臺灣臺南地方法院民事判決 94年度簡上字第44號上 訴 人 甲○○視同上訴人 丙○○被 上訴人 乙○○訴訟代理人 許世烜律師上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於民國93年11月30日本院新營簡易庭93年度營簡字第444號第一審簡易判決提起上訴，經本院於民國94年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
（一）按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1款定有明文。又按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，上訴期間固自各人受判決之送達時始各別進行，惟其中一人已在其上訴期間內提起上訴者，視與全體在上訴期間內提起上訴同，他共同訴訟人無論已否逾其上訴期間，均不必再行提起上訴，得逕行加入於嗣後之上訴程序（參照最高法院18年上字第848號、20年上字第1520號、21年抗字第346號判例要旨）。經查，本件分割共有物訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之兩造必須合一確定，其中上訴人甲○○已於法定期間內提起上訴，參諸上開判例意旨，上訴人丙○○雖未上訴，應視同提起上訴，合先敘明。
（二）本件上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：
（一）坐落臺南縣新營市○○段126之72地號土地上之建號5467之1號、門牌號碼「臺南縣新營市○○路○○○號」建物，為一棟四層樓ＲＣ造、磚木造建物其中的第三層面積113點98平方公尺、第四層面積122點45平方公尺、附屬建物（陽台）面積16點87平方公尺，為兩造所共有，應有部分各為3分之1（以下簡稱「系爭建物」）。而其第一、二層（含騎樓）部分為坐落同地號土地上之建號5467號、門牌號碼「臺南縣新營市○○路125之2號」，則為訴外人卓蘇淑芬所有。系爭建物無因使用目的不能分割情形，兩造亦無不分割契約，為此訴請分割系爭建物。又系爭建物僅為第
三、四層部分，應以變賣分配價金之方法分割為適當。
（二）上訴人甲○○雖辯稱系爭建物被上訴人之應有部分3分之1是伊信託登記與被上訴人云云，並曾於原審提起93年度營簡字第5號請求返還信託物事件。惟查，上訴人甲○○主張之信託關係係純為杜撰不實之詞，原告否認該信託關係存在，況上訴人甲○○另案提起之訴訟業經撤回，並未取得該建物應有部分之登記，被上訴人仍為系爭建物共有人，上訴人甲○○依據信託關係為妨礙分割之抗辯，依最高法院67年臺上字第3131號判例要旨，其抗辯顯無理由。
（三）系爭建物原本共同出租訴外人肯德基速食店，但上訴人甲○○要求租金全部歸他取得，因此，訴外人肯德基速食店只好將租金提存，又兩造共有人無法協議分割系爭建物，爰依民法第823條第1項前段、第824條第2項第2款提起本件訴訟，原審依被上訴人之聲明，採變價分割方式，判決系爭門牌號碼「臺南縣新營市○○路○○○號」即坐落臺南縣新營市○○段5467之1建號建物，准予變賣分割，並依兩造應有部分比例分配價金，並無不當或違法，本件上訴無理由。並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
（一）上訴人甲○○部分：
１、不同意分割系爭建物，被上訴人並非系爭建物之共有人。查系爭建物為上訴人甲○○出資建築，於民國75年5月20日由上訴人甲○○將系爭建物應有部分3分之1信託登記給被上訴人，目的係為規避風險，並非贈與。上訴人甲○○業已解除與被上訴人間之信託契約關係，並於92年12月26日於原審起訴請求被上訴人返還信託物即原審93年度營簡字第5號訴訟，被上訴人既非所有權人，自不得提起本件分割共有物訴訟。
