臺灣臺南地方法院民事判決 94年度簡上字第112號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 涂禎和律師被上訴人 京城商業銀行股份有限公司南台南分公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 乙○○
丙○○上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年5月31日本院臺南簡易庭94年度南簡字第189號第一審判決提起上訴，本院於95年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、先位請求：
(一)原判決廢棄。
(二)確認鈞院93年度執字第17510號台南區中小企業銀行股份有限公司南台南分公司與林正旺間給付借款強制執行事件，執行附表所列之「建號：六一九０，基地坐落：台南市○○區○○段1之16地號，建物門牌：台南市○○路○段，鋼骨鐵皮造住宅」未保存登記建物 (下稱系爭建物)為上訴人所有，鈞院就前開未保存登記建物所為之強制執行程序為無效。
二、備位請求：
(一)原判決廢棄。
(二)鈞院93年度執字第17510號台南區中小企業銀行股份有限公司南台南分公司與林正旺間給付借款強制執行事件，執行附表所列之系爭建物，所為之執行拍賣價金應給付上訴人。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)原審判決上訴人敗訴之理由，略以：原告 (即上訴人)能否於執行程序終結前提出確認系爭建物為其所有，該建物所為之強制執行程序為無效，可資懷疑；縱原告獲得有利判決，仍待另循法律途逕向拍定人請求返還系爭建物，是本件所為確認判決，尚不能根本解決兩造有關系爭建物之糾紛，而屬無確認訴訟之保護必要；另於實體上，原告所提證據，尚不足以認定系爭建物為其所興建云云。惟其見解誠有疑義，實難茍同。蓋：
⒈按司法院院字第578號解釋：「強制執行中拍賣之不動產為第
三人所有者，其拍賣為無效，所有權人於執行終結後，亦得提起回復所有權之訴，請求返還，法院判令返還時，原發管業證書當然失其效力，法院自可命其繳銷。」上開解釋意旨，顯然是在闡明「強制執行程序中，若法院拍賣之不動產為第三人所有者，因非屬債務人之財產，本不得為執行之標的，故其拍賣為無效」，以及「因強制執行程序終結後，第三人已不得再提異議之訴，為免其權益受損，故可由所有權人於執行程序終結後，提起回復所有權之訴，請求返還，以資救濟」。該解釋意旨並無限制第三人在具有所有權人之身分時，不得於強制執行程序終結前提出第三人異議之訴，主張執行程序拍賣無效，此由解釋文中「所有權人於執行終結後，亦得提起回復所有權之訴」，可謂至明。
⒉最高法院62年度台再字第100號判例要旨：「司法院院字第578
號解釋，係指強制執行中拍賣之不動產為第三人所有者，其拍賣為無效，原所有權人於執行終結後，仍得另行提起回復所有權之訴，並非謂於執行程序終結後仍可提起第三人異議之訴。
」亦在闡明第三人在具有所有權人之身分時，於執行程序終結後已不可提起第三人異議之訴，但仍得另行提起回復所有權之訴，顯然亦無限制不得於強制執行程序終結前提出第三人異議之訴，主張執行程序拍賣無效。
⒊原審見解認為就第三人所有之物拍賣無效，應於執行程序終結
後，由第三人另行提起回復所有權之訴主張，顯已逸脫上揭解釋暨判例之意旨與範疇，誠屬違誤。
(二)系爭建物於拍定後，雖經鈞院民事執行處核發權利移轉證書予拍定人，仍有確認利益保護之必要：
⒈誠如原審所肯認，系爭建物是否為上訴人所有而執行程序無效
，兩造間既有爭執，且系爭建物於該執行程序已經拍定並定期點交，則上訴人所宣稱對於系爭建物之所有權有受侵害之危險，應屬無疑。
⒉本件執行程序尚未終結，上訴人依法提起第三人異議之訴，並
無不合；若獲勝訴判決，確認系爭建物為上訴人所有，則拍賣程序無效，鈞院執行處自得撤銷執行程序；至於是否向拍定人請求返還系爭建物，為上訴人權利行使之課題，與保護必要與否無關。縱認不能撤銷，上訴人亦得請求分配該部分價金。
⒊另外，倘若確認系爭建物為上訴人所有，而上訴人係向債務人
林正旺承租基地建築，具有基地承租人之身分，依照土地法第104條第1項規定有依同樣條件購買之權，上訴人亦得主張之，此亦為確認利益之所在。
⒋原審以系爭建物業經拍定並核發權利移轉證書予拍定人，認為
該建物之所有權已經移轉，縱上訴人獲得有利判決，仍待另循法律途逕向拍定人請求返還系爭建物，認無確認之訴之保護必要云云，顯有疑誤。
(三)系爭建物確係由上訴人僱工興建，原審就此事實認定顯有誤認：
⒈查憲輝電機行為上訴人於民國87年12月間獨資出資申請設立，
有財政部台灣省南區國稅局台南市分局函覆之憲輝電機行營利事業登記資料可稽，其上詳載申請設立日期為87年12月24日。
⒉上訴人係於87年間先向他人承租新南段1之14、1之15地號土地
，並於其上從事汽車保養維修，87年12月始申請設立憲輝電機行；嗣因現場不敷使用，乃於89年4月間向訴外人黃秋涼 (林正旺配偶)承租隔鄰新南段1之16地號土地擴大營業，並於89年
