臺灣臺南地方法院民事判決 94年度簡上字第11號上 訴 人 統合營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○被上訴人 順大電機股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○
李合法律師趙培皓律師上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國93年12月1日臺灣臺南地方法院新市簡易庭92年度新簡字第199號第一審判決提起上訴，經本院於96年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣伍仟陸佰貳拾伍元由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：
㈠、被上訴人於民國（下同）90年5月4日承攬上訴人承包之中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司（下稱中華電信公司）新營柳營機房增建工程之低壓配電盤及弱電設備工程（下稱系爭工程），承攬總價金為新台幣（下同）1,140,000元。雙方於前開契約書約定：「付款辦法：⒈訂金30％六十天票期（對開同額保證票）。按實際進場數量估驗請款後付60％（60天票期）」，本件之本票即係依雙方約定上訴人給付被上訴人訂金342,000元，為免被上訴人未開始履約應返還上訴人全數訂金所開立之同額保證票，此亦可從系爭本票於正面載明「禁止背書轉讓」，於背面載明「本票為自來水（自來水三字為筆誤）柳營機房配電盤工程預收訂金30％履約保證票，不可移為他用」等語，得證簽發系爭本票之用途係擔保上訴人所支付之「訂金」，並非整體工程之保證票，故於被上訴人開始履行契約，上訴人無收回訂金權利時，上訴人即應依約將系爭本票返還被上訴人。
㈡、查被上訴人承攬上訴人系爭工程已於90年10月17日完工，上訴人早已無持有系爭本票之法律依據，應將系爭本票返還被上訴人。被上訴人多次請求上訴人返還系爭本票皆遭上訴人拒絕，詎上訴人更持系爭本票向鈞院聲請本票准予強制執行，經鈞院以92年度票字第860號裁定准許。按票據之發票人，固有依票據文義付款之責。惟系爭本票係被上訴人為擔保未履約時須返還上訴人已支付之訂金所開立之同額保證票，被上訴人既已依約施做承攬工程，且早已完工，則上訴人即無權請求被上訴人返還訂金，其取得票據債權之原因關係既不存在，則不得對被上訴人行使系爭本票之票款請求權。
㈢、上訴人辯稱系爭本票係擔保兩造間系爭工程之全部完工及驗收合格，被上訴人否認之。退一步言，即使認為系爭本票之性質確如上訴人所言，然被上訴人早於90年10月17日完工，且無任何違約事由，此亦為臺灣高雄地方法院91年度訴字第2156號民事判決所認定。故上訴人亦不得以被上訴人遲延完工或其他事由，主張其對被上訴人有系爭本票數額所表彰之債權。又依系爭合約書第6條規定，被上訴人雖應將配電盤等之出廠證明及測試報告交付予上訴人，然因上訴人未於被上訴人開始履約時，返還被上訴人開立之訂金保證票，亦未依合約按實際進場數量給付本合約之價款，致被上訴人受到損害。故被上訴人為保護自身權益，將配電盤等之出廠證明及測試報告保留，暫不交予上訴人。惟被上訴人已於92年6月30日，委由律師以雙掛號方式，將系爭合約要求之出廠證明書、保固證明書、試驗報告等相關文件一式二份，函寄上訴人，上訴人已於同年7月7日受領上開文件，並已向訴外人中華電信公司請款，上訴人不得再以此為由拒絕返系爭本票。另按完工後瑕疵修補所費之時間，不生遲延之問題，而中華電信公司工程結算證明書載明上訴人工程之實際竣工日期為90年10月17日，驗收合格日期為91年10月11日，然履約逾期總天數僅23天，亦證中華電信公司未將完工後瑕疵修補所費之時間，列入逾期違約金計算基礎中。就此，即便被上訴人未為瑕疵修補，上訴人對中華電信公司亦不負任何遲延責任，被上訴人未造成上訴人任何遲延損害。況本件自90年11月15日初驗開始至91年8月29日第二次複驗止，上訴人皆未定期催告被上訴人修補瑕疵，其雖主張曾於驗收後通知被上訴人進場修補，然迄今未能舉證以實其說，則上訴人自行雇工購料修補之花費108,990元，自不得由本件工程款中扣除，更不得以此為由拒絕返系爭本票。
