臺灣臺南地方法院民事判決 94年度簡上字第117號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 戊○○被上訴人 乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年7月4日臺灣臺南地方法院新營簡易庭94年度營簡字第129號第一審判決提起上訴，經本院於94年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾肆萬元，及自民國九十四年四月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)被上訴人所有坐落高雄市○○區○○路○○巷○○號透天5樓房屋 (下簡稱系爭房屋)其排水管路出現重大瑕疵，家庭廢水無法排洩，故而上訴人才在買賣契約中加註「排水孔須清除阻塞、排水孔須更換」之特約，詎被上訴人未遵守約定，清除阻塞及更換排水孔，依民法第359條規定，上訴人自可解除契約，倘因上開排水管之瑕疵解除契約顯失公平，則依同條但書規定，亦可請求減少價金，在被上訴人未就減少價金或修繕上開瑕疵前，上訴人自可暫時不為履行契約給付買賣價金，原審遽判上訴人應給付違約金及仲介服務費，亦有未合。
(二)被上訴人違約金之計算方法為「每日按買賣總價千分之0.5」，據此核算90日之違約金約為新台幣 (下同)300,000 元，上開90日如何計算而來？未見其舉證以實其說，而被上訴人須支付服務費180,000元，究竟根據為何？如何計算，俱未見其理由說明，況上訴人訂約時之精神狀態如何？關乎契約是否有效及效力未定問題，原審自應詳加調查，其遽為判決，亦有未合。
(三)依兩造94年1月30日所簽立之切結書，竟載稱「買方應於94年2月2日中午12點前，補足自備款90,000元，否則除應賠償保證金300,000元外，另需賠償仲介公司之服務費180,000元」云云。按雙方1月30日簽約，被上訴人竟要求在2月2日中午前，就須補足自備款，兩者才相距2天，上開所謂切結書，顯係乘上訴人急迫、輕率及無經驗，使人為財產上之給付，依當時情形，顯失公平，法院自得依當事人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付。且上開雙方房屋既未成交，被上訴人自不須給付力霸房屋仲介公司180,000元，依「無損害即無賠償」之法理，自不應請求損害賠償，況被上訴人支付仲介公司之服務費只有100,000元，原審判決上訴人應賠償180,000元，即有未合。
(四)遍閱全卷，並無被上訴人已為發函催告，因上訴人給付遲延，被上訴人才為解除契約之證據，反之，被上訴人縱有催告，其竟係向力霸房屋加盟店催告，而非向上訴人為之，其催告及聲明解約之對象，亦有未恰。
(五)依兩造簽訂之不動產買賣契約書第2條「價款及付款表」所示，上訴人應予94年1月19日交付「第1期簽約金」，意即「定金」，至第2期備證款係於94年1月25日才另需交付300,000元，足見雙方所約定之買賣定金，應只有10,000元，至於上訴人所交付之200,000元，應非定金，而是第2期備證款300,000元之一部分，由是縱本件因可歸責於上訴人之事由而解約，依民法第249條之規定，被上訴人只能沒收10,000元之定金，另外所交付之200,000元，依民法第259條規定，被上訴人應返還之，被上訴人並未返還，上訴人自可依民法第334條規定，就上開已給付之200,000元主張抵銷。
(六)上訴人只因一時思慮欠周，即簽約買屋，後因故未買成，被上訴人房屋仍在，反觀上訴人所支付10,000元之訂金、簽約款20 0,000元，共210,000元，已被沒收，原審尚判賠60,000元及仲介服務費180,000元，共240,000元，共損失450,000元，實不符公平及社會正義原則。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)系爭房屋並無上訴人所言排水管路出現重大瑕疵，家庭廢水無法排洩之情形，因契約書明白載明頂樓排水孔上的樹葉應予清除阻塞，並須將原始的排水孔更換為長方形的排水孔，此不過是數百元即能完成之事，詎上訴人竟曲解事實而提起上訴，誠非有理，力霸房屋正修加盟店接受屋主委賣時，對房屋排水系統有進行過檢視，絕無上訴人所謂排水系統問題，上訴人所指「經通知而不修復」與事實不符，上訴人於存證信函通知解約之事由為「躁鬱症」，於原審從未提及任何排水問題，於上訴時才提及此不存在之事，上訴人非但未支付買賣標的部分之價金，竟連定金亦給付不完全，如何藉詞解除契約返還定金？