8 月僱請顏丞工程有限公司莊清發重新搭建維修廠房，上開事實有租賃契約書、顏丞工程有限公司出具之估價單及證人莊清發之證詞可證，故證人莊清發稱渠所搭建之鐵皮屋面積約有六、七十坪，大約兩百多平方公尺，當係包含林正旺所有之1之
16 地號土地上之系爭建物。⒊證人莊清發亦於原審到庭證稱：「我是作建築工程的，公司為
顏丞有限公司，我四、五年前有幫原告搭建鐵皮屋，總共約新台幣 (下同)四十多萬元，搭建鐵皮屋用途是做汽車保養廠，應是原告自己經營的，當時有一張請款單。(提示估價單，是否這一張?) 是的。(房屋地點?) 府前路，在社教館附近，靠近中華西路的東邊。(施工款項何人付的?) 原告給付的」等語可證。證人林玉桂亦證稱：「我與原告 (即上訴人)是隔兩三間鄰居，原告是做汽車保養，水電是向我借的，原告是先租地，再來建屋的，只有一間保養廠，是原告經營的。」證人林正旺復稱：「土地上有鐵皮屋，是原告為了做生意自己建的，是我租他的，與銀行借錢時，我曾經有簽一份切結書，但是我有告訴銀行人員說系爭土地上有原告興建的鐵皮屋。(88、89年)我在健康路做紅磨坊西餐聽，我沒有經營過汽車保養廠；當時是為了借錢才簽 (聲明書)，(汽車保養廠)實際經營者是原告，鐵皮屋也是原告搭建的，那時因為沒有其他正當行業，所以才這樣說」等語。由上揭證人之證述，均可認系爭建物確為上訴人所有。
⒋上訴人申請設立憲輝電機行後，自89年開始每年皆依法申報所
得資料，可證上訴人確以憲輝電機行為營業之事實，有鈞院稅務電子閘門財產所得調件明細表可證。且觀該明細表亦載有坐落台南市○○路○段○○○號房屋為上訴人之財產總額，足認上訴人確以憲輝電機行為營業之事實，另觀鈞院向銀行函調有關上訴人申辦信用卡之資料，上訴人所填之工作單位皆為憲輝電機行，在在足證憲輝電機行確為上訴人所經營。
⒌雖訴外人林正旺曾於90年間以憲輝汽車保養洗車廠負責人身分
，向被上訴人辦理貸款，被上訴人查估人員更稱林正旺經營前開保養洗車廠已營運8年，然皆為不實，蓋憲輝汽車保養廠係由上訴人於87年12月始申請設立，林正旺何來營運8年之情？甚至憲輝電機行主要廠房皆位於他人之土地上，位於林正旺之土地上僅有小部分之廠房休息室，則林正旺何能在他人土地上搭建汽車保養廠？復觀上訴人自89年起皆依法申報憲輝電機行之所得資料，林正旺則無，且林正旺於原審94年4月27日言詞辯論時已坦承渠係為了借錢才簽聲明書等語，足證林正旺於借款時所簽之申請書或聲明書內容並非事實，而被上訴人更查估不實。且林正旺於私人借款時向被上訴人所言為何，均與上訴人無關。
⒍原審以證人林正旺於本件異議之訴既屬利害關係人，渠就系爭
建物所有權歸屬之陳述且有反覆，本院認渠陳述乃不具證明力，不得作為認定事實之基礎云云，固非無見，惟：林正旺於私人借款時向被上訴人所言為何與上訴人無關，上訴人亦無從置喙；且林正旺已坦言係為借款才簽切結書，故即使林正旺於借貸時所言不實，並無礙系爭建物為上訴人所有之事實。憲輝電機行位於林正旺及他人所有之土地上，均由上訴人向林正旺及他人承租而來，則林正旺於借款時載為憲輝電機行負責人，顯與事實不符。
(四)原審質疑證人莊清發證稱所興建之鐵皮屋面積有六、七十坪，大約兩百多平方公尺等情，與面積僅35平方公尺之系爭建物有明顯差異，而系爭建物旁另有憲輝汽車保養洗車廠之鐵皮屋一棟，故認為證人莊清發、林玉桂所述不能證明系爭建物為上訴人所興建云云，顯然有違經驗法則：
⒈由現場簡圖觀之，證人莊清發所興建之鐵皮屋顯然並非僅位於
台南市○○區○○段1之16地號土地上，尚有跨建於相鄰之他筆土地上；亦即莊清發所興建之鐵皮屋係位於相鄰之二、三筆土地上，然本案只針對林正旺所有之上開土地執行，故與執行土地上建物面積自然有所不同。上訴人就此事實於原審業已提出說明。
⒉證人林玉桂亦證稱上訴人是做汽車保養，當地只有一間保養廠，是上訴人經營的等語，顯然別無汽車保養廠存在。
⒊就此事實，只要履勘現場由證人莊清發到場指界，即可明瞭。
原審捨此不為，竟將同屬憲輝汽車保養洗車廠之鐵皮屋割裂為二，稱系爭建物旁另有憲輝汽車保養洗車廠之鐵皮屋一棟，就其事實之認定，顯有違誤。為此請求傳訊證人莊清發，再到現場勘驗，以明事實真相。
(五)按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條前段定有明文；又拍定之不動產，因執行異議之訴之結果，應歸屬第三人，不問第三人聲請異議時曾否聲請停止查封拍賣，亦不問法院就其聲請曾否准許，當然失拍定之效力，應將該不動產返還於第三人，執行法院所發給之權利移轉證書，可由執行法院依該判決之結果，逕予撤銷。拍定人若因之受有損害，應由請求查封之人負賠償之責。(司法院院字第1370號解釋意旨參照)再強制執行中拍賣之不動產為第三人所有者，其拍賣為無效。(司法院院字第578號解釋意旨參照)查系爭建物確為上訴人所有，鈞院執行處卻僅憑被上訴人不實陳報即據為執行標的，顯然違誤，依前開說明所為之強制執行程序應屬無效。為此上訴人提起本件第三人異議之訴，並無不合；惟若鈞院認執行程序非屬無效，則上訴人依司法院院字第2776號解釋意旨 (即執行標的物經拍賣終結而未將賣得價金交付債權人時，對於該執行標的物之強制執行程序，不得謂已終結，第三人仍得提起第三人異議之訴，但已終結之拍賣程序不能依此項異議之訴有理由之判決予以撤銷，第三人僅得請求交付賣得價金，不得請求撤銷拍賣程序)，則上訴人亦得請求分配該部分價金。