㈣、綜上，被上訴人承攬上訴人所承包之系爭工程業於90年10月17日完工，被上訴人交付上訴人為保證給付訂金之保證票，即為被上訴人於90年6月6日簽發，金額為342,000元，票號0000000號之系爭本票（下稱系爭本票），上訴人已持有並據以行使票據債權之依據，故有請求確認本票債權不存在之必要，並聲明：⒈確認本院92年票字第860號裁定命被上訴人給付上訴人342,000元，及自90年8月10日起至清償日止，按年利6釐計算之利息之本票債權不存在。⒉上訴人應將系爭本票返還被上訴人。
二、上訴人抗辯：
㈠、被上訴人於90年5月4日承攬系爭工程，依合約第4條付款辦法第1款約定：「訂金30％，60天票期（對開同額保證票）
」，可證系爭本票係被上訴人為保證履行上開合約，由被上訴人開具後交上訴人收執以作為履約保證用。既然是為履行合約之保證，其保證責任當應至全部工程依約如期完成及驗收合格後始得解除，此為現行營造工程界履約保證之常態，更何況系爭工程為訴外人中華電信公司所發包，具有公共工程之性質，被上訴人之履約保證責任，當然須至全案工程驗收合格後，始得解除，被上訴人之主張純係卸責之詞。
㈡、被上訴人就系爭工程未依約如期完成工程，造成工期延誤，致使上訴人需受中華電信公司罰款855,965元，亦未使用合格之工程材料，經中華電信公司多次驗收均不合格，上訴人多次要求被上訴人改善，惟被上訴人始終以敷衍態度應付了之，上訴人無奈只有自行雇工購料替換，共花費108,990元，明細如下：⒈ＡＴＳ控制器零件、富士接觸器零件修換，共1,890元。⒉配電盤零件換修，17,850元。⒊ＡＴＳ修換，52,500元。４、ＡＰＦＲ附警報接點修換，21,000元。⒌配電盤零件換修、ＡＴＳ及ＡＰＦＲ更換，15,750元。另依據上訴人與業主中華電信公司之約定，上訴人應於申報完工時檢附相關之審核認可書、出廠證明、進口證明、測試報告等文件，則被上訴人最遲亦應於90年10月17日完成系爭工程時，將本案系爭合約要求之出廠證明書、保固證明書、試驗報告等文件資料交付予上訴人，以利上訴人向業主辦理計價或申報完工等相關事宜。然被上訴人竟遲至92年6月30日始委由律師以雙掛號寄出，被上訴人以惡意積壓系爭出廠證明等相關文件之方式脅迫上訴人，時間高達1年8個半月之久，致令上訴人無法如期向中華電信公司辦理計價暨申報完工，期間之利息損失165,942元被上訴人亦應予以賠償。另依系爭合約規定，由90年10月17日被上訴人完成系爭工程起，至92年6月30日被上訴人交付出廠證明文件資料止，被上訴人履約逾期總天數高達594天，須按合約第14條第1項規定按日依工程總價18,600,000元之千分之3計算賠償上訴人33,145,200元。
㈢、爰聲明：求為判決駁回被上訴人之訴。
三、本件上訴人提起上訴，除援用原審判決之事實外，並補稱：
㈠、關於系爭本票保證的範圍為何？系爭本票乃被上訴人依本件工程合約書第4款付款辦法第1項於收受上訴人【新營柳營機房增建工程】訂金342,000元之支票後，所開立之同額保證票。依據臺灣高等法院高雄分院89年度重上更二字第39號民事判決理由所述關於履約保證金之性質，以及原審依據系爭本票背面記載「履約保證票」之字眼，以及票面金額、到期日與訂金支票相同之情節，將系爭本票認定為履行系爭契約之擔保等情，足認系爭本票保證的範圍，確係為擔保被上訴人於承攬本件工程時，是否能按合約規定之內容確實履行。上訴人既已先行交付訂金，要求被上訴人開立同額保證票（即系爭本票），乃唯恐被上訴人收受訂金後拒絕開工或不依約履行，至上訴人求償無門，故系爭本票自屬擔保被上訴人將依約完成整體工程，足堪認定。另因上訴人非機電專業，深恐被上訴人於收受訂金後未確實履約如期完工，招致業主罰款，故而特約定由被上訴人開立同額保證票以擔保工程依約如期完工。故被上訴人若未如期完工、或未交付無瑕疵之工作物、或未無償修復有瑕疵之工作物、或未交付出廠證明，僅需有上述任何一項工作未完成，即屬工程契約未履行，系爭本票之原因事實即屬存在，上訴人自可依法沒收系爭本票。上訴人於工程完工後（雖因被上訴人遲延之故而有逾期），經上訴人通知被上訴人修補其所交付工作物之瑕疵而未蒙置理，並遭被上訴人惡意積壓出廠證明等可歸責於被上訴人之事由，導致上訴人因需自行派遣人力修補被上訴人之工作物瑕疵而增加管理人員成本，並蒙受業主因欠缺被上訴人應提供之出廠證明而拒絕給付上訴人工程款項，造成上訴人資金缺口、營運及利息之損失，從而於92年間聲請本票裁定強制執行作為賠償，乃有理由。