２、上訴人甲○○於73年9月20日向訴外人沈瑞慶購買坐落新營市○○段126之72地號土地及其上同段5467建號建物，定約金係向同學即訴外人戴耀光借用，再依契約書約定按期給付，而訴外人卓蘇淑芬乃擔任見證人。查新營段5467建號建物，原本為二層樓建物，嗣後始增建第三、四層即系爭建物，系爭建物興建完工後，其中新營段5467建號即第一、二層部分，由訴外人蘇淑芬及三女兒卓杏華開新口味食品店，因債務關係，每天收入不敷償還債務人之收取，才將建物出租與全國攝影公司，經過三年停租後，再出租與肯德基速食店。但被上訴人不顧父女之情寄發存證信函，稱其有3分之2之權益，其實上訴人丙○○亦不知此事，因此去函並與肯德基速食店聯絡沒結果之情況下，於92年訴請肯德基速食店遷讓房屋，肯德基速食店再與訴外人卓蘇淑芬商議結果，雙方同意每月租金由肯德基速食店提出九萬元補貼訴外人卓蘇淑芬在嘉義中埔農會借款14,000,000 元之利息至今，但好景不長，被上訴人又提起本件訴訟，欲將信託物佔為己有，將上訴人甲○○趕出門外，且欲將肯德基速食店已簽訂之合約毀約。上訴人甲○○信託於被上訴人之房屋尚有復興路511巷41號、511巷65弄3之5號4樓。
３、5467建號建物上訴人甲○○購買後無力繳納增值稅及契稅，延至74年3月13日才繳，為規避風險才將系爭建物基地即新營段126之72地號土地暫信託登記與被上訴人，將系爭建物之應有部分各3分之1暫信託登記與被上訴人與上訴人丙○○名下，並非贈與。如係贈與，被上訴人即會主張租金亦有一份歸屬於她，且何以出租至今租金均由訴外人卓蘇淑芬取走，足徵係信託登記至明。而5467建號購買後因尚未繳納契稅及增值稅，故欲改建需經土地所有人即訴外人沈楓標之同意，故於74年8月間經訴外人沈楓標出具同意書，而向臺南縣政府提出申請，申請人即為上訴人甲○○，另建築執照及使用執照之起造人均為上訴人甲○○。本件被上訴人、上訴人丙○○及訴外人卓蘇淑芬曾於86年9月3日開家庭會議，擬有切結書足以證明系爭建物確屬信託登記者。
４、系爭建物自82年9月起至85年9月11日止，均由上訴人甲○○繳納利息，係因年高無力繳息，逾期繳納至88年止，華南商業銀行去函臺北地方法院將肯德基速食店提存之租金清償本金、利息，嗣後又未經上訴人甲○○之同意再以上訴人丙○○為借款人，被上訴人及訴外人卓蘇淑芬為連帶保證人，向華南商業銀行借款六百萬元，另被上訴人向第三者貸款5,000,000元，均提供予訴外人卓蘇淑芬使用，此筆借款之利息當然由其等繳納。起初系爭建物於75年6月9日信託登記予被上訴人及上訴人丙○○時，其等並不知情，房屋稅、地價稅及貸款利息均由上訴人甲○○繳納，嗣因上訴人甲○○與訴外人卓蘇淑芬間就5467建號建物請求更名登記事件提起訴訟，被上訴人及上訴人丙○○方知系爭建物之所有權登記情形。
５、查上訴人甲○○居住於系爭建物四樓，如採變價分割方案，將使上訴人甲○○無處可住，是為損人利己之方案，原審採變價分割方式，顯非公允。如系爭建物依法須分割，應採如附圖所示之原物分割方式，即將如附圖所示編號甲及Ａ部分，分歸上訴人甲○○取得所有；編號丙及Ｃ部分分歸被上訴人取得所有；編號乙及Ｂ部分分歸上訴人丙○○取得所有，陽臺部分由兩造按應有部分比例保持共有。較為公平等語，資為抗辯。並聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
（二）上訴人丙○○部分：上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，惟據其先前所提出之書狀聲明、陳述如下：
１、兩造係父女關係，系爭建物及土地均為伊父母即上訴人甲○○及訴外人卓蘇淑芬共有之財產，只是部分登記於被上訴人及伊名下，系爭建物既非被上訴人所有，被上訴人即無權訴請裁判分割，因此，不同意分割系爭建物。