(六)有關上訴人向他人承租坐落新南段1之14、1之15及1之16 地號土地，而於其上設立憲輝電機行，業有設立資料及租賃契約書為證，至承租土地所支付之租金或為現金或為支票，然對支票由何人兌領，上訴人實無從置喙，且有無支付土地租金，與本件系爭建物所有權之歸屬，應無關聯。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台南市稅捐稽徵處文件簡復表、戶籍謄本、憲輝電機行營業登記設立登記申請書、上訴人之稅務電子閘門財產所得調件明細表各1份、租賃契約書2份為證。並聲請訊問證人莊清發，聲請勘驗現場，及聲請向陽信商業銀行西華分行調閱上訴人所開設00-0000000號甲存支票帳號自90年1月至92年12月面額20,000元之交易明細資料。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴人先位、備位之訴均駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)司法院院字第1370號解釋，是於第三人異議之訴確定未保存建物是屬於第三人所有，本件關於系爭建物是否為第三人所有還不確定。上訴人並無提出新事實、理由及證據，所提出之證據仍不足以認定系爭建物為伊興建，且程序上，本件確認之訴已無對上訴人有保護之必要。另上訴人主張被上訴人在放款時並沒有查證未保存登記建物，但是在一般情況下，系爭建物乃於林正旺土地上所搭建，且林正旺說是渠所搭蓋，並有切結書，故系爭建物為林正旺所有。
(二)上訴人無從證明伊為所有權人，則拍定價金當然無從分配；又系爭建物之拍賣款既已提存在案，則上訴人以被上訴人為當事人，請求執行拍定價金准由上訴人領取，恐為當事人不適格。
(三)關於林正旺借款時所填之資料是林正旺自己填寫，故與事實相符，另林正旺與上訴人有親戚關係，故其陳述並不實在。
(四)上訴人在信用卡申請書所載任職日期一個寫82年，一個寫85年，任職時間出入太大，另上訴人主張為了擴大營業而承租新南段1之16地號土地，但實際上未保存登記建物只有35.5平方公尺，沒有實質上的需要，如果上訴人要擴大使用為何要租如此大的土地而只有蓋那麼小的建物。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提經濟部准許變更名稱函、營利事業登記證、銀行營業執照各1件為證。
丙、本院依職權調閱上訴人之被保險人投保資料查詢單、上訴人及訴外人林正旺之稅務電子閘門財產所得調件明細表、向財團法人金融聯合徵信中心調閱上訴人信用卡主附卡資訊表、向第一商業銀行及英商渣打銀行股份有限公司台北分公司調閱上訴人申辦信用卡資料、向勞工保險局調閱憲輝電機行勞保投保資料、向陽信商業銀行西華分行調閱上訴人開戶之存摺交易明細資料、向財政部台灣省南區國稅局台南市分局調閱憲輝電機行之營利事業登記資料、向中華電信調閱電話申設資料、向台灣土地銀行北台南分行調閱上訴人開戶資料、向陽信商業銀行西華分行調閱上訴人於該行開設之甲存支票帳號及自90年1月至92年12月間所簽發面額20,000元之交易明細資料與支票影本、向中國信託商業銀行及建華商業銀行台南分行調閱00000000號帳戶之開戶資料與存摺交易明細資料，並調閱本院93年度執字第17510號執行卷、94年度存字第343號提存卷、94年度簡上字第46號民事卷、94年度南簡字第97號民事卷。
理 由
甲、程序方面：
一、查上訴人名稱原為「台南區中小企業銀行股份有限公司」，嗣經變更名稱為「京城商業銀行股份有限公司」，有經濟部95年3月24日經授商字第09501052420號函、台南市政府營利事業登記證、銀行營業執照各1紙在卷可稽，則「台南區中小企業銀行股份有限公司」與「京城商業銀行股份有限公司」實為同一權利義務主體，而具有法律上人格之同一性，故被上訴人前雖以台南區中小企業銀行股份有限公司南台南分公司名義應訴，嗣於95年7月12日具狀將被上訴人更名為「京城商業銀行股份有限公司南台南分公司」，尚無不合，應予准許。
二、次查被上訴人法定代理人原為丁○○，於本院訴訟中變更為王全喜，有台南市政府營利事業登記證附卷可按，則被上訴人於本院聲明承受訴訟，亦應准許。
三、再按對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之。對簡易程序之上訴或抗告程序，其訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此參民事訴訟法第436條之1第1項、及同條第3項準用同法第446條第1項、第255條第1項第2款規定即明。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者，最高法院著有90年度台抗字第287號裁判可資參酌。查上訴人於原審訴之聲明原為：「鈞院93年度執字第17510號台南區中小企業銀行股份有限公司南台南分公司與林正旺間給付借款強制執行事件，就執行附表所列之『建號：六一九０，基地坐落：台南市○○區○○段1之16地號，建物門牌：台南市○○路○段，鋼骨鐵皮造住宅』未保存登記建物，所為之執行拍賣價金應給付原告。」