㈡、系爭本票擔保範圍若包括契約的履行，就上訴人因為被中華電信公司罰款的855,965元，是否係因被上訴人延遲完工23日所造成，而應由被上訴人負損害賠償之責？⒈最高法院91年度台上字第2543號判決意旨云：「按民事訴訟
法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。又認定事實應憑證據，法院採為判決基礎之資料，並應提示兩造為適當辯論後，始得本於辯論之結果加以斟酌，以為判斷事實真偽之依據，此觀民事訴訟法第222條第1項規定自明。」⒉按臺灣高等法院高雄分院94年度上字第214號民事判決第8頁
第1行謂: 「而被上訴人（即本件被上訴人）於90年6月25日所送出之設計圖說，其中『LED數位式直流頻率表』及『電力轉換器 (TRD)』溫度係數與上開電信技術器材所定規格不符，其圖說設計即有不當之處，……，則被上訴人於90年6月25日送審之設計圖說，設計不當至明。」第9頁第1行「則被上訴人於本案增建工程應完工日期之後，始取得所需NFB、OV、UV材料，自有訂貨遲延備料不及之情事，…」第9頁「上訴人（即本件上訴人）遭業主遲延完工罰款，是否為被上訴人上開原因所致？(一)經查，上訴人與業主本案增建工程之工程契約書附有施工證明書，被上訴人應依施工說明書內容製作設計圖說送經業主審核認可，已如前述，而上開施工說明書內電信技術器材規格已明載各主要機件之規格，被上訴人自有依此規格製作設計圖說義務，而無不能依約辦理之情事，其於90年6月25日第一次送審之設計圖說，其中LED及TRD機件之溫度係數竟與所規定之規格不符，自有設計不當之歸責事由。(二)又查，被上訴人為系爭工程之承攬人，就系爭工程所需之材料，本有及時備料以應付工程所需之義務，且其為從事配電盤製造業近30年，亦曾直、間接承製中華電信公司諸多配電盤工程，則被上訴人承攬系爭工程，自有及時備妥系爭工程所需材料之認識與義務自明，……。然查依上開施工說明書所附之電信技術器材規格，已將所需之NFB與OV、UV等材料之規格明確規範，被上訴人只要依照該規格設計圖說及備料即可，被上訴人所送審之設計圖說此等材料亦無被指為與約定之規格不符之情形，已如前述，則被上訴人亦無不能於圖說核可前，及早訂購此等材料，以備系爭工程使用之情形。被上訴人於明知工期緊迫之情形下，竟未及早訂購備料，致使取得所訂購上開材料配置完成時，業已延誤工期，自有訂貨遲延之歸責事由。」故系爭工程遲延完工確為可歸責於被上訴人之原因所致，已經臺灣高等法院高雄分院審認判決確定，並有爭點效之適用，鈞院就此部分所作判斷應受其拘束。
㈢、因被上訴人違反合約第4、6、11條規定，上訴人主張應依第
13 條第2項沒收系爭履約保證票。⒈被上訴人於90年10月17日完工後，未檢附材質出廠證明、測
試報告，進口品未檢附進出口證明、原廠測試報告，明顯違反合約第6條第1、2項之規定。
⒉因被上訴人提供之工作物具有瑕疵，於驗收時，遭業主要求
改正，惟被上訴人竟一再藉故、拒絕改善；為求工程早日驗收結案，上訴人迫於無奈始自行雇工改善，此部分業經另案二審（92年度上易字第294號）詳細審理、判決確定，足證被上訴人明顯違反合約第4條第4、6項及第11條第1項之規定。
⒊依合約第13條之規定：「乙方如有左列情事之一者，…未估
驗部份及未付之款項視同保證金全數沒收，…如因此本公司所遭受之一切損失超過保證金時，承包人及其保證人須負賠償之責，…乙方不得異議。並放棄民法第745條之先訴抗辯權。…4.不聽從甲方指示進場施工，連續三次通知均未理會甲方，甲方認為不能依預定工期完工者，則由甲方自行僱工代為處理，其一切費用，均由乙方工程款中扣除，不得異議。」，故上訴人得視實際工程需要，在不解除契約、影響業主合法權益之情況下，依法沒收系爭履約保證票，並得就所遭受之損失另行求償。