(二)上訴人為一成年人，非但無所謂精神耗弱或心神喪失之情形，更無輕率、急迫、無經驗的行為，況上訴人支付定金之時，其姊亦陪同在側，並與仲介公司詳細討論買賣一切的細節及如何支付未給付定金及買賣價金的事，在在說明上訴人簽約時是一正常成年人，焉可藉詞推諉以求卸責。
(三)上訴人於94年1月30日簽訂切結書後，切結書約定買方於94年2月2日12點以前補足買賣價金備證款，然上訴人並未依約履行房屋買賣契約，被上訴人確實於2月初以電話告知力霸房屋黃經理「發存證信函通之上訴人，屋主有權請求損害賠償並請其履行契約」，黃經理於2月9日寄發存證信函並以電話通知請其履約，上訴人置之不理，之後，被上訴人多次告知力霸房屋黃經理「上訴人已經不履行契約，我們依據原來所簽訂之契約第8項第1款買方得逕解除契約」，上訴人於審理時亦明確表示於2月4日發出存證信函表示解約之意思。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並提出台灣高雄地方法院高雄簡易庭94年度雄簡字第4925號民事判決書1份為證，並聲請訊問證人丙○○、丁○○。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於94年1月19日向其購買系爭房屋，約訂總價6,600,000元，上訴人除當場交付第1期簽約金10,000元外，並約定應於94年1月25日以前繳交第2期備證款300,000元，雙方並簽訂買賣契約書，嗣上訴人僅繳交備證款200,000元，餘款逾期未給付，上訴人因此於同年1月30日與被上訴人簽訂切結書，表示於94年2月2日12時前補足買賣價金備證款90,000元，逾期視同違約，願賠償被上訴人簽約金、備證款價金300,000元，並支付房屋仲介費用之損失180,000 元，詎上訴人逾期仍未履行，被上訴人因此解除兩造之買賣契約，並依買賣契約約定，請求上訴人給付違約金300,000元 (原審就違約金部分僅就其中60,000部分為被上訴人勝訴之判決，餘240,000元敗訴部分因被上訴人未提起上訴而告確定)，及依切結書請求上訴人賠償仲介費用180,000元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並以供擔保為條件之假執行宣告等語。
二、上訴人則辯稱：因其患有躁鬱症，簽買賣契約時為心神喪失之人，依法契約無效，嗣簽94年1月30日簽切結書時，被上訴人竟要求在2月2日中午前，就須補足自備款，兩者才相距
2 天，上開所謂切結書，顯係乘上訴人急迫、輕率及無經驗，使人為財產上之給付，依當時情形，顯失公平，法院自得依當事人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付。且系爭房屋有排水管阻塞之瑕疵，被上訴人經通知未改善，依法亦得主張解除契約或減少價金，在被上訴人未就減少價金或修繕上開瑕疵前，上訴人自可暫時不為履行契約給付買賣價金，且雙方房屋既未成交，被上訴人自不須給付力霸房屋仲介公司180,000元，自不應請求此部分之損害，況被上訴人支付仲介公司之服務費只有100,000元，原審判決上訴人應賠償
180 ,000 元，即有未合。另上訴人已給付之備證款200,000元為定金性質，解除契約後，被上訴人依法應返還之，其既未返還，上訴人主張應與被上訴人之請求抵銷，原審關於違約金之計算，並未說明認定之理由，亦有未恰等語。
