臺灣臺南地方法院民事判決 94年度簡上字第120號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 王奕祺律師被上訴人 丙○○訴訟代理人 乙○○被上訴人 戊○○上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國94年6月29日臺灣臺南地方法院新營簡易庭94年度營簡字第153號第一審判決提起上訴，經本院於95年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人死亡者，承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第175條定有明文。本件被上訴人蘇照雄於民國（下同）94年7月8日即本件訴訟中死亡，其繼承人為戊○○，並辦畢土地繼承登記，有戶籍謄本、土地登記謄本各1份可稽，是上訴人具狀聲明被上訴人戊○○承受訴訟，業經本院送達於他造，核與前揭規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠本件原審被告蘇照雄於94年7月8日意外死亡，有臺灣臺南
地方法院檢察署相驗屍體證明書94年南相甲字第070803號可稽，而其繼承人有次女蘇叔雅、長子戊○○、次子蘇燦隆、及配偶蘇袁素金4人，原應由該4人承受本件訴訟，惟因蘇照雄所有坐落臺南縣○○鎮○○○段○○ ○號土地、地目旱、登記面積3,953平方公尺（下稱系爭土地）之應有部分已由戊○○單獨取得，其他繼承人自與本案無涉，合應先予敘明。
㈡本件原審駁回上訴人在第一審之訴之理由係以上訴人及被
上訴人戊○○之被繼承人蘇照雄及訴外人乙○○於93年5月21日所訂之協議書係有效之分割協議（下稱系爭協議書），是以上訴人不能再起訴主張分割云云，而在判決理由認為在臺南縣調解委員會調解時，訴外人乙○○係代理被上訴人丙○○並提出委任書，且在現場被上訴人丙○○亦曾到場，足以認定乙○○係丙○○之表見代理人，其所為之協議書自應認為係代理丙○○所為為其論據，但查：
⒈關於上訴人與共有人蘇照雄（已死亡）及訴外人乙○○
於93年5月21日簽立協議書之經過，有證人即代書甲○○於原審法院之證詞：「當日調解委員會的人通知伊說已調解好了找我辦理分割，但是到調解委員會時兩造還是沒有調解好，就我的了解是因為土的問題，我到現場兩造也都沒有簽調解成立書，後來一直調解不成，蘇照雄夫妻請我到現場去看，當時去土地現場，丁○○、乙○○、丙○○與蘇照雄就土壤部份爭執很久，後來丙○○就先走。原來土地是沙質地，乙○○請人來填土的，起先蘇照雄不同意如果他分到乙○○的土地，乙○○可以把他填土的土挖回去，後來蘇照雄同意乙○○挖回去所以才寫這份協議書，簽這份協議書時丙○○沒在現場也沒有委託書，協議書一部份去調解委員會寫的，但當時調解委員不在場，是雙方私下協議的，後來去現場有再補有關土壤部份」，合先敘明。
⒉原審認為調解委員會調解本件共有物分割時共有人丙○
○有到場，但兩造均知係調解土地之分割且已書寫部分協議書，至現場再加上土壤部份，是以應認分割協議已成立而駁回上訴人之論，然查：
⑴自證人甲○○之證詞，兩造在臺南縣白河鎮調解委員
會並未成立調解，而兩造再至現場時由於對於協議內容仍有爭議，因此共有人之一即被上訴人丙○○即行離去，嗣後再因蘇照雄之讓步願將填地部份返還吳茂桐始寫成協議書，由斯可證書立協議書時被上訴人吳淑敏已不在場，也未出具委託書委任乙○○代理，因此該協議書未經所有共有人或共有人之代理人簽章，依法自非合法，既不合法該協議書自非有效，從而上訴人提起本件訴訟，請求分割共有物，自無不合，原審駁回上訴人之訴，自非合法。添⑵原審雖以乙○○雖未提出被上訴人丙○○之委任書，