⒋按債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，
乃債法之大原則；苟債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任。承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適用於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任，若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則亦發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，依同法第495條規定並得請求損害賠償。故因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第493條或第494條規定請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得捨此逕行請求損害賠償，或與請求修補、解除契約、減少報酬併行請求，為此損害賠償之請求時原無踐行民法第493條第1項所定定期請求修補之程序。是如因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，請求修補、解除契約、減少報酬及請求損害賠償均為定作人分別獨立得以行使之權利。
⒌系爭本票是為擔保被上訴人履約完成，但是被上訴人就系爭
工程有瑕疵及遲延，經上訴人另案請求損害賠償，判決被上訴人部分敗訴，其中108,910元被上訴人已經給付，641,700元上訴人目前執行被上訴人的存款，但是上訴人之前向被上訴人請求損害賠償均已扣除系爭本票票面金額342,000元，故系爭本票債權仍然存在。
⒍換言之，因被上訴人違反合約第4、6、11條之規定，上訴人主張應依第13條第2項沒收系爭履約保證票，並無不當。
㈣、聲明：⒈原判決廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。⒉第一、二審訴訴費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人方面，除引用原審判決之事實外，並補稱：
㈠、系爭本票之用途係擔保上訴人所支付之訂金，並非整體工程之擔保票。因系爭契約書已約定: 「四、付款辦法：⒈訂金30％，60天票期 (對開同額保證票）」等語，被上訴人開立之系爭本票亦載明「本票為…柳營機房配電盤工程預收訂金30％履約保證票，不可移為他用」等語。按諸工程慣例，定作人交付之定金，皆為承攬人先期投入成本之運用，以減輕承攬人工程所需資金之週轉壓力。而依前引合約書及本票所載文義，皆表明系爭本票僅係系爭工程預收訂金之履約保證票; 且系爭本票之金額、到期日與上訴人開立定金支票之金額、發票日均相同，用以確保被上訴人開始履約施作後，方得提示系爭定金支票。況查，被上訴人業已履行系爭工程完畢。綜上可認系爭本票，僅以被上訴人依約開工為擔保範圍，上訴人於被上訴人開始履約時，被上訴人即負有返還系爭本票之義務。原審以前引合約書未約定上訴人應於被上訴人開工後返還系爭本票，故被上訴人前開張，尚無可採，就此，原審認事用法容有不妥。
㈡、就上訴人據以主張系爭本票債權存在之請求金額，被上訴人皆給付完畢。
⒈按「除表現主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標
的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則。」最高法院88年度台上字第557號判決已明揭，另最高法院73年度台上字第4062號、91年度台上字第790號二判決，亦同此意旨。基於民事訴訟法之誠信原則，當事人就前確定判決中訴訟標的以外之重要爭點提起後訴，而前訴之法院已本於當事人之辯論而為判斷者，原則上，法院及當事人皆不得於後訴中，為相反之判斷或主張。
⒉臺灣高雄地方法院91年度訴字第2156號判決以及臺灣高等法