三、被上訴人主張上訴人於94年1月19日向其購買系爭房屋，約訂總價6,600,000元，上訴人除當場交付第1期簽約金10,000元外，並約定應於94年1月25日以前繳交第2期備證款300,000元，雙方並簽訂買賣契約書，嗣上訴人僅繳交備證款200,000元，餘款逾期未給付，上訴人因此於同年1月30日與被上訴人簽訂切結書，表示於94年2月2日12時前補足買賣價金備證款90,000元，逾期視同違約，願賠償被上訴人簽約金、備證款價金300,000元，並支付房屋仲介費用之損失180,000元之事實，業據其於原審提出委託銷售契約書、不動產買賣契約書、收據、切結書、服務費收據、土地、建物所有權狀各1份、存證信函2份為證，並經證人及本件仲介公司力霸房屋正修加盟店職員丙○○、丁○○證稱屬實，自堪信為真實。上訴人則以前揭情詞置辯。經查：
(一)按意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者，無效，民法第75條第2項固定有明文。惟上訴人提出之證明書，雖證明被上訴人於54年間曾患有精神病症，但不能證明被上訴人於和解時，係無意識或有精神錯亂之情形，且被上訴人又未受禁治產之宣告，難認和解有無效之原因 (最高法院58年台上字第3653號判例參照)。
(二)本件上訴人雖抗辯其於簽訂買賣契約時，患有躁鬱症，因此契約無效，並提出全民建康保險證明卡、財團法人嘉義基督教醫院診斷證明書、台南縣警察局新營分局柳營派出所受理各類案件紀錄表各1份、奇美醫院柳營分院診斷證明書2紙為證。然上開奇美醫院柳營分院診斷證明書出具之時間為94年1月24日及9同年4月28日，診斷之症狀為「情感性精神病」，柳營派出所受理各類案件紀錄表記載報案時間為94年1月21日，全民建康保險證明卡有效起始日為94年4月29日，均在本件買賣契約94年1月19日簽訂之後，而財團法人嘉義基督教醫院診斷證明書，雖記載病名為「躁鬱症」，惟其亦記載上訴人是於92年10月13日至同年月25日於該院住院治療，宜長期門診追蹤而已，均不能證明上訴人於簽約當時是陷於無意識或經神錯亂之狀態，且參以證人丙○○證稱本件係上訴人當日上午主動打電話至店內詢價，期間並會同現場看屋，後經其通知被上訴人至店內議價，上訴人尚且要求於契約中加註必須將頂樓排水孔更換為長方形孔等情，及證人吳坤誠亦證稱議價時，雙方談了約2小時，證人2人並均證稱上訴人於簽過程中，並未見任何精神恍忽或異常之現象等情 (見本院94年10月25日準備程序筆錄)，證人即上訴人之胞姐姚梅貞於原審亦證稱，某日下午上訴人告訴伊要買一間房子，但是錢不夠，向其借錢，因其亦無錢可借，遂陪同上訴人向渠等母親借款，並由其將錢帶到力霸房屋等情（見原審卷第50頁），綜其上開行為舉止，並無特異於常人之情事，足堪認上訴人於簽訂本件買賣契約時，並無陷於無意識或精神錯亂之狀態，上訴人既無法證明其於簽約當時有無意識或精神錯亂之情形，復未又經宣告禁治產，揆之前揭最高法院判例意旨，其依民法第75條規定主張買賣契約無效，自不足採。
(三)次按法院依民法第74條第1項之規定撤銷法律行為，不僅須行為人有利用他人之急迫、輕率、或無經驗，而為法律行為之主觀情事，並須該法律行為，有使他人為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平之客觀事實，始得因利害關係人之聲請為之 (最高法院28年上字第107號判例參照)，且民法第74條第1項所規定之撤銷權，須以訴之形式向法院請求為撤銷其行為之形成判決，始能發生撤銷之效果，倘僅於給付之訴訴訟中主張行使此項撤銷權，以之為攻擊防禦方法，自不生撤銷之效力，其法律行為仍不因此而失其效力(最高法院86年度台上字第2521號判決參照)。