但應認為表見代理，其簽定之協議書仍係合法成立云云，然查被上訴人丙○○於甲○○代書應邀至現場時仍親自到場，並與其他共有人協商分割內容，因各共有人間意見不一，協議未成而離去，足證在現場協議係由丙○○本人與其他共有人協商分割內容，並未授權乙○○為其代理人，否則焉有被上訴人丙○○本人親自到場與其他共有人協議之理，既如是則表示在現場之協議，被上訴人丙○○並無委任乙○○為代理人之意思，乃由其親自與其他共有人協商，而在協商未成即離去，亦未表示授權由乙○○代理，自不能推想乙○○為其代理人，原審此一認定既與現場情形不符，自非合法。蓋表見代理之所以推定有代理權係為交易安全所設之例，但如授權人本人與其他共有人就協商內容意見不能一致而不再協商而離去之事實，除非另有授權之表示，自不能認其有授權他人為表見代理人意思，原審之推定既與本人之意思不合，其非合法昭昭殊明，原審未斟酌證人所陳現場整個協議經過而認定乙○○有代理人之權限。原判決既未審酌本件共有人當日在現場討論分割方案時，共有人即被上訴人丙○○本人親自在場與其他共有人磋商而未能意見一致始離開。此一事實不僅證人甲○○在原審法院證實即被上訴人之訴訟代理人乙○○在原審法院亦已自承在卷，足證當日在現場係被上訴人丙○○本人親自與其他共有人洽談分割方案，並未委任乙○○為代理人之事實，而在丙○○離開後乙○○與其他共有人間之磋商既未經丙○○再予授權，自不能認其為代理人，原審對此未予審酌，當然違背法令。添⑶原判決認定乙○○就與其他共有人成立分割協議時雖
未經被上訴人丙○○之授權，但可認定為被上訴人吳淑敏之代理人，是以協議書仍係有效云云，但就協議經過係由丙○○本人親自與共有人即上訴人及被上訴人蘇照雄協商分割方案未成始離去，且在離去之前並未委託乙○○為其代理人繼續洽談之事，是則乙○○根本未獲代理權之授予，且在被上訴人丙○○已不繼續洽談而離開後始與其他共有人再磋商及成立協議，如何可認定係表見代理之事並無任何說明。原判決就被上訴人丙○○在現場親自與其他共有人商洽和解未成始離去，且未再授權予乙○○繼續協商之事實，既經在場證人甲○○在法院證實，原審法院就此並無任何說明即推想乙○○有代理權。原判決就被上訴人吳淑敏係親自與其他共有人協商無結果而離去，而未再授予乙○○代理權之事實，並經上訴人於原審已一再主張，而原審對此並未任何說明上訴人之主張不可採信之理由，自屬判決理由不備而違背法令。
⒊尤有進者，上訴人於原審因地政機關實測結果面積較登
記面積減少而請求判決更正之請求，則以兩造既協議分割成立，則不得再為分割判決，並依地籍測量實施規則第232條規定應由主管機關核准始得更正而認定上訴人之請求無據而予駁回亦屬違背法令。蓋土地面積經實測結果發覺與登記面積不符而請求更正登記時地政機關例皆依判決而更正登記無需再由地政機關之主管機關辦理，為法院歷來所有判決之一致見解，地政機關亦均依法院判決辦理更正，絕無需由其上級機關更正之事實，更因地籍測量實施規則係行政命令之一，自不能違背法院判決，原審法院此部份判決亦係違反法令，而應廢棄。
另雖然臺南市政府有函示地政機關可以逕行辦理更正登記，但是因為地政事務所到現在還沒有辦理更正登記，所以上訴聲明還是要請求被上訴人協同辦理更正登記。
㈢為此聲明：⒈請求判決原判決廢棄。被上訴人丙○○、戊
○○應協同上訴人就共有之臺南縣○○鎮○○○段○○○號土地面積3,938（上訴人誤繕為3,953）平方公尺，更正為3,815平方公尺。⒉兩造共有之臺南縣○○鎮○○○段○○○號土地、地目旱、面積3,815平方公尺，應按附圖所示方法為分割，甲部份1,271平方公尺由上訴人取得，乙部份1,272平方公尺由被上訴人丙○○取得，丙部份1,272平方公尺由被上訴人戊○○取得。
二、被上訴人丙○○抗辯：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠證人甲○○之證述有疑義，被上訴人丙○○已授權訴外人乙○○代為簽立系爭土地分割協議：
⒈本件土地分割協議一開始，於白河鎮調解委員會時，被
上訴人即本件土地共有人丙○○即已簽立「委託書」明示欲「委託乙○○代理本人行使調解事項表示之權利與意見」，此之「調解事項」指的當然就是系爭土地分割協議事項；嗣雖因調解過程中產生部分爭議而未能立即在調解會議中簽妥協議書，然被上訴人丙○○授權委託訴外人乙○○全權代理系爭土地分割協議之意思並未改變，故縱然最後共有人簽協議書時丙○○本人並沒有在現場，也沒有再付一次委託書，然依當事人真意，共有人即被上訴人丙○○確有授權委託乙○○代為簽定系爭土地分割協議之權利。
⒉依證人甲○○之證述，尚有部分脫漏，蓋分割協議時即
93年5月21日上午10時30分時，在白河鎮調解委員會已寫委託書委由乙○○代理被上訴人行使調解事項表示之權利及意見。協議書及分割圖是在調解委員會寫好畫好分割圖，同日上午10時30分至11時間到現場勘查後，復更改約定：「6米路更正為4米路」、「乙○○可以把他屯的土挖回去」，當時三人同意以甲○○車頭為桌子蓋章，協議書於同日上午11時至下午2時間完成，並約定隔天各自拿土地所有權狀及印章委託甲○○辦理分割事項。被上訴人於93年6月13日下午4時拿回前開所有權狀及印章，是應認證人之證述尚有爭議。
