易字第3071號判刑在案，當時所侵害者雖不包括原告之遊戲軟體，但就該案與本件侵害著作權、商標權之犯行合併觀之，亦明被告確實長期以來均以販售盜版遊戲軟體牟利。縱經法院定罪在身，卻仍不知悔改，其行為乃故意且情節重大，且事實上難以估計被告實際銷售之數量；再者，將軟體壓製或燒錄光碟片僅需數分鐘即可完成，向被告購得盜版光碟之人可輕易重製軟體並予以散布，因此，盜版軟體一旦由被告銷售與不特定消費者，原告即難以估算非法軟體因此流通在外之數量，自有難以證明實際損害額之情形，為此，原告爰依著作權法第88條第3項規定請求損害賠償。依現行著作權法第88條第3項規定：「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新台幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元」。又上開規定，應係就每一著作財產權而言所定之賠償金額，亦即每一著作權應各個計算，故縱一次侵害數個著作權，亦應逐一個別計算其損害額，從而，原告爰以每一種軟體為單位，請求鈞院就每一種軟體以一百萬元酌定被告之賠償金，總計被告等侵害原告享有著作權之遊戲軟體計有455種，亦即被告等應給付原告因455種軟體受侵害之損害賠償額共四億五千五百萬元。
㈡、商標法部分：
１、按商標法第61條規定，商標專用權人對於侵害其商標專用權者得請求損害賠償；復依同法第63條第1項第3款規定，商標專用權人依第61條請求損害賠償時，得就查獲商品零售單價五百倍至一千五百倍金額定賠償金額，但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。
２、查本案扣得之盜版遊戲光碟，除載入XBOX遊戲主機執行時，，其螢幕上均會出現XBOX之商標圖樣外，其上大部分亦均明顯標示有XBOX之相關商標圖樣及文字，是以，被告未經原告授權使用原告之商標於1845片盜版光碟內並予以販售，而其遭查獲商品之零售單價依微軟網站所公布之建議售價約在美金19.99元至49.99元間不等，故其平均價格約為美金35元，折合約為1120元左右（以匯率1: 32計價），故有關侵害商標權部分，就所查獲盜版光碟片數量之總價定其賠償額應為2,066,400元（1,120×1,845＝2,066,400）。
３、又依商標法66條第3項之規定，商標專用權人之業務上信譽因侵害致減損時，並得另請求相當之賠償。按被告所銷售之盜版XBOX遊戲光碟，由於其執行時螢幕畫面均會出現「XBOX」「MICROSOFT」之字樣，足讓社會大眾產生該遊戲屬微軟遊戲之認知，是以，在系爭盜版產品品質低劣之情況下，即足以讓人產生原告XBOX之遊戲品質不佳之聯想，甚且，被告將系爭盜版之XBOX遊戲低價販售，更因此破壞原告之定價策略，並造成消費者對原告定價策略之誤解，迭有消費者因此忽略原告開發遊戲背後所投入之人力、物力及相關之智慧心血，反而認為原告遊戲產品定價過高，甚至認為花高價購買正版遊戲實為圖利原告之愚昧行為，凡此種種，均使原告之業務上信譽受到貶損，自屬侵害原告之商譽。經查，依美國國際商標顧問公司於2007年公布之報告，原告微軟公司之商標價值高達美金587億元左右，因此，原告衡酌本件被告之侵害情節及對原告商標造成之影響等因素，爰依商標法第63條第3項規定，請求被告應另給付原告1,000,000元作為商譽損失之賠償。
４、以上兩項合計為3,066,400元。
四、判決書登報之請求：依著作權法第89條規定：「被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌」，且同法第99條亦規定：「犯第91條至第95條之罪者，因被害人或其他有告訴權人之聲請，得令將判決書全部或一部登報，其費用由被告負擔」，以及依商標法第64條規定：「商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標權情事之判決書內容全部或一部刊登新聞紙」，是以，原告自得爰依上開規定，為訴之聲明第二項之請求（內容如附件一所示）。
五、道歉啟事之請求依民法第195條第1項：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分」，被告等將非法燒錄、壓製之XBOX遊戲軟體光碟片予以公然陳列、出售，已侵害原告之名譽，原告自得依民法第195條之規定，請求被告為回復名譽之適當處分，要求被告自費於報紙刊登如附件二內容所示之道歉啟事。