(四)依原買賣契約，上訴人本應於94年1月25日前給付第2期備價款300,000元，係因上訴人無法如期悉數給付，雙方始於94年1 月30日簽訂切結書，由上訴人自願於同年2月2日12時前補足餘款，則上訴人94年1月30日出具系爭切結書，表示於94年2月2日12時前補足第2期備價款部分，已在原定契約約定期限之後，則何來上訴人簽立切結書時有急迫之情？且上訴人並未能舉證證明被上訴人有所謂利用他人之急迫、輕率、或無經驗，而為法律行為之主觀情事，其抗辯本不可採，況上訴人並未另以訴之形式向法院請求為撤銷其簽訂切結書之行為，僅於本件被上訴人請求給付之訴訟中主張行使此項撤銷權，以之為攻擊防禦方法，揆之前揭最高法院判決意旨，自不生撤銷之效力，其法律行為及所出具之切結書仍不因此而失其效力，故其主張依民法第74條規定，撤銷切結書之法律行為，或請求本院減輕其給付，亦屬無據。
(五)又依兩造所簽訂之不動產買賣契約書，在特別約定欄內雖載有排水孔更換為「長方形孔」等語，然參以其同時記載「頂樓排水孔清除阻塞」等句，明顯係因系爭房屋頂樓排水「孔」阻塞，上訴人應予清除，並更換排水孔蓋而已，應非如上訴人指該系爭房屋之排水「管」阻塞，至家庭廢水無法排出之重大瑕疵，上開頂樓排水孔阻塞之情形，技術上極易排除，並不足影響或減少系爭房屋合於使用居住之效用，實不足認係系爭房屋之瑕疵 (民法第354條第1項規定參照)，證人丙○○於本院準備程序中亦證稱，系爭房屋被上訴人委託其公司代銷期間，有測試過，並無排水孔阻塞現象，上訴人看屋時，表示孔蓋是圓的，比較容易阻塞，而要求換成四方形，雙方因此講好在交屋前完成更換等語屬實，更且縱如有上訴人指稱之重大瑕疵，然上訴人於本院準備程序時，亦自承兩造並未約明關於排水系統修補完成之期限，上訴人亦未能舉證證明被上訴人曾有經其催告，而拒絕修繕之情形，則上訴人主張上開瑕疵重大，依民法第359條規定解除契約，或減少價金，或於其修繕完成前，主張依民法第264條關於同時履行抗辯之規定，拒絕自己價金之給付云云，均無理由。
(六)再契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還，民法第249條第2款固定有明文，此係於雙方契約就定金未有特別約定之情形下，民法所為關於定金之一般規定，且於私法自治、契約自由之原則下，當事人之約定只要不違反公序良俗與法律強制禁止規定，原則應予尊重。民法第249條非強制規定，並非該條就定金部分已為規定後，兩造就定金部分即不得再自行約定，亦非依該條規定，契約當事人於解除契約後，除定金外，關於價金部分如何處理，不能為其他之約定。依兩造不動產買賣契約書第8條第3項約定：「如甲方 (即上訴人)毀約不買或其他違約情事時，乙方 (即被上訴人)於解除本契約後沒收甲方已付之全部款項」，故上訴人除已付之10,000元外，餘給付之200,000元，不論其是否定金性質，被上訴人依前開契約約定，本即可沒收上訴人已付之全部價款，與民法關於定金之規定無關，故上訴人就其所交付之200,000元，主張依民法第259條規定，被上訴人應返還之，被上訴人並未返還，上訴人自可依民法第334條規定，就上開已給付之200,000元主張抵銷云云，應不足採。
(七)另依系爭不動產買賣契約書第8條第3項約定「甲方 (即上訴人)若有遲延給付之情形，應賠償乙方 (即被上訴人)每日按買賣總價千分之0.5違約金」，此為上訴人因遲延給付價金時，關於遲延期間應支付違約金之規定，參照同契約第8條第1項為解除契約後應負損害賠償責任，及同條第3項沒收已付全部款項之規定，此關於遲延給付應付違約金之約定，應係指上訴人因遲延給付各期價金，至其履行或契約解除時止，此段關於遲延期間所生損害之賠償總額 (民法第250條第2項規定參照)。而上訴人就第2期備證款僅履行一部分，餘款100,000元，於94年1月25日前並未依約給付，雙方遂簽定切結書，同意上訴人於94年2月2日12時前給付等情，有該切結書可憑，則上訴人關於第2期備證款之給付期限應延至94 年2月2日中午12時以後，始負遲延責任。上訴人雖於94年2月1日曾發存證信函，向被上訴人為解除契約之意思表示，惟因上訴人並無法定或約定解除契約之權利，該存證信函自不生解除契約之效果，而系爭不動產買賣契約，並無關於兩造經通知不履行契約，契約當然解除之約定，被上訴人雖主張上訴人於其94年2月5日發存證信函通知履約，而不履約，依前開買賣契約約定，契約當然解除等語，應不足採。