２、又訴外人卓蘇淑芬以系爭建物為抵押物擔保，由上訴人丙○○擔任借款人向華南商業銀行新營分行借款，因此，如鈞院判決准予變賣分割時，應先償還該抵押貸款等語，資為抗辯。並聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）坐落臺南縣新營市○○段126之72地號土地上之系爭建號5
46 7之1號、門牌號碼「臺南縣新營市○○路○○○號」建物，為一棟四層樓ＲＣ造、磚木造建物其中的第三層面積113點98平方公尺、第四層面積122點45平方公尺、附屬建物（陽臺）面積16點87平方公尺，於75年1月9日、75年6月9日分別以建物第一次登記為原因，登記為上訴人甲○○、丙○○所有，應有部分各為3分之1，75年6月9日以建物第一次登記為原因登記為被上訴人所有，應有部分3分之1。
而其第一、二層（含騎樓）部分為坐落同地號土地上之建號5467號、門牌號碼「臺南縣新營市○○路125之2號」，則為訴外人卓蘇淑芬所有。此有被上訴人所提出之建物登記謄本附於原審卷可稽。
（二）上訴人甲○○另曾於原審提起93年度營簡字第5號請求返還信託物事件，主張系爭建物被上訴人之應有部分3分之1是伊信託登記與被上訴人，請求被上訴人將系爭建物所有權應有部分3分之1移轉登記予伊，惟上開返還信託物訴訟業經上訴人甲○○撤回訴訟在案。
四、得心證之理由：本件兩造之爭點在於：（一）被上訴人是否為系爭建物之共有人而得提起本件分割共有物訴訟？（二）系爭建物應如何分割？
（一）被上訴人是否為系爭建物之共有人而得提起本件分割共有物訴訟：
１、按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文；又依土地法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條亦定有明文。原始取得，係就未經登記之不動產，如為起造人，方有原始取得之情形。又提起分割共有物之訴，參與分割之當事人，以共有人為限。請求分割之共有物，如為不動產，共有人之應有部分各為若干，以土地登記總簿登記者為準，雖共有人已將其應有部分讓與他人，在辦妥所有權移轉登記前，受讓人仍不得以共有人之身分，參與共有物之分割（參照最高法院67年台上字第3131號判例要旨）。
２、經查系爭建物於75年6月間辦理建物第一次登記時，即按兩造應有部分比例登記予兩造共有，有建物登記謄本可稽，依民法第758條及土地法第43條規定，自應認為被上訴為系爭建物之共有人。上訴人甲○○雖辯稱：伊為系爭建物之原始起造人，系爭建物為伊所有云云，提出系爭建物之建造執照、變更使用執照、增建系爭建物之同意書憑。惟查，依土地登記規則第79條第1項第2款之規定「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照，但申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件」，足見申請建物所有權第一次登記者，雖以使用執照所載起造人為原則，但非不得以起造人以外之人為第一次登記之所有權人，況上訴人甲○○亦為系爭建物之第一次登記所有權人之一，因此，尚難以上開文件記載之起造人為上訴人甲○○，即認上訴人甲○○為系爭建物全部之唯一所有人。
３、次查，上訴人甲○○雖抗辯被上訴人取得系爭建物所有權應有部分3分之1，乃係上訴人甲○○所信託登記云云，提出被上訴人86年9月3日所書立切結書一紙為憑。然查前開建物登記謄本上並未註明登記原因為信託登記，此參該建物登記謄本即明。又上訴人甲○○另案起訴請求被上訴人返還信託物即系爭建物，業經上訴人甲○○撤回訴訟在案，此為兩造所不爭執，尚難遽認系爭建物被上訴人應有部分3分之1確為上訴人甲○○所信託登記。至於上訴人甲○○所提出被上訴人86年9月3日所書立切結書一紙，觀其內容，所載信託登記之不動產係指臺南縣新營市○○路○○○號坐落之基地（土地）全部及臺南縣新營市○○路○○○巷○○○號一、二樓建物，並未及於系爭建物，有上訴人甲○○於原審所提出之切結書可憑，該紙切結書尚無從證明系爭建物被上訴人應有部分3分之1為上訴人甲○○所為信託登記者，至於上訴人甲○○辯稱系爭建物由訴外人卓蘇淑芬出租予訴外人肯德基速食店，租金由訴外人卓蘇淑芬取走云云，縱認屬實，惟查租賃契約為債權契約，非為物權契約，其出租人不以所有權人為限，因之尚難以系爭建物係由訴外人卓蘇淑芬出租收益，據以否定被上訴人之所有權，因之上訴人甲○○前開所辯，亦難憑採。