㈡系爭土地之分割協議，縱使最後共有人簽協議書時被上訴
人丙○○並沒有在現場，也沒有再付一次委託書予訴外人乙○○，然因整個協議過程中，系爭土地共有人均有到調解委員會共同調解系爭土地之分割事宜，被上訴人丙○○本人與乙○○亦有同到場，且於調解委員會中有先授權委託乙○○有權代理協議分割一情，則兩造顯然均知悉欲調解系爭共有土地之分割，並已在調解現場書寫一部份，後又至系爭土地補載有關土壤部分，是最後乙○○雖未以本人被上訴人丙○○名義簽署分割協議書，惟實際上其當然有代理本人之意思，且為相對人即其他共有人所明知，本件系爭土地之分割協議自屬有效成立，上訴人自不得再行起訴請求。
㈢上訴人於原審起訴時僅請求分割共有物，而非上訴時所稱
之土地地籍圖面積更正；且依據地籍測量實施規則第232條規定應由縣主管機關核准後始得更正，其更正登記之請求自屬無據。
㈣為此聲明：⒈駁回本件上訴。⒉訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人戊○○抗辯：同意上訴人之請求。
參、兩造不爭執之事實：㈠坐落臺南縣○○鎮○○○段○○○○號、登記面積3,938平方
公尺、地目旱之土地，為上訴人丁○○、被上訴人丙○○、戊○○三人共有，應有部分各為3分之1。
㈡系爭土地於93年10月8日，經臺南縣白河地政事務所測量結果，面積僅為3,815平方公尺。
㈢兩造就系爭土地之分割，曾於93年5月21日，在白河鎮調
解委員會進行調解。調解時被上訴人丙○○曾出立委託書，委由訴外人乙○○代理其行使調解事項表示之權利與意見。
肆、本件應審究者，乃：一、訴外人乙○○是否代理被上訴人丙○○簽立系爭協議書？二、上訴人請求被上訴人協同辦理更正登記系爭土地面積，是否有理由？三、上訴人請求就兩造共有系爭土地按如附圖所示，於北方鄰路部分，由兩造均分寬度三分之一為分割之方式，是否有理由？四、原審被告蘇照雄於第一審判決後，上訴人提起上訴前死亡，由被上訴人戊○○繼承系爭土地並承受本件訴訟，被上訴人蘇照雄於審理中同意上訴人之請求，其效力為何？茲說明如下：
一、按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。民法第103條第1項定有明文。又代理人雖未以本人名義或明示以本人名義為法律行為，惟實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知者，自仍應對本人發生代理之效力，此即所謂之「隱名代理」。最高法院92年度臺上字第1064號判決可資參照。經查：
㈠證人甲○○分別於原審及本件準備程序中到庭結證稱：93
年5月21日系爭協議書，是我在系爭土地現場所書寫，附圖則在調解委員會畫好的。當初調解委員王文輝於兩造調解時通知我去，他告訴我說有調解成立的案子，要我去辦理土地登記的工作，我到調解委員會的時候，上訴人及乙○○、蘇照雄就系爭土地如何分割還在爭執，好像有提到土壤的問題，後來他們協調出結果後，我再依他們協調的結果畫出協議書的附圖，圖劃好之後，我另外再跟蘇照雄夫妻到現場去看土壤的問題，協議書的內容是在系爭土地現場寫的。我和蘇照雄他們夫妻到現場之後，上訴人和乙○○也到達現場，依據他們的協議在現場寫協議書，請他們蓋章。我和上訴人及乙○○、蘇照雄大概是12點左右離開調解委員會，約12點半左右抵達系爭土地，不久上訴人亦抵達系爭土地，約12點40分乙○○也到達。協議書寫好了之後，乙○○爭執蘇照雄土地上的土是他填的，所以要挖回去，蘇照雄同意後才補上這段文字，最後再就本件協議書及附圖簽名後蓋章。我處理系爭土地的過程中，上訴人及蘇照雄均未爭執乙○○非土地所有權人，他們只是一直在土地的土壤問題爭執，我也是依他們最終協議書的結果製作協議書並繪圖。當初兩造三人有拿1份85年的分管契約給我，所以我一直以為他們都是所有權人。我去調解委員會的時候，被上訴人丙○○有在場過，後來丙○○先行離開，到土地現場的時候丙○○又有過來，作成協議書之前他又離開了，她說要去上班，不論有無丙○○在的場合，他們均爭執一樣的糾紛等語明確。
㈡又兩造就系爭土地之分割，曾於93年5月21日在白河鎮調