六、被告等應就本件原告所受之損害負連帶賠償責任：按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」。又「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任」民法第184條第1項前段、第185條第1項分別定有明文，是以，本件被告己○○等四人共同侵害原告著作權、商標權之行為，對於原告因此所受之損害，自應負連帶賠償之責任。
七、並聲明：
㈠、被告應連帶給付原告458,066,400元整，及自起訴狀繕本送達最後被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈡、被告應負擔費用，將如附件一所示本案刑事判決主文、事實欄及本案民事最後事實審判決書主文欄，以長二十五公分、寬十九公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日。
㈢、被告負擔費用，將附件二所載之道歉啟事，以長二十五公分、寬十九公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日。
㈣、訴訟費用由被告連帶負擔。
㈤、原告願供擔保，請准宣告假執行。
乙、被告抗辯略以：
一、有關原告主張被告侵害其所享有「Development Kit」電腦程式著作權部分：
㈠、被告等於刑事案件中對於檢察官起訴被告等涉犯著作權法第94條第1項、第91條之1第1項及第3項規定，基於該罪依據新修正之著作權法已改為非告訴乃論之罪，固坦承並已認罪在案。惟按當事人在刑事案件所為不利於己之陳述，本未可與民事訴訟法第279條所謂之自認同視，尚須審究其與實際情形是否相符，依自由心證以為取捨之依據，此有最高法院44年台上字第988號民事判例要旨可資參照。
㈡、按侵權行為，須以故意或過失不法侵害他人之權利為要件，最高法院17年上字第35號著有判例。又所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言（最高法院76年度台上字第2724號裁判參照）。而所謂過失，乃應注意能注意而不注意即欠缺注意義務之謂（最高法院93年度台上字第851號裁判參照）。
㈢、原告主張不論是其發行或他人發行之X-BOX遊戲軟體，均含有原告擁有著作權之「Development Kit」電腦程式碼，並提出財團法人資訊工業策進會於95年7月18日（95）資法字第001961函覆台灣高等法院台中分院之說明：「（二）…執行X-BOX遊戲時，其光碟片必須要有美商微軟公司之「Development Kit」程式碼，因遊戲程式中會使用到併聯結到X-BO
X Development Kit的函式」。然查，「Development Kit」程式碼，既是存放在遊戲光碟片裡之電腦程式軟體，並未標示在光碟片上，在X-BOX主機讀取執行時，亦不會顯示在螢幕上，此業經鈞院勘驗屬實並為兩造所不爭執。則被告販賣該仿製之光碟片，要難明知該光碟內存有「DevelopmentKit」電腦程式軟體，更對該「Development Kit」電腦程式軟體，無從注意之可能，揆之前開最高法院判例、判決要旨，自無故意或過失侵害該「Development Kit」電腦程式軟體之可言，此部分要難構成侵權行為，是原告請求被告負損害賠償，顯無理由。
㈣、次按「關於侵權行為賠償損害之請求權，以實際上受有損害為成立要件」最高法院亦著有48年台上字第680號判例要旨可稽。縱使如原告主張X-BOX遊戲光碟內必含有「Developme
nt Kit」電腦程式碼，被告有侵害原告之「DevelopmentKit」程式碼著作權，並具有故意或過失，原告請求被告負損害賠償之責，其前提亦應先舉證證明其實際上受有之損害，然原告並未舉證證明其實際上受有如何之損害，揆之前揭最高法院判例意旨，自難認原告對於被告有損害賠償之請求權。
㈤、再者，誠如原告所主張被告販售之盜版X-BOX遊戲光碟，有部分是其授權第三人使用「Development Kit」電腦程式碼所開發之遊戲軟體，則原告既已授權他人使用「Developmen
t Kit」程式碼以開發X-BOX遊戲軟體，亦有向該等使用者收取授權金，按消費者購買或使用遊戲軟體係重在開發遊戲程式者所能帶來之樂趣，至於其中是否存有「DevelopmentKit」程式碼，並非引誘消費者購買或使用遊戲軟體者所考量之重要因素，是而，即使被告有販售『非』原告所開發之X-BOX盜版光碟，原告實際上是否因此受有損害，亦誠有疑義。而原告就此亦未舉證以實其說，其請求亦難認有理由。