嗣上訴人經原審被告即被上訴人同意後，將訴之聲明變更為：「確認鈞院93年度執字第17510號台南區中小企業銀行股份有限公司南台南分公司與林正旺間給付借款強制執行事件，執行附表所列之『建號：六一九０，基地坐落：台南市○○區○○段1之16地號，建物門牌：台南市○○路○段，鋼骨鐵皮造住宅』未保存登記建物為原告所有，鈞院就前開未保存登記建物所為之強制執行程序為無效。」其後上訴人於94年7月12日具狀提出上訴，依上訴狀所載上訴聲明除保留原審變更後之聲明而列為先位聲明外，另追加原審變更前之聲明，而列為備位聲明，經核上訴人主張之先位、備位聲明，均係以系爭建物所有權是否上訴人所有為基礎，故先位聲明與追加之聲明，在社會生活上顯可認係屬同一關連之紛爭，且原聲明之訴訟及證據資料，於備位聲明審理時得併予利用，自屬基礎事實同一，揆諸前揭說明，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：系爭建物係上訴人於89年8月間出資委請訴外人顏丞工程有限公司莊清發搭建，且上訴人將系爭建物與隔鄰併同開設憲輝電機行，此經證人莊清發、林玉桂及林正旺所證述，可認系爭建物確屬上訴人所有。按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條前段定有明文；又拍定之不動產，因執行異議之訴之結果，應歸屬第三人，不問第三人聲請異議時曾否聲請停止查封拍賣，亦不問法院就其聲請曾否准許，當然失拍定之效力，應將該不動產返還於第三人，執行法院所發給之權利移轉證書，可由執行法院依該判決之結果，逕予撤銷，拍定人若因之受有損害，應由請求查封人負賠償之責。（參酌司法院院字第1370號解釋意旨）；再強制執行中拍賣之不動產為第三人所有者，其拍賣為無效。（參酌司法院院字第578號解釋意旨）；系爭建物既為上訴人所有，鈞院僅憑被上訴人不實陳報即據為執行標的，顯然違誤，所為之強制執行程序應屬無效。若鈞院認執行程序非屬無效，則上訴人依司法院院字第2776號解釋意旨，亦得請求分配該部分價金。為此提起本件訴訟，以為救濟等語。
二、被上訴人則以：按「強制執行法第15條所謂就執行標的有足以排除強制執行之權利者，係對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一而言。」最高法院著有68年度台上字第3190號判例可參。次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條前段亦定有明文。依上訴人提出估價單，並無法作為原始興建而取得所有權之證明，上訴人主張系爭建物乃伊出資所建，仍缺乏確切之證據；且證人林正旺、林正旺之妻黃秋涼於向被上訴人借款徵信調查當時，確向被上訴人陳明渠詳細職業乃為「汽車保養、修復」並開設「憲輝汽車保養洗車廠」營運8年，為負責人並經本行調查人員至現場勘驗無訛。且前揭聲明係經被上訴人職員說明後，才蓋章確認。另上訴人在執行程序中，曾具狀陳明其長年在外工作，現又於本件訴訟中主張經營汽車保養廠，前後有所矛盾等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
(一)訴外人林正旺前以渠妻黃秋涼為連帶保證人，向被上訴人借款，並以坐落台南市○○區○○段1之16地號土地為被上訴人設定本金最高限額12,500,000元之抵押權，嗣林正旺未如期清償，被上訴人乃聲請發支付命令，經本院以92年度促字第73313號命債務人黃秋涼、林正旺連帶給付借款8,000,000元，及自92年2月12日起至清償日止按年息百分之6.265計算之利息，暨自92年3月13日起加計之違約金，該支付命令於93年1月5日確定。
(二)被上訴人以支付命令為執行名義，於93年5月24日聲請執行林正旺所有坐落台南市○○區○○段1之16地號土地，又於93年6月16日具狀追加前述土地上之系爭建物，於93年11 月18日由何建德、何詠婷共同以土地價格7,753,200元、建物價格77,800元拍定，並經何建德、何詠婷分別於94年1月7日及94年1月5日收受本院核發之權利移轉證書。
(三)上訴人於93年11月24日具狀聲明系爭建物非債務人林正旺所有，該聲明狀載明：鈞院93年度執字第17510號強制執行事件，所拍賣之不動產其中未保存登記建物 (建號6190)為聲明人甲○○所有，只因聲明人長年在外地工作而有所延誤，為免遭受損失請鈞院察明是否對未保存登記建物不得點交及拍得價金分配予聲明人等語，經本院民事執行處於93年12月24日裁定駁回上訴人之異議。後上訴人提起第三人異議之訴，其訴之聲明為：鈞院93年度執字第17510號台南區中小企業銀行股份有限公司南台南分公司與林正旺間給付借款強制執行事件，就執行附表所列之建號六一九０號，基地坐落台南市○○區○○段1之16號、建物門牌：台南市○○路○段、鋼骨鐵皮造住宅之未保存登記建物，所為之強制執行程序應予撤銷。經本院台南簡易庭94年度南簡字第97號判決駁回，嗣上訴人提起上訴，亦經本院以94年度簡上字第46號駁回上訴。