院高雄分院92年度上易字第294號判決，於判決理由中，除認被上訴人應就108,990元之瑕疵修補費用負擔外，皆認系爭工程之逾期23日，不可歸責於被上訴人，上訴人不得依系爭合約第14條第1項規定，請求逾期違約金，並已判決確定。
⒊又臺灣高等法院高雄分院94年度上字第214號確定判決，雖
認系爭工程遲延23日可歸責被上訴人。惟查，圖說送審遲延，本屬可歸責業主之事由（詳參臺灣高等法院88年度重上字第4號判決），惟該確定判決竟認可歸責於承攬人。況查該確定判決亦認：被上訴人於90年6月26日將設計圖說交付予上訴人，上訴人延至同年7月2日始轉送業主審核，在當時工期緊迫下，上訴人有疏未盡協力按時完成工程義務之情事。且該判決認定業主審核本案工程所需時間通常為14日，但上訴人於90年7月2日送交系爭圖說於業主審核，至業主90年8月13日第一次提出審核結果對照表已歷時42天，超出通常審核時間28日，該判決認為此部分上訴人無置喙餘地，則被上訴人與業主無任何契約關係，更無法控制該段審核期間。若無前開遲延事項，本案亦無任何遲延發生。就此，該確定判決認事用法容有違誤，上訴人執之於本案主張，並無理由。⒋退萬步言之，被上訴人已依臺灣高等法院高雄分院92年度上
易字第294號判決令被上訴人給付瑕疵修補費用108,990元、臺灣高等法院高雄分院94年度上字第214號判決令被上訴人給付遲延損害賠償641,700元，被上訴人已給付上訴人所有賠償費用完畢，故被上訴人已無積欠上訴人任何款項，系爭本票所涉原因關係之相關債權皆已消滅，上訴人再執同一理由於本案重複主張，實屬無據。
㈢、上訴人主張其仍得依系爭工程合約書第13條規定沒收保證金，並據此主張系爭本票債權存在。惟查：系爭工程合約書第13條規定沒收保證金，須以上訴人「解除本合約收回自理」為前提要件。系爭工程已完工、驗收，上訴人不得解除契約；且工程既已完工，上訴人更無法「收回自理」該工程。又工程合約書第13條各款規定，均係規範施工期間、完工前之違約事項，此可自工程合約書第13條本文「收回自理」之文字知悉。故本條款規範者，並不包含遲延完工、瑕疵驗收等完工後所生事項。上訴人亦未就系爭工程合約書第13條本文及各款規定之構成要件事實，提出證據以實其說。綜上，上訴人前開主張實屬無據。
㈣、聲明：⒈上訴駁回。⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、本件經協商並協議簡化爭點，確認兩造不爭執之事實及爭執事項如下：
㈠、不爭執之事實：⒈被上訴人（即原審原告）於民國（下同）90年5月4日承攬上
訴人（即原審被告）承包之中華電信股份有限公司台灣南區分公司（下稱中華電信公司）新營柳營機房增建工程之低壓配電盤及弱電設備工程（下稱系爭工程），承攬總價金為新台幣（下同）1,140,000元。系爭承攬契約第4條第1項關於付款辦法約定：「訂金30%，60天票期（對開同額保證票）。按實際進場數量估驗請款後付60%（60天票期）。」上訴人為支付定金，簽發票面金額342,000元、票載發票日90年8月10日之支票一紙交付被上訴人，被上訴人則簽發票面金額342,000元、發票日90年6月6日、到期日90年8月10日之本票一紙（即系爭本票）交付上訴人，系爭本票背面並記載「本票為自來水（自來水三字為筆誤）柳營機房配電盤工程預收訂金30%履約保證票，不可移為他用。」⒉系爭工程於90年10月17日完工，上訴人因遲延完工23日，遭業主即訴外人中華電信公司罰款855,965元。
⒊依據系爭承攬契約第6條第1項、第2項約定：「貨至工地需
檢附材質出廠證明、測試報告及送貨簽單；進口品需檢附進出口證明及原廠測試報告（下略）。」而系爭工程之材料之出廠證明及測試報告，被上訴人係於92年7月1日始交付上訴人。
⒋就系爭工程之工程款，上訴人已給付被上訴人定金342,000
元。被上訴人另案起訴請求上訴人給付其餘工程款798,000元，經台灣高等法院高雄分院以92年度上易字第294號判決上訴人應給付被上訴人650,250元確定。上開判決理由認定被上訴人得向上訴人請求之工程款應扣除保固金34,200元、保險費4,560元、應由被上訴人負擔之上訴人所支出修補工作物瑕疵之費用108,990元。