㈥、縱使原告確實受有損害，按著作權法第88條第2、3項係規定：「前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額」，是而，依據該條第3項規定，請求法院酌定賠償額，其前提自應被害人已依據該條第二項規定擇一請求損害賠償，而因在計算實際損害額無法或不易證明時，始得依據該項規定請求，否則該第二項規定無非成為具文。本件原告並未先依據該條第2項規定擇一請求賠償，並主張因有無法證明或不易證明之情，反而直接即依據該條第3項規定請求法院酌定，於法是否有據，顯有疑義。
㈦、即使，原告得依據上開著作權法第88條第3項規定請求法院酌定賠償額，然其請求就每一種遊戲軟體以一百萬元酌定賠償額，並不合理。蓋原告於本件是主張被告侵害其擁有著作權之「Development Kit」程式碼，並非各該遊戲軟體之著作權，不論被告販售之盜版光碟種類有幾種，所侵害的均是該「Development Kit」程式碼一種，原告卻請求以每一種遊戲軟體以一百萬元酌定賠償額，顯無理由。
㈧、即認原告併有主張被告侵害遊戲軟體之著作權致其受有損害，然查，原告既主張有426種遊戲軟體非其發行，原告自非該426種遊戲軟體之著作權人，就該426種遊戲軟體，對於原告言，被告並不構成侵權行為，原告無由請求損害賠償。
㈨、至於原告主張29種遊戲軟體，為其所發行，並提出網站介紹資料為據，惟該等資料均屬於遊戲軟體產品資訊介紹，尚無由即得以證明該29種遊戲軟體著作權確屬原告。縱使該29種遊戲軟體著作權確屬原告，以X-BOX遊戲軟體並非遊戲軟體市場之主流，通常2、30位消費者才有1人購買；抑且，遊戲軟體之市場競爭相當激烈，其經濟壽命很短，在市場流通時間大多不到一年，即被推陳出新之遊戲軟體淘汰；另外，被告己○○於93年10月間，方有從事販售盜版光碟情事，不到3個月，即於94年1月1日遭查獲，並扣案光碟經勘驗結果，該29種遊戲軟體計88片（原告總計有誤），其每一種遊戲軟體數量多在1至3片，超過10片者，僅有1種光碟，相較於其他案件，尚難屬侵害情節重大；況以被告己○○販售盜版光碟，每片之利潤大約在300至400元計算，己○○就每一種光碟所獲得之利益，多約為1千元或不到1千元，原告卻請求每一種類光碟以一百萬元酌定賠償額，顯然過高。
二、原告主張被告侵害其商標權，並請求損害賠償，有無理由？
㈠、系爭盜版X-BOX遊戲光碟無法在「正常之遊戲主機」運作，且正常之遊戲主機開機後，在未投入光碟或投入盜版之光碟之情形下，均仍會出現遊戲主機之商標，此為兩造所不爭執，職是，被告販售盜版光碟是否會侵害原告之商標權，誠有疑義。
㈡、即認被告有侵害原告之商標權，惟按商標法第63條第1項第3款規定：「商標權人請求損害賠償時，就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額，但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額」；又該條條文所謂「零售單價」，係指侵害他人商標專用權之商品實際出售之單價，並非指商標專用權人自己商品之零售價或批發價（最高法院95年度台上字第295號裁判參照）。是原告主張以查獲商品之零售單價依微軟網站所公布之建議售價約在美金
19.99元至49.99元間不等，故其平均價格約為美金35元，折合新台幣約為1,120元左右（以匯率1:32計價）云云，顯有誤會。
㈢、又消費者在購買盜版之X-BOX遊戲軟體，對於盜版遊戲光碟之品質不若正版軟體穩定，且其價格定會較正版軟體便宜，均相當清楚，不致於誤認X-BOX遊戲軟體不佳或對原告定價策略之誤解，造成原告業務上信譽受到影響，是而，原告另依據商標法第66條第3項規定請求被告給付一百萬元，難認有理由。即使有理由，亦顯屬偏高不合理。
四、原告主張名譽受損，請求被告於報紙上刊登道歉啟事，有無理由？如上述，消費者在購買盜版之X-BOX遊戲軟體，對於盜版遊戲光碟之品質不若正版軟體穩定，且其價格定會較正版軟體便宜，均相當清楚，不致於誤認X-BOX遊戲軟體不佳或對原告定價策略之誤解，造成原告名譽受到損害，而原告對於名譽受有侵害未能提出明確之證據以實其說，其請求被告於報紙上刊登道歉啟事，亦應無理由。
五、答辯之聲明：
㈠、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡、如受不利益之判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。
丙、得心證之理由：