又證人丙○○於本院準備程序時雖證稱，上訴人寄發存證信函後，被上訴人要求渠等轉達上訴人應履約，不履約就要解除契約，後有再以電話告知上訴人要解除契約云云，然此已為上訴人否認，且證人既知以存證信函通知上訴人應依約履行，則其於上訴人未履約時，依其所屬力霸房屋仲介公司之規模與制度，殊無就解除契約乙事，不再以存證信函或其他書面為之，僅以電話方式通知上訴人而已，否則被上訴人亦無於原審起訴狀上再次載明依法請求解除買賣契約之必要，故而兩造間之買賣契約，應係至94年4月10日起訴狀繕本送達上訴人時，始生解除契約之效力。則上訴人自94年2月2日中午12時起至同年4月10日解除契約日止，共計遲延69日，依約定計算遲延給付之違約金部分，應為229,770元 (總價00000 00×0.0005×69= 229770)，被上訴人於原審主張遲延期間以90日計算違約金，核屬無據。
(八)惟債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益減少違約金，為民法第251條所明定，又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第252條亦有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用。至是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準 (最高法院79年台上字第1915號判例參照)。本院審酌上訴人關於第2期備證款部分，已履行其中之200,000元，僅餘款100,000元未給付，即上訴人僅備證款中3分之1餘款部分未按時給付，而被上訴人因此遲延給付，不僅可解除買賣契約，尚可沒收上訴人已給付之價金全部與請求損害賠償，及被上訴人亦因此於遲延給付期間增加貸款利息之負擔，而被上訴人就系爭房屋每月應負擔之貸款利息為10,165元，有其於原審提出之繳息明細可證等情狀，認為雙方約定以買賣價金總額千分之0.5計算結果違約金高達229,770元，其違約金之計算顯然過高，則依其因此增加之利息負擔，及其已收200,000元備證款所受利之利益，本院認應予酌減至40,000元，方為允恰。
(九)至兩造關於系爭不動產買賣契約第8條第1項已明文約定：「甲乙雙方其中之一方如未按契約條款約定履行，經他方通知後，仍不履行時，他方得逕解除本契約及要求對方因解除契約所發生之損害賠償」，被上訴人據此於解除契約後，請求上訴人賠償其因解約所生之損害，自屬有據。而依被上訴人與第三人龍騰房屋仲介行 (力霸房屋正修加盟店)簽定之委託銷售契約書第5條第2項約定：「因不可歸責乙方 (即龍騰房屋仲介行)之事由，而有買賣契約無效、被撤銷或解除時，甲方 (即被上訴人)不得拒絕服務報酬 (依約為成交總價款6,660,000元之百分之4，即266,400元)之給付義務」，本件係因上訴人於訂約後，違約不履行給付價金之義務，致契約解除，因其非屬可歸責於第三人龍騰房屋仲介行之事由，依上開委託銷售契約書之約定，被上訴人仍須支付第三人龍騰房屋仲介行成交總價款百分之4之服務報酬，然本件若上訴人未與被上訴人訂立本件買賣契約，本無買賣契約存在，被上訴人亦不須支付此筆服務報酬，茲因上訴人率爾與被上訴人簽定系爭不動產買賣契約，致被上訴人須依約支付此筆服務報酬，則被上訴人關於服務報酬之給付，與上訴人之訂約行為間顯有相當因果關係，且若上訴人依約履行給付價金之義務，被上訴人本可自價金中部分用以支付此筆服務報酬，因上訴人違約不為履行，致使被上訴人須自行額外負擔此筆服務報酬，此服務報酬之給付，自屬因上訴人不履行契約所致之損害，上訴人亦不否認於94年1月30日曾簽立切結書，載明如違反不動產買賣契約，其同意賠償支付房屋公司服務費用之損失186,600元等情，有該切結書附卷可考，則被上訴人依不動產賣買契約與切結書之約定，請求上訴人賠償其已付之服務報酬，自屬有據。