(四)訴外人林正旺於93年12月10日具狀向本院民事執行處表示：鈞院93年度執字第17510號執行事件，執行附表所列之...未保存登記建物並非陳報人所有，而係第三人甲○○於89年間在陳報人所有之坐落台南市○○區○○段1之16號土地上搭建鋼骨鐵皮建物作為汽車修護之用。
(五)上訴人於94年1月19日具狀聲請暫緩實行分配，經本院民事執處於94年3月14日將系爭未保存登記建物拍賣價款77,800元辦理提存。
四、先位之訴得心證之理由：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，最高法院27年度上字第316號著有判例可資參照。本件上訴人主張伊就本件上訴之先位聲明有提起確認之法律上利益，主要係以：如果伊可以證明系爭建物為上訴人所有，則上訴人可以請求拍定人返還系爭建物，或就系爭建物所坐落之土地主張優先承買權，及若確認系爭建物為上訴人所有，則拍賣程序無效，鈞院執行處自得撤銷執行程序等語。惟上訴人所主張確認之訴之法律上利益，其中關於請求拍定人返還系爭建物部分，因系爭建物業經訴外人何建德、何詠婷於93年11月18 日共同以77,800元拍定，經本院核發權利移轉證書，由何建德、何詠婷分別於94年1月7日及94年1月5日收受，已為兩造所不爭執。是縱系爭建物經本件訴訟確認為上訴人所有，及本院就系爭建物所為未保存登記建物之強制執行程序無效，惟上訴人僅對被上訴人提起確認之訴，其判決效力並不及於系爭建物之拍定人何建德、何詠婷，上訴人欲達請求拍定人返還系爭建物之目的，須另行起訴，尚難以本件訴訟達成返還建物之目的，故不能認為上訴人請求拍定人返還系爭建物為提起本件確認之訴之法律上利益。另關於上訴人主張之優先承買權部分，依土地法第104條第1項前段規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。」是主張優先承買權者，須為基地之地上權人、典權人或承租人。而本件上訴人僅請求確認系爭建物為伊所有，然未及於上訴人是否為系爭建物所坐落基地之地上權人、典權人或承租人部分，自亦無從僅以本件確認之訴，據以認定上訴人就系爭建物之基地有無優先承買權。然上訴人另聲明確認本院就系爭建物之強制執行程序為無效，倘若上訴人此部分之聲明可採，則就系爭建物之拍賣程序無效，上訴人非不可另訴請回復系爭建物所有權之訴，就此部分對上訴人難謂無提起確認之訴之法律上利益，至於上訴人主張系爭建物為伊所出資興建而有所有權，或上訴人主張本件因拍賣第三人之物足致強制執行無效等語，是否有據，此為請求認定有無理由之課題，與有無受確認之訴之法律上利益尚不得混為一談，併此敘明。
(二)次查上訴人主張系爭建物為伊所出資興建，而為伊所有，此為被上訴人所否認。而上訴人之主張，主要係以證人莊清發、林正旺、林玉桂於原審之證述為依據。據莊清發證述：渠是做建築工程，公司為顏丞工程有限公司，渠四、五年前有幫上訴人搭建鐵皮屋，總共約四十多萬元，搭建鐵皮屋用途是做汽車保養廠，應是上訴人自己經營的，渠不太清楚，款項是上訴人給付的等語，並有上訴人所提顏丞工程有限公司估價單1紙附卷供參。惟依顏丞工程有限公司營利事業登記抄本所載營業項目為：「機械 (升降機、天車輸送機、電動吊車、平台等)按裝工程承包及買賣業務。各種鐵材、鋼材、機械、五金買賣業務。前各項有關產品之進出口貿易業務。代理國外廠商前各項有關產品之投標報價及經銷業務。」此有本院93年度執字第17510號執行卷所附之營利事業登記抄本附卷可按。依該營利事業登記抄本所載營業項目，並不及於搭建鐵皮屋或其他營造等，證人莊清發前揭證述搭建系爭建物之行為，已逾營利事業登記之營業項目範圍，則系爭建物是否確為顏丞工程有限公司所建，已然可疑；且證人莊清發就所搭建鐵皮屋是何人經營，既僅證以：應是上訴人自己經營的，渠不太清楚等語，自不足以證人莊清發之證詞，而憑認定系爭建物為上訴人所出資興建以經營憲輝電機廠；況莊清發為上訴人叔叔，已為證人所坦認，渠為配合上訴人而故為有利於上訴人之證述，非不可能。更且一般給付款項，除非上訴人以身邊現成之現金親自支付，否則無論係自銀行帳戶提領現金支付、轉帳、或簽發支票給付，至少會有提領、轉帳、或支票提示之紀錄，惟上訴人就伊支付搭建工程款之資金來源、給付方式，均無證據足以證明；參酌顏丞工程有限公司估價單所載金額總計為463,000元，數目非少，而上訴人年籍為00年00月00日生，此有戶籍謄本在卷可稽，伊於89年8月搭建系爭建物時，年方25歲，實難想像不須自銀行提領即可有現成之463,000元資金足以支應搭建所需款項，由此益見證人莊清發證述系爭建物係上訴人出資委渠搭建等語，為不可採。又證人莊清發於原審已到庭證述，本院審酌顏丞工程有限公司營業項目、證人莊清發與上訴人之關係、及上訴人對於搭建系爭建物之資金來源與給付方式等，認證人莊清發之證述為不可採信，則上訴人聲請再傳訊莊清發到庭作證，並無必要，附此說明。