一、按「附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據。但本於捨棄而為判決者，不在此限」，刑事訴訟法第500條定有明文。又按「刑事訴訟法第五百零四條所謂，應以刑事判決所認定之事實為據者，係指附帶民事訴訟之判決而言，如附帶民事訴訟經送於民事庭後，即為獨立民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束」（最高法院48 年台上字第713號判例參照）。
二、又原告主張被告等人均明知原告就XBOX系統之遊戲軟體光碟享有「Development Kit」之電腦程式著作權，竟自九十三年十月間起，意圖營利，基於常業之概括犯意，未經原告之同意或授權，由被告己○○在大陸向自稱「阿志」之真實姓名、年籍均不詳之人，以每片光碟人民幣25元之價格買入盜版之XBOX光碟後，再由丁○○、乙○○、戊○○以每片光碟350元至500元之價格售出，侵害原告之著作權，並以此為常業之事實，業為被告所否認，並以前開情詞，資為抗辯。
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又按「因侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害於他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人為成立要件。此觀民法第一百八十四條第一項規定即明。所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。因之故意以聲請法院實施假扣押之手段，侵害他人權利之情形，必須行為人對於其聲請假扣押係屬侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意，始足當之」（最高法院76年度台上字第2724號裁判參照）。而所謂過失，乃應注意能注意而不注意即欠缺注意義務之謂（最高法院93年度台上字第851號裁判參照）。查：原告主張微軟公司發行之遊戲軟體，裡面存有微軟公司「Development Kit」著作權程式碼之事實，已如前述，然查，原告複代理人亦自承：「Development Kit」電腦程式軟體之作用，乃是存放在遊戲光碟片裡，有該程式軟體才能在X-BOX主機執行。又「Development Kit」電腦程式軟體並未標示在光碟片上，在X-BOX主機讀取執行時，亦不會顯示在螢幕上等詞在卷（見本審卷第212頁反面）。則「Development Kit」電腦程式軟體既未標示在光碟片上，在X-BOX主機讀取執行時，亦不會顯示在螢幕上，因之被告販賣該仿製之光碟片，要難明知該光碟內存有「Development Kit」電腦程式軟體，更對該「Development Kit」電腦程式軟體，無從注意之可能，自無故意或過失侵害該「Develo pment Kit」電腦程式軟體之可言，且被告又因何理由必須知悉原告在遊戲光碟中存有Development Kit電腦程式軟體，亦未見原告指出具體證據方法，僅以前科論斷，尚屬無據，是被告此部分要難構成侵權行為。被告辯稱無故意或過失侵害原告著作權之行為，尚屬可採。
㈡、從而，原告爰以每一種軟體為單位，請求被告就每一種軟體以一百萬元酌定賠償金，總計被告侵害原告享有著作權之遊戲軟體計有455種，亦即被告應連帶給付原告損害賠償額共四億五千五百萬元，及由被告應負擔費用，將如附件一所示本案刑事判決主文、事實欄及本案民事最後事實審判決書主文欄，以長二十五公分、寬十九公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日之主張，均屬無據。
三、原告主張被告己○○係位於台南市○○區○○路二段171號「小小兵資訊社」之負責人，丁○○係「小小兵資訊社」房東，乙○○係「小小兵資訊社」店員，戊○○則係丁○○之女；渠等均明知原告就ＸＢＯＸ之商標圖樣、文字，業經原告美商微軟公司依法向我國經濟部中央標準局（已於民國八十八年一月二十六日改制經濟部智慧財產局）申請註冊登記，取得商標專用權，指定使用於電腦、錄有電腦程式之光碟、連接電視及電腦之視訊遊戲機等及其他應屬同類之一切商品，且為相關大眾所共知之商標文字、圖樣，復仍在專用期限內，任何人未經原告之同意或授權，不得於同一商品，使用相同於此等註冊商標之商品，或將此商品陳列及販賣，竟自九十三年十月間起，意圖營利，基於常業之概括犯意，未經原告之同意或授權，由被告己○○在大陸向自稱「阿志」之真實姓名、年籍均不詳之人，以每片光碟人民幣25元之價格買入盜版之XBOX光碟後，再由丁○○、乙○○、戊○○以每片光碟350元至500元之價格售出，侵害原告之商標權，並以此為常業之事實，業據原告代理人丙○○於刑事案中指述，被告等人於刑事一審審理時，亦不爭執，並有附扣光碟片可考，此經本院調閱臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第