４、至於上訴人丙○○另抗辯系爭建物乃上訴人甲○○及訴外人卓蘇淑芬共有之財產云云，未據提出任何證據以實其說，且依上訴人丙○○所提出，由訴外人卓蘇淑芬所出具之切結書記載：「本人卓蘇淑芬於民國88年12月至89年1月份間，以丙○○為借款人，乙○○、卓蘇淑芬為連帶保證人向華南銀行新營分行借貸陸佰貳拾伍萬元正，並提供前三人名下門牌為新營市○○路125、125之1號一Ｆ、二
Ｆ、三、四Ｆ之房地為抵押設定乙事，實係卓蘇淑芬（即本人之貸款），因慮及華銀之原貸款已透過法院執行第三人提存之租金清償結案，目前無貸款之便宜方案。」有切結書附於原審卷及本院卷可稽，依該紙切結書之上開內容，亦指出系爭建物（即中山路125號3、4樓）與中山路125號1、2樓（即中山路125之2號）建物乃登記於被上訴人、上訴人丙○○、訴外人卓蘇淑芬名下，核與上訴人丙○○所辯系爭建物為上訴人甲○○與訴外人卓蘇淑芬共有等情不相符合，此外，上訴人丙○○復未提出其他積極證據供本院調查，顯未盡其舉證責任，因此，上訴人丙○○此部分抗辯，亦不足採。
５、末查，縱認系爭建物確為上訴人甲○○將應有部分3分之1信託登記於被上訴人名下，惟在未辦妥回復登記予上訴人甲○○名下前，參諸首開判例要旨，共有人提起分割共有物之訴，關於共有人及應有部分之主張，仍應以土地登記謄本之記載為準，因此上訴人抗辯系爭建物乃信託登記於被上訴人，被上訴人不得訴請分割共有物云云，顯不足採。
（二）系爭建物應如何分割：
１、按各共有人，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約定有不分割之期限者，不在此限。共有物之分割，依共有人協議之方法行之；分割之方法，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命為左列之分配：以原物分配於各共有人。變賣共有物，以價金分配於各共有人。民法第823條第1項、第824條第1、2項分別定有明文。查兩造共有系爭建物，應有部分各為3分之1，雖上訴人抗辯系爭建物乃信託登記應有部分3分之1予被上訴人，上訴人甲○○方為真正所有人，被上訴人不能訴請分割系爭建物云云，惟此部分上訴人無法舉證以實其說，且系爭建物現仍登記為兩造共有，則系爭建物自無不能分割之情事，且徵之上訴人甲○○不同意分割，且兩造就分割方法亦各有主張，顯已無法協議分割，則揆諸前揭法條規定，被上訴人訴請裁判分割，自應准許。
２、次按裁判上定共有物之分割方法時，分配原物與變賣之而分配價金，孰為適當，法院本有自由裁量之權，不受任何共有人主張之拘束（參照最高法院29年上字第1792號判例要旨）。又共有物分割之方法，法院應斟酌共有人之利害關係、共有物之性質、經濟效用及公共利益為公平決定。查系爭建物係屬一棟建物的其中第三、四層，其中第三層建物與同段5467建號建物即該棟之第一、二層出租與訴外人肯德基速食店營業之用，第四層則為空屋，且第四層係由建物旁之樓梯與外通行，而第三層則與第一、二層相通之樓梯對外出入，此業經原審於93年6月8日履勘現場查核屬實，有勘驗筆錄附於原審卷可稽，雖上訴人甲○○於本院審理中辯稱：伊均居住於系爭建物之第四層云云，惟未據舉出任何證據以實其說，空言主張已難採信。