(三)證人林正旺於原審雖亦證以：新南段地號土地是渠所有，土地上有鐵皮屋，是上訴人為了做生意自己建的，是渠出租給上訴人，興建鐵皮屋的費用渠並沒有處理等語。惟查被上訴人前以林正旺積欠借款未還，於93年5月24日聲請本院93年度執字第17510號強制執行拍賣林正旺所有系爭建物所在之台南市○○區○○段1之16地號土地，經本院於93年5月27日發函查封上開土地，並以副本送達林正旺之住所台南市○○○街18之1號，經林正旺之妻黃秋涼收受，嗣本院執行處先後於94年8月4日發函通知林正旺就鑑價陳述意見、93年8月19日通知林正旺第一次拍賣、93年9月9日通知林正旺第二次拍賣、93年9月30日通知林正旺第三次拍賣、93年10月21日通知林正旺公告應買、93年11月4日通知林正旺特別拍賣，上開通知均送達於台南市○○○街18之1號，並經林正旺或渠妻黃秋涼分別於93年8月9日、93年8月24日、93年9月13日、93年10月5日、93年10月26日收受，此有本院調閱上揭執行卷內所附之民事執行處通知、送達證書可證。足見林正旺自被上訴人聲請強制執行時起即居住於台南市○○區○○○街18之1號住所，且對本件強制執行之進行，及系爭建物為本院拍賣中均知之甚詳。嗣林正旺雖於93年12月10日具狀主張：「鈞院93年度執字第17510號執行事件，執行附表所列之... 未保存登記建物，並非陳報人所有，而係第三人甲○○於89年間在陳報人所有之坐落台南市○○區○○段1之16號土地上搭建鋼骨鐵皮建物作為汽車修護之用」等語。惟林正旺所提陳報狀，距渠初次收受本院執行處所寄發之不動產估價報告書已逾四月，若系爭建物確為上訴人所有，則林正旺何以遲遲未就此向本院執行處提出異議？且查上訴人亦遲於93年11月24日具狀聲明系爭建物為伊所有，此後又於94年1月19日具狀聲請暫緩分配、及於94年1月11日具狀提起第三人異議之訴，經本院台南簡易庭以94年度南簡字第97號受理，嗣又於94年2月3日提出上訴，經本院以94年度簡上字第46號受理在案，凡此有本院調閱之前開強制執行卷、本院台南簡易庭94年度南簡字第97號民事卷、及本院94年度簡上字第46號民事卷所附聲明狀、起訴狀、上訴狀可參。而上訴人所提前述書狀所載之住所，除93年11月24日之聲明狀為台南縣善化鎮坐駕里坐駕10 5號外，其餘書狀所載住所均為與林正旺之住所同為台南市○○區○○○街18之1號。是上訴人既與林正旺之住居所相同，對於系爭建物經本院民事執行處拍賣一事亦必了然於胸，惟伊卻對於系爭建物遭拍賣而致損及權益之強制執行程序坐視不理，俟系爭建物經拍定後，始具狀聲明異議，顯然有違常理。何況上訴人所載住居所與林正旺相同，而林正旺於原審作證時坦承為上訴人之舅舅，渠二人關係密切，不言而諭；再參本件係起因於林正旺所有之土地為被上訴人聲請強制執行拍賣而起，渠對本件為利害關係人，尤足以質疑林正旺之證詞之可信度，參此，林正旺所證系爭建物為上訴人所興建等語，並不可採。
(四)至於證人林玉桂雖證稱：渠與上訴人是隔兩三間鄰居，上訴人是做汽車保養，工廠是向別人租的鐵皮屋，上訴人是先租地，再來建屋，在那邊做很久，有超過五年，不到十年，當地只有一間保養廠，是上訴人經營的。林正旺做何事業渠不知道。林正旺並沒有住那邊，是否在那邊經營生意，渠不清楚等語。惟所述與上訴人於前述93年11月24日向本院民事執行處提出之聲明狀稱：所拍賣之不動產其中未保存登記建物為聲明人甲○○所有，只因聲明人長年在外地工作，而有所延誤等語，已所出入。而上訴人嗣後雖改稱系爭建物為伊興建經營憲輝電機行，然參照上訴人遲未就系爭建物遭拍賣之事提出異議，任由本院民事執行處進行拍賣，終致為訴外人何建德、何詠婷拍定之事實觀之，上訴人最初具狀所稱因伊長年在外地工作而延誤，誠屬合理而較為可採，故證人林玉桂所證，顯與事實不符，亦難憑採。
(五)再依本院所調閱憲輝電機行營利事業登記資料所示，憲輝電機行係以上訴人為負責人，於87年12月24日申請設立登記，此有財政部台灣省南區國稅局台南市分局94年12月27日南區國稅南市三字第0940052163號函及所附登記申請書可憑。然再依本院分向英商渣打銀行股份有限公司台北分公司、第一商業銀行調閱上訴人申請信用卡之資料所載，申請人於88年8月在英商渣打銀行信用卡申請表格之職業資料明載：公司名稱：憲輝汽車；職位：員工 (修護)；到職日：82年。另上訴人於92年2月間於第一商業銀行信用卡申請書記載：公司名稱：憲輝汽車電機行；職稱：技師。此有英商渣打銀行股份有限公司台北分公司94年10月27日 (94)渣信字第1192號函及所附信用卡申請表格、與第一商業銀行94年11月8日
(94)一總消卡財字第09729號函及所附信用卡申請書在卷足憑。依上訴人前揭申請信用卡時所填載之職業職稱均非負責人，此與營利事業登記資料所載為憲輝電機行負責人，有所出入。上訴人雖辯稱：信用卡申請書是朋友為了作業績所寫叫伊簽名等語。然信用卡既是為充業績而申辦，為求審核通過增加業績，衡情應係只可能依實記載甚或誇大申請人職位之重要性，以利提高信用額度，少有故意降低上訴人之職稱，而將負責人降級為員工、技師之理。更何況前後相隔三年之二份申請書均非記載上訴人為憲輝電機行之負責人，若謂均係為求業績隨意填寫之結果，孰人能信？再觀諸上訴人就伊係何時經營憲輝電機行一節，於94年11月24日準備程序時稱：憲輝電機行是87年就開始作，但是87年12月才申請憲輝電機行。嗣於94年12月22日則稱：憲輝電機行是在87年開設，之前是釣蝦場，伊在87、86年才頂下來，大約經營十年。