解委員會進行調解。調解時被上訴人丙○○曾出立委託書，委由訴外人乙○○代理其行使調解事項表示之權利與意見乙節，為兩造所不爭執，佐以證人甲○○於原審及本件準備程序中之證言，因認系爭協議書固係上訴人、蘇照雄及乙○○於離開調解委員會抵達系爭土地現場後所簽，惟上訴人、被上訴人丙○○及蘇照雄就系爭土地之協議分割爭議，既曾於調解委員會調解，調解時被上訴人丙○○曾出具委託書，委由訴外人乙○○代理其行使調解事項表示之權利與意見，且上訴人、蘇照雄及乙○○離開調解委員會抵達系爭土地現場時間上之密接，抵達系爭土地現場亦係就系爭土地分割一節，繼續為討論。再者，上訴人、蘇照雄及乙○○乃於調解委員會現場就系爭土地之分割協調出結果，並由證人甲○○依其協調的結果繪出系爭協議書的附圖，僅因另有土壤問題的爭執，方前往系爭土地現場，上訴人及蘇照雄於全部過程中均未爭執訴外人乙○○之代理權限等情，因認乙○○於系爭協議書上，雖未以本人名義或明示以本人名義為法律行為，然其實際上有代理本人之意思，且上訴人及蘇照雄為依其情形所明知或可得而知，而為首揭說明隱名代理之情形相當，從而，系爭協議書對上訴人丙○○，自仍發生代理之效力。
㈢再者，無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經
本人承認，對於本人不生效力。無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力。民法第170條第1項、第118條第1項分別定有明文。上訴人雖爭執訴外人乙○○就系爭協議書並無代理權云云，惟所舉證據並不足以實其說，且系爭協議書既經本人即被上訴人丙○○所承認，依法即生效力，上訴人猶爭執系爭協議書無效云云，於法即有未合。
二、土地所有權及其面積，以登記為準，登記之面積如與實際測量所得之面積不符，於共有人間無爭執者，法院固得於地政機關辦理更正登記完畢後，為分割共有物之判決，或逕依原告請求，參考地政機關實測所得之面積判決分割，並於理由欄敘明面積不符情節，待該判決確定後，由當事人持向地政機關聲請一併為更正及分割登記，均毋庸由原告追加聲明，請求更正共有土地之面積後始為判決分割。最高法院93年度臺上字第1635號判決可資參照。本件系爭土地於93年10月8日經臺南縣白河地政事務所測量結果，面積為3,815平方公尺，與登記面積3,938平方公尺固有不符，惟系爭土地之共有人即兩造就系爭土地實際之測量面積均無爭執，從而依據上開最高法院判決之意旨，兩造即得於判決確定後，持向地政機關一併為更正登記之申請，故上訴人請求被上訴人協同上訴人就共有之系爭土地面積辦理更正登記為3,815平方公尺，即無理由。
三、各共有人得隨時請求分割共有物，為民法第823條第1項前段所明定，此項規定，旨在消滅物之共有狀態，以利融通與增進經濟效益。不動產共有人協議分割後，非有辦理分割登記請求權之消滅時效完成，共有人中有為消滅時效完成之抗辯而拒絕給付，該協議分割契約無從請求履行，協議分割之目的無由達成之情形，始認為得請求裁判分割（參照最高法院81年臺上字第2688號判例）。兩造間系爭協議書有效已為前述，從而，上訴人另訴請兩造共有系爭土地，按如附圖所示方法為裁判分割，即無理由，應予駁回。
四、按訴訟標的對於共同訴訟之個人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第56條第1款定有明文。本件被上訴人蘇照雄於94年7月8日即訴訟中死亡，其繼承人為戊○○並經他造聲明承受訴訟。然上訴人、被上訴人丙○○及被繼承人蘇照雄間93年5月21日所書立系爭協議書既經兩造爭執其效力，從而被上訴人戊○○於本件審理中雖表示同意上訴人之請求，惟依前揭規定，共同訴訟人中一人所為之不利益行為，其行為對於全體不生效力，故應視為全體未為同意，自不待言。
伍、綜上，上訴人請求：一、原判決廢棄。被上訴人丙○○、戊○○應協同上訴人就共有之臺南縣○○鎮○○○段○○○號土地面積3,938平方公尺，更正為3,815平方公尺。二、兩造共有之臺南縣○○鎮○○○段○○○號土地、地目旱、面積3,815平方公尺，按如附圖所示之方法為裁判分割，即屬無據，不能准許。原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 5 月 2 日
民事第三庭 審判長法 官 張季芬
法 官 黃翰義法 官 黃莉莉以上正本證明與原本無異本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 5 月 2 日
書記官 陳美萍