況上訴人甲○○於本件訴訟中所陳報之送達住所為「臺南縣新營市○○路○○○巷○○弄2之2號」，且本院文書送達至上開處所均由上訴人甲○○本人蓋章收受，有送達證書附於原審卷及本院卷可憑，堪信上訴人甲○○係居住於「臺南縣新營市○○路○○○巷○○弄2之2號」，而非系爭建物第四層，上訴人甲○○上開主張自難採信。查依原審上開勘驗筆錄之記載，系爭建物僅第四層對外有獨立之出入口，而第三層必須經由第一、二層始得對外聯絡，但因第一、二層之建物所有人與系爭建物之所有人並不相同，若原物分割亦不能解決對外通行之問題，且系爭建物係由兩造三人為共有人，又均不同意保持共有，因此，甚難依原物而為分割，若強以原物分割，僅得由其中二名共有人以原物分配，則均會超出其應有部分甚多，且必須有一人不能按其應有部分而為分配，而系爭建物乃位於臺南縣新營市○○路與中山路交界處，地處鬧區，又出租予訴外人肯德基速食店營業之用，此有前揭勘驗筆錄可稽，足證系爭建物價值甚高，然實務上以金錢補償未受分配共有人之鑑定價格均低於市價甚多，因此，對於不能受分配之共有人甚不公平，況亦難抉擇何人不應受分配，是本院斟酌系爭建物之性質、分割後建物之利用、社會經濟效益，認唯有變價分割，由各共有人各按原應有部分比例分配變價所得價金，始能符合公平原則，係最妥適之分割方法。
３、至於上訴人甲○○於93年11月24日所提出分割方案，即如附圖所示之原物分割方式，將如附圖所示編號甲及Ａ部分，分歸上訴人甲○○取得所有；編號丙及Ｃ部分分歸被上訴人取得所有；編號乙及Ｂ部分分歸上訴人丙○○取得所有，陽臺部分由兩造按應有部分比例保持共有。經查，上訴人甲○○所提出之分割方案，係將系爭建物第三、四層均分為三等分，由兩造三人分別取得各層的每一等分，然均由上訴人甲○○取得之部分有對外聯絡樓梯之位置，其餘二人均未分得樓梯部分，雖上訴人甲○○稱系爭樓梯由三人共用，但並未與被上訴人及上訴人丙○○取得之建物相連，出入甚不方便，且系爭建物第三、四層之面積分別為113點98、122點45平方公尺，若各分為三等分，各共有人各層所分得之面積均為三十餘平方公尺，但分屬不同樓層，且區塊並不方正，合併使用上甚不便利，況建物現有結構與配置，例如廚房、洗手間及門窗等，若未位於分得建物區塊之共有人，日後要再興建原所沒有之洗手間或廚房或窗戶，因礙於現有管線、通路，實有困難與不便，顯非妥適公允之分割方案。
４、另上訴人丙○○辯稱：系爭建物如採變價分割方式，變賣所得價金應先清償華南商業銀行新營分行等情。查系爭建物曾於76年5月8日以兩造及訴外人卓蘇淑芬為債務人、以兩造為設定義務人，設定擔保本金最高限額7,500,000元之第一順位抵押權登記予華南商業銀行，有建物登記謄本可稽，因之就系爭建物變賣所得之價金，依法第一順位抵押權人自有優先受償權，惟此乃系爭建物採變價分割方式後之價金分配問題，並非分割方案之主張，其據此為上訴理由，亦無可取。
五、綜上所述，本院認系爭建物依被上訴人所主張之分割方案予以變價分割，較符合全體共有人之利益。原審判令兩造共有系爭坐落臺南縣新營市○○段5467之1建號（門牌號碼為臺南縣新營市○○路○○○號），第三層面積113點98平方公尺、第四層面積122點45平方公尺、附屬建物面積16點87平方公尺之建物准予變賣，就其價金各按兩造應有部分比例即上訴人甲○○、丙○○、被上訴人各為3分之1之比例分配，於法並無違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法436條之1第3項、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 94 年 5 月 31 日
民事第四庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 許蕙蘭法 官 鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 94 年 5 月 31 日
書記官 凌昇裕