足見上訴人就何時開始經營一節前後供述有所不符。且上訴人為00年00月00日生，無論所述算至94年12月22日時已經營十年，或87年才開設何者為真，上訴人約於21歲至24歲即任職汽車保養廠負責人，以汽車保養之專業、經驗，且維修機具所費不貲，上訴人卻於年僅二十初頭即擔任保養廠負責人，益難令人置信。
(六)且查系爭建物坐落於訴外人林正旺所有之台南市○○區○○段1之16地號土地上，而林正旺前以渠妻黃秋涼為連帶保證人，向被上訴人借款，並以新南段1之16地號土地為被上訴人設定本金最高限額12,500,000元之抵押權等情，已為兩造所不爭執。依林正旺於借款時所填具之個人資料表記載經營事業為憲輝洗車廠，職位為負責人；黃秋涼之個人資料表事業名稱為憲輝洗車廠，職位為負責人之妻；另林正旺之客戶資料表載明：詳細職業：汽車保養、修護，商號或服務處：憲輝汽車保養洗車廠，職位：負責人。黃秋涼之客戶資料表載明：商號或服務處：憲輝汽車保養廠、洗車廠，職位：負責人之妻。凡此有被上訴人所提出之林正旺、黃秋涼之個人資料表及客戶資料表附卷可按。另依林正旺於貸款時所具聲明書復明載：「土地座落：新南段1之16號」、「擔保物上之鐵皮屋，確為連帶保證人林正旺所有」，此亦有本院93年度執字第17510號執行卷內所附之聲明書可稽。林正旺於原審94年4月27日審理時雖證稱：聲明書不是渠筆跡，當時是為了要借錢才簽聲明書；渠在借款時向被上訴人陳報的職業有說在新南段1之16地號土地隔壁經營汽車保養廠，但實際上經營者是原告 (即上訴人)，那是因為沒有其他正當行業所以才這樣說等語。惟據林正旺於當日作證時另稱：88年、
89 年間渠在健康路經營紅磨坊西餐廳等語，既如此，怎會無正當職業而需編造經營憲輝電機行以求通過貸款審核？證人林正旺所述前後矛盾，殊難採信。
(七)上訴人雖主張伊於87年承租新南段1之14、1之15地號土地，後因不敷使用才又於89年4月向黃秋涼承租1之16地號土地擴大營業等語，並據提出房屋租賃契約書2份為證。按承租人依租賃契約有支付租金之義務，此參民法第421條規定即明。上訴人既主張自87年間起即向他人承租土地經營憲輝電機行，自有給付租金之義務，惟上訴人對伊於87年起至被上訴人93年5月24日聲請強制執行新南段1之16地號土地期間內曾給付租金之事實，並無證據為證。且上訴人91年6月4日即向台灣土地銀行北台南分行申請開設支票存款帳戶，此有台灣土地銀行北台南分行95年1月5日北南存字第0950000009 號函及所附存款印鑑卡、支票存款往來約定書、支票存款開戶申請書可憑；另上訴人至遲於90年2月20日即向陽信商業銀行之前身台南市第五信用合作社申請開設支票存款帳戶，亦有陽信商業銀行西華分行95年5月12日陽信西華字第9500000053號函及所附上訴人簽發，發票日為90年2月20日至92年8月31日之支票影本為證。而上訴人雖主張伊自90年間開始以伊向陽信商業銀行申請開戶之支票支付租金，然依上開陽信商業銀行函覆本院之支票影本，其中並無上訴人所提之房屋租賃契約書中出租人黃秋涼或李裕乾之支票提示紀錄，而依前開陽信商業銀行西華分行之函所附支票影本所示，上訴人自90年11月1日至91年10月1日於每月1日簽發面額20,000元之支票並存入訴外人王美文於建華商業銀行台南分行所開設之00000000號帳戶內，此有建華商業銀行台南分行95年6月14日 (95)建華銀台南字第0020號函及所附申請書、存褶存款歷史往來明細查詢一覽表為據。而上訴人就所簽發之支票為何由王美文兌領或所交付用以支付租金之支票究係由何人提示均無法明確說明，則上訴人主張伊自90年間起確有以陽信商業銀行申請開戶之支票支付租金之事實，自難採信。衡諸上訴人主張自87年起即承租土地經營憲輝電機行，並於90年及91年間即分別於台南市第五信用合作社及台灣土地銀行開設支票存款帳戶，且上訴人亦主張自90年間開始以陽信商業銀行開戶之支票支付租金，惟伊就曾以支票支付租金之事實均未能舉證以實其說，則上訴人所主張於87年承租台南市○○段第1之14、1之15地號土地，及於89年間向黃秋涼承租1之16地號土地，均不足採。又上訴人雖併主張伊自93年6月至95年2月曾以向台灣土地銀行北台南分行申請開戶之支票給付租金，並申請向該行調取支票影本等語，惟上訴人主張之前開期間，時間在被上訴人聲請強制執行林正旺所有新南段1之16地號土地之後，縱有簽發支票交付出租人提示之事實，亦非無可能出於阻礙新南段1之16地號土地遭本院強制執行之意圖下所為，不能作為上訴人承租土地經營憲輝電機行之證明，茲本件上訴人就伊在被上訴人聲請強制執行之前確曾交付支票以支付租金之事實既無證據，則所聲請調閱93年6月以後簽發支票之資料，並無助於本件上訴人是否承租土地經營電機行之認定，自無調閱之必要。