899、1932、2561、3905號、臺灣臺南地方法院94年度訴字第553號、臺灣高等法院臺南分院94年度上訴字第733號、95年度上更㈠字第39號、95年度上更㈡字第447號、最高法院95年度台上字第48號、第5039號、96年度台上字第3555號刑案卷宗，核閱無誤，原告上開之主張自堪認定。
四、查被告不法侵害原告之商標權，既經認定，原告因而所受之損害，自應負賠償責任茲所應審酌者，為原告所得請求被告賠償之金額及登報部分，爰分述如下：
㈠、商標權之損害3,036,400元部分：按商標法第63條第1項第3款規定：「商標權人請求損害賠償時，就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額」；又該條條文所謂「零售單價」，係指侵害他人商標專用權之商品實際出售之單價，並非指商標專用權人自己商品之零售價或批發價（最高法院95年度台上字第295號裁判參照）。是原告主張以查獲商品之零售單價依微軟網站所公布之建議售價約在美金
19.99元至49.99元間不等，故其平均價格約為美金35元，折合新台幣約為1,120元左右（以匯率1:32計價）等語，自不足採信。又據查獲之盜版光碟，其零售單價為新台幣350元至500元，如前所述，被告既係故意不法之侵害，則其平均零售單價，依上開說明，自應以新台幣500元準，並以此單價，依按商標法第63條第1項第3款「但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額」之規定，計算被告賠償金額為750,000元（計算式：500×1,845=922,500元），此為原告之損害額，原告逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。
㈣、商譽損失1,000,000元部分：按商標法第63條第3項規定：「商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額」。查原告美商微軟公司為世界知名企業，此為一般之認知，並經原告該公司全球最佳商標排名及商標價值等資料為證，是原告主張其商譽受損額為一百萬元，為有理由，應予准許。
㈤、登報部分：按民法第195條第一項後段規定：「其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分」，是原告主張：被告負擔費用，將附件二所載之道歉啟事，以長二十五公分、寬十九公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日之請求，亦屬有據，應予准許。
㈥、從而，原告基於商標法第61、63條及民法第184、195條之規定請求被告連帶賠償原告1,922,500元（計算式：922,500+1,000,000= 1,922,500），及自起訴狀繕本送達最後被告之翌日起即94年6月16日起，至清償日止，依法定利率計算之遲延利息部分；暨請求以被告費用登報附件二之部分，洵屬正當，應予准許。原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、假執行之宣告：本判決第一項原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴分，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請部分，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。另本判決第二項刊登報紙部分，並非財產權之訴訟，自不准許假執行，併此敍明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
肆、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 18 日
民事第二庭 法 官 曾鴻銘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中 華 民 國 97 年 3 月 18 日
書記官 陳志德