⒌上訴人另案起訴請求被上訴人負損害賠償責任，主張因被上
訴人圖說設計不當及訂貨遲延，致被上訴人遭業主即訴外人中華電信公司以延誤工期23日為由罰款855,965元。經台灣高等法院高雄分院以94年度上字第214號判決被上訴人應給付上訴人641,700元確定。上開判決理由認定被上訴人圖說設計不當、訂貨遲延致備料不及，因而系爭工程遲延23日始完工，係可歸責於被上訴人，依據系爭承攬契約第14條之約定，被上訴人應給付上訴人違約金641,700元。
⒍上開被上訴人應負擔之工作物瑕疵修補費用108,990元，被
上訴人已給付上訴人完畢。被上訴人應給付之延遲完工違約金641,700元，業經上訴人聲請本院以95年度執字第54566號強制執行事件，執行被上訴人於台灣土地銀行新市分行之存款，並已於95年12月7日經台灣土地銀行新市分行製發本行支票送達上訴人，業已執行完畢。
㈡、爭執事項：⒈系爭本票保證債務之範圍為何？⒉系爭本票保證之範圍若包括被上訴人就系爭契約全部履行完
畢之義務，則被上訴人是否有圖說設計不當、訂貨遲延致備料不及之情事，而致上訴人遭業主中華電信公司罰款855,965元？被上訴人是否應負損害賠償責任？關於本項爭點事實之認定，是否應受台灣高等法院高雄分院94年度上字第214號判決理由之拘束？⒊被上訴人有無違反系爭契約下列之規定？上訴人是否因而得
依第13條之規定沒收系爭本票？⑴第4條第6項：材料規格與品質須按業主審核合格之簽認圖
說規格出貨，材料查驗如發現與規定不符，乙方（被上訴人）須依設計圖說規定無償修復完成，不得異議。
⑵第6條：貨至工地須檢附材質出廠證明、測試報告及送貨
簽單。進口品須檢附進出口證明及原廠測試報告（中略）。工程施工規格須按送審合格之規範施工（下略）。
⑶第11條第1項：本工程（中略）若驗收不合格，經查明係
由於材料不佳者，則由乙方（被上訴人）照原圖說無償修復，乙方不得異議（下略）。
六、本院之判斷：
㈠、關於系爭本票所擔保之範圍：經查，系爭本票之背面記載：「本票為自來水（自來水三字為誤載）柳營機房配電盤工程預收訂金30%履約保證票，不可移為他用」之事實，為兩造所不爭執，業如前述。以系爭本票背面所記載之「履約保證票」之文義以觀，系爭本票應係擔保系爭工程之「履行」，而非如被上訴人主張僅擔保系爭工程之「開工」而已。又參酌本件上訴人曾簽發票面金額342,000元、票載發票日90年8月10日之支票一紙交付被上訴人，被上訴人則交付系爭本票予上訴人，系爭契約第4條第1項並記載「訂金30%，60天票期（對開同額保證票）」，依一般工程慣例，定作人（即上訴人）於承攬人（即被上訴人）開始履行契約前交付被上訴人之訂金（或是工程款之一部分），一方面係減輕承攬人先期成本投入之壓力，一方面亦有表示定作人於承攬人將來完工時有如期給付工程款之誠意及能力，而本件承攬人即被上訴人所交付予上訴人之系爭本票，其票面金額及發票日與上揭上訴人交付予被上訴人之支票之票面金額及發票日均相同，衡情亦有擔保被上訴人將依約履行完成系爭工程之意，且與系爭本票背面記載之文義互核相符。被上訴人雖主張系爭本票僅系擔保被上訴人之「開工」義務，於被上訴人如期開工後，上訴人即應將系爭本票返還云云，與前述工程慣例不符，且與系爭本票背面記載文義亦相左，不足採納。
㈡、關於被上訴人是否有圖說設計不當、訂貨遲延致備料不及之情事，而致上訴人遭業主中華電信公司罰款855,965元，被上訴人是否應負損害賠償責任，又關於本項爭點事實之認定，是否應受台灣高等法院高雄分院94年度上字第214號判決理由之拘束：
⒈按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項
為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則，最高法院88年度台上字第557號判決意旨可資參照。經查，本件兩造間另案請求損害賠償事件，就本件被上訴人對系爭工程遲延完工是否應受歸責乙節，業經臺灣高等法院高雄分院94年度上字第214號確定判決認定在案，且兩造於該案審理時已就本件被上訴人設計圖說送審有無不當、訂貨有無遲延，而有歸責事由之爭點進行攻擊防禦，又該案判決理由亦已針對圖說設計有無不當及訂貨有無遲誤之爭點進行判斷，此經本院調取上開案卷核閱明確，並有上開確定判決在卷可稽，本件兩造復未就此項爭點提出新訴訟資料，是以本件上訴人於本件訴訟中主張本件被上訴人圖說設計不當且訂貨遲延，有可歸責事由，且應由被上訴人負賠償責任等語，本院即應受上開確定判決爭點效之拘束，而不得為相反之認定。