(十)惟賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言。被上訴人因系爭不動產買賣契約成立，而支付予第三人之服務報酬為100,000元等情，有被上訴人於原審提出之服務費收據可稽，被上訴人亦不否認迄今其僅支付予第三人力霸房屋正修加盟店100,000元之服務報酬等情屬實。雖依原委託銷售契約書約定，被上訴人應支付之服務報酬為系爭房屋成交總價之百分之4，依上訴人出具之切結書亦同意賠償支付房屋公司服務費用之損失186,600元，然第三人就被上訴人已付100,000元服務報酬外，其餘之服務報酬是否仍向被上訴人請求給付，尚在未確定之數，被上訴人既尚未實際支付，則其此部分之損害即未確定發生，則其於本件訴訟就關於服務報酬之損害逾上開100,000元範圍之請求，即屬無據，不應准許。
四、綜上所述，上訴人主張系爭不動產買賣契約有無效、得撤銷之原因，或因房屋有瑕疵，其得因此解除契約或請求減少價金，或主張同時履行抗辯權云云，均不足採，而被上訴人既得依系爭不動產買賣契約第8條第3項約定，於解除契約後，沒收上訴人已付之全部款項，則上訴人主張對被上訴人請求賠償之部分，以其已付之210,000元款主張抵銷，亦屬無據。本件既因可歸責於上訴人之事由，致其遲延給付第2期備證款中之100,000元，被上訴人因此依雙方訂定之不動產買賣契約書第8條第3項就遲延給付時關於違約金之約定，請求上訴人給付違約金，洵屬有據，惟依原約定，本院斟酌上訴人僅遲延第2期備證款之一部分，被上訴人於解除契約後，尚可沒收上訴人已付之價金，並請求損害賠償，及被上訴人因此增加貸款利息之負擔等情狀，認屬過高，予以酌減為40,000元。至被上訴人關於仲介服務報酬之損害，其既僅支付予力霸房屋正修加盟店100,000元，其餘部分第三人既迄未向被上訴人為請求，則其損害尚屬未確定，其以切結書為據，請求上訴人賠償該部分之損害，在逾100,000元之部分，即屬無據。從而，被上訴人依兩造所簽訂不動產買賣契約及上訴人所出具切結書之法律關係，請求上訴人給付違約金40,000元、損害賠償100,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年4月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，即屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回 (原審為被上訴人敗訴判決部分，因被上訴人未於法定期間內提起上訴，已告確定)。原審關於違約金酌減部分之判決，固非無據，惟漏未審酌上訴人關於第2期備證款已為部分履行，及其遲延給付未達90日之事實，及被上訴人僅支付第三人100,000元服務報酬之事實，遽依其請求而為上訴人應給付被上訴人60,000元違約金，及應賠償180,000元服務報酬之判決，尚有未恰，另被上訴人起訴狀繕本係於94年3月30日以寄存送達之方式送達於上訴人，有該送達證書可憑 (附於原審卷第6頁)，依民事訴訟法第138條第2項規定，應係於94年4月9日 (即自寄存當地警察機關之翌日起算經10日)發生送達效力，則關於被上訴人勝訴部分法定利息之起算日應為94年4月10日，原審自94年4月9日起算，亦有未合。故原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
五、至被上訴人提出台灣高雄地方法院高雄簡易庭94年度雄簡字第4925號民事判決書1份，以證明上訴人另案請求返還定金之訴訟已經受敗訴判決等語，然因該事件與本件訴訟無直接關係，本院亦不受該判決之影響，復因本件判決結果已臻明確，故不再加以審酌，附此說明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450 條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
民事第四庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 童來好法 官 陳金虎以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
書記官 李培聞