(八)依前所述，上訴人所聲請訊問證人莊清發、林正旺，與上訴人之親等相近，且林正旺與上訴人關係密切，復為系爭建物所坐落新南段1之16地號，且遭被上訴人聲請強制執行之土地所有人，且上訴人就興建系爭建物之資金來源、給付方式，均無證據為證，而所聲請訊問之證人林玉桂所證，復與上訴人93年11月24日所具強制執行聲明狀內容不符，另憲輝電機行87年12月24日之營利事業登記資料雖登記上訴人為負責人，然此與上訴人向英商渣打銀行股份有限公司台北分公司、第一商業銀行申請信用卡時所記載之職業職位不同，而上訴人就何時經營憲輝電機行之陳述亦前後不一，再參上訴人之年齡尚輕，經驗尚淺，能否於二十餘歲年紀經營汽車保養廠，亦足存疑；何況依林正旺、黃秋涼於貸款時所填載之個人資料表、客戶資料表所載均以林正旺為憲輝汽車保養廠負責人，且上訴人既主張分別自87年承租新南段1之14、1 之15地號土地，及自89年承租1之16地號土地經營憲輝電機行，惟就87年迄被上訴人93年5月24日聲請強制執行前長達6年期間之租金卻無任何給付證明，實堪認定憲輝電機行實際經營者另有其人，上訴人僅為掛名負責人。茲上訴人既掛名為憲輝電機行負責人，則伊於89年至92年申報所得時，以憲輝電機行為扣繳單位，自甚合理，故不能以此認定上訴人為憲輝電機行之實際經營者。否則以上訴人89年至92年申報之營利所得分別僅130,896元、116,496元、73,296元、73,296元，93年則完全無憲輝電機行之營利所得，此有本院調閱之稅務電子閘門財產所得調件明細附卷可據；依上訴人申報資料，恐怕連支付所聲稱承租1之14、1之15、1之16地號之土地租金尚嫌不足，豈有可能經營數年不輟？
(九)綜此，上訴人所述伊出資興建系爭建物以經營憲輝電機行，為不可採；本院民事執行處依系爭建物所坐落之位置、及林正旺於貸款時所具聲明書等證據，於形式審查後認屬債務人林正旺所有，而併予強制執行，難謂其程序上有何違誤。從而，上訴人請求確認系爭建物為伊所有，及本院就系爭建物所為之強制執行程序為無效，均無理由，應予駁回。
五、備位之訴得心證之理由：
(一)按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。強制執行法第15條定有明文。本件上訴人以強制執行程序之債權人即被上訴人為對造提起本件第三人異議之訴，合於強制執行法第15條之規定，其當事人適格即無欠缺，被上訴人抗辯上訴人所提第三人異議之訴為當事人不適格，尚屬無據。惟查上訴人關於備位請求之聲明為：鈞院93年度執字第17510號強制執行事件就系爭建物所為之執行拍賣價金應給付上訴人。經受命法官命上訴人就備位聲明之性質或請求給付之義務人加以說明，上訴人主張：備位之訴訴之聲明比較像是形成之訴，如果主張是給付之訴會很奇怪等語。然按形成判決，直接足生創設、變更或消滅法律關係之效力。(最高法院71年度台上字第4010號判決參照)而上訴人主張之備位聲明，係請求判決將系爭建物之執行拍賣價金應給付上訴人，既言「給付」上訴人，自係要求義務人履行將價金交付上訴人之義務，其備位聲明所主張目的之達成，仍有待義務人履行交付義務，此與形成判決乃經法院判決直接創設、變更、消滅法律關係，不待他人之給付行為即能達成目的者有別，茲上訴人既主張備位之訴之性質為形成之訴，然所主張訴之聲明卻又係請求為一定給付行為，二者顯有矛盾，上訴人備位之聲明，難謂洽當。
(二)再查，上訴人提起備位之訴，主要依據係系爭建物為伊所有，經本院93年度執字第17510號強制執行拍賣，由訴外人拍定，其價款77,800元尚提存於本院提存所，參照司法院院字第2776號解釋，請求交付賣得價金。而按強制法第15條所定第三人異議之訴，以排除執行標的物之強制執行為目的，故同條所謂強制執行程序終結，係指對於執行標的物之強制執行程序終結而言，對於執行標的物之強制執行程序如已終結，則雖因該執行標的物之賣得價金不足抵償執行名義所載債權之全部，致執行名義之強制執行程序尚未終結，第三人亦不得提起異議之訴，對於執行標的物之強制執行程序，進行至執行名義所載債權之全部或一部，因對於執行標的物之強制執行達其目的時，始為終結，故執行標的物經拍賣終結而未將其賣得價金交付債權人時，對於該執行標的物之強制執行程序，不得謂已終結，第三人仍得提起異議之訴，但已終結之拍賣程序不能依此項異議之訴有理由之判決予以撤銷。故該第三人僅得請求交付賣得價金，不得請求撤銷拍賣程序，固有司法院院字第2776號解釋可參。惟本件上訴人主張系爭建物為伊所出資興建，所有權為伊所有，既不可採，已如前述，則上訴人依司法院院字第2776號解釋，請求系爭建物之執行拍賣價金應給付上訴人，於法自有未合，自應予以駁回。
六、綜上，本件上訴人主張系爭建物為伊所有，不足採信，則上訴人依先位聲明請求確認系爭建物為上訴人所有，與本院93年度執字第17510號強制執行事件就系爭建物所為之強制執行程序為無效，及於上訴程序中以備位聲明追加請求本院93年度執字第17510號強制執行事件就系爭建物所為之執行拍賣價金應給付上訴人，即屬無據，均應予以駁回。原審以上訴人不能證明系爭建物為其所有為由，對上訴人之先位聲明為敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、又兩造法律關係及事實已臻明確，其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 16 日
民事第四庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 童來好法 官 林富郎以上正本證明與原本無異本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 8 月 16 日
書記官 卓春成