⒉經查，上開臺灣高等法院高雄分院94年度上字第214號判決
認定：被上訴人於履行系爭契約之過程中，有圖說設計不當、訂貨遲延致備料不及之情事，因此系爭工程遲延完工係可歸責於被上訴人之情事，然因兩造間就給付遲延已約定被上訴人應按工程總價之千分之三給付逾期罰款，該逾期罰款之性質為賠償性違約金，則上訴人除請求被上訴人給付違約金之外，不得更請求其他債務不履行之損害賠償，並認定上訴人有疏未盡協力按時完成工程義務之情事，而將違約金予以酌減，計算被上訴人應給付上訴人之逾期違約金為641,700元。從而，本件上訴人就被上訴人遲延完工之賠償責任，應受上開確定判決理由之拘束，而僅得請求被上訴人給付641,700元，逾此部分之請求，並無理由。
⒊次查，被上訴人應給付之上開延遲完工之違約金641,700元
，業經上訴人聲請本院以95年度執字第54566號強制執行事件，執行被上訴人於台灣土地銀行新市分行之存款，並已於95年12月7日經台灣土地銀行新市分行製發本行支票送達上訴人，業已執行完畢，此事實亦為兩造所不爭執。則被上訴人對於上訴人之所負之遲延賠償債務，已因清償完畢而消滅，上訴人自不得再因上訴人對其負有遲延賠償之債務而主張行使系爭本票債權。
㈢、關於上訴人是否得因被上訴人違反系爭契約第4條第6項、第6條、第11條第1項之約定，而依系爭契約第13條之規定沒收系爭本票：
⒈按系爭契約第13條約定：「乙方（即被上訴人）如有左列情
事之一者，甲方（即上訴人）得隨時解除本合約收回自理，未估驗部份及未付之款項視同保證金全數沒收，不予估驗給付，如因此本公司（即上訴人）所遭受之一切損失超過保證金時，承包人及其保證人須負賠償之責，並於解約後三日內乙方無條件將私人之工、料、器具撤離工地，否則視同廢料予以清理，乙方不得異議（下略）」，此條款約定若被上訴人有符合該條第1款至第6款之情事發生時，上訴人即得行使解除權，並約定解除契約後之法律效果為「上訴人得將未估驗部份及未付之款項視同保證金全數沒收，且上訴人所遭受之損失若超過保證金時，被上訴人及其保證人須負賠償之責」。
⒉揆諸上開契約條款之意旨，係賦予上訴人於被上訴人尚未履
行完畢而約定之條件成就時，得選擇行使或不行使解除權之權利，若上訴人選擇行使解除權，自得依據契約約定之法律效果向被上訴人為請求，反之，若上訴人選擇不行使解除權，契約繼續存在，而被上訴人繼續依契約履行，上訴人即不得依據該條之約定向被上訴人請求，而僅得於被上訴人發生債務不履行之情事時，依據民法或系爭契約其他相關之約定向被上訴人請求。經查，姑不論本件被上訴人是否有符合系爭契約第13條第1款至第6款之情事發生，本件被上訴人既已履行系爭工程完畢，而上訴人復未曾向被上訴人為解除系爭契約之意思表示，依據上開說明，上訴人自不得依據該條約定請求沒收保證金。從而，上訴人主張依據系爭契約第13條之約定沒收系爭本票，並無理由。
七、綜上所述，本件被上訴人主張其對上訴人遲延完工之逾期違約金641,700元之債務已履行完畢，且上訴人不得依據系爭契約主張沒收系爭本票為可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人請求確認上訴人對於系爭本票之債權不存在，並請求上訴人將系爭本票返還被上訴人，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決結果無影響，爰不一一詳為論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 23 日
民事第四庭 審判長法 官 蘇正賢
法 官 廖建彥法 官 高如宜以上正本證明與原本無異本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 8 月 23 日
書記官 彭建山