臺灣臺南地方法院民事判決 94年度簡上字第49號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 邱超偉律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 蘇新竹律師
張清富律師上列當事人間請求給付會款事件，上訴人對於民國93年11月3日本院臺南簡易庭93年度南簡字第392號第一審判決提起上訴，經本院於民國94年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）被上訴人於民國88年6月10日參加以上訴人為會首，每會新臺幣（下同）20,000元之互助會，會期自88年6月10日至92年2月25日止，起會自88年6月10日開始標會，內標制，共61位會員（含會首），之前會首已先收取其會頭款（以下簡稱系爭合會）。被上訴人於90年10月10日得標（第38次，標金為6,200元），尚餘22會。上訴人並已將得標會款現金1,023,600元，及簽發92年6月10日面額40,000元本票一紙（以下簡稱「系爭40,000元本票」），合計1,063, 600元（死會38人×20,000元＝760,000元，加上22個活會13,800×22＝303,600，760,000＋303,600＝1,063,600元）交付被上訴人取得。惟被上訴人於得標後，僅續繳一期死會會款後，即未再續繳，計被上訴人欠上訴人之會錢金額為21期420,000元（22期扣除已繳1期為21期），然應扣除兩造於鈞院91年度簡上字第99號案成立庭外和解所取得之20,000元、上訴人於臺灣高雄地方法院高雄簡易庭
92 年度雄簡字第2588號確認本票債權不存在事件已主張抵銷之40,000元、及對訴外人黃桂枝聲請本票裁定後聲請
鈞院91年度執字第48138號強制執行事件已收取248元（共僅受償570 元，但應扣除執行費272元），故被上訴人尚積欠上訴人會款359,752元。爰依系爭合會契約之法律關係，請求被上訴人給付359,7 52元，及自92年2月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（二）系爭合會之參加人為被上訴人，非訴外人黃桂枝，蓋依會單所載，係以被上訴人（指甲○○）之名而非訴外人黃桂枝之名為本案合會之會員，且被上訴人既同意以其名義為會員，足認參與本案合會之人應為被上訴人而非訴外人黃桂枝。若係由訴外人黃桂枝參加，則以其自己名義參加即可（上訴人與訴外人黃桂枝為鄰居），何需以遠在臺南縣之被上訴人名義參加？而被上訴人於得標同時，依互助會之約定亦簽發按月依死會每月應繳金額之同額本票16 紙交由上訴人收執，而於日後繳清各該月之應繳死會金額，由上訴人返還各該月份之本票，嗣因被上訴人之每月會錢均是交由訴外人黃桂枝代轉或上訴人至黃桂枝處收取被上訴人交付之會錢，黃桂枝向上訴人表示欲以其所簽發之本票換回被上訴人所簽發之本票，上訴人因其為多年鄰居，且訴外人黃桂枝與被上訴人為母子關係，遂不疑而允其簽發15張本票換回，惟其中一張於90年10月10日所簽發面額20,000元本票（以下簡稱「系爭20,000元本票」）因已交付其他會員，故未更換。被上訴人既持有所換回15張本票（其於另案91年度南簡字第694號、91年度簡上字第99號確認本票債權不存在訴訟中曾當庭提示），可證系爭合會為被上訴人所參加。
（三）系爭合會若為訴外人黃桂枝參加，得標時可直接簽發渠個人之本票予上訴人，何需開立被上訴人之本票？證人黃桂枝證稱係上訴人要求要以出名入會者名義開票云云。若果，上訴人自不可能事後又同意訴外人黃桂枝換票。證人黃桂枝之說法自相矛盾。原審以渠之證言認為系爭合會均委由訴外人黃桂枝代為處理，即認定訴外人黃桂枝為實際之會員，顯有誤解。又上訴人是先以被上訴人所簽發系爭20,0 00元本票聲請本票裁定（91年3月13日日）嗣後再以訴外人黃桂枝之本票聲請本票裁定，因上訴人認為訴外人黃桂枝之換票行為有擔保被上訴人會款之意，故被上訴人未支付死會會款時，上訴人以最簡便法律程序儘速獲償，此本是人之常情，原審以上訴人單純聲請本票裁定之行為即推論上訴人視訴外人黃桂枝為會款之債務人，顯有誤會。
（四）被上訴人參加合會均是委由訴外人黃桂枝代收代付，因此於被上訴人標得會款後，上訴人自係將會款交由訴外人黃桂枝，再轉交予被上訴人，證人陳振興證稱會款由訴外人黃桂枝收取，再轉交予被上訴人，前後並無矛盾之處。況證人陳振興亦明確證稱其交付會款予被上訴人之時間，且原審調取被上訴人之臺灣土地銀行東臺南分行定存帳戶，於90年10月12日當日亦確有700,000元之大額定存存款，經二審調閱活期儲蓄資料，90年10月12日被上訴人有900,000元之現金存入，雖與當時被上訴人取得之1,023,600元之會款不同，惟金額亦相差不多，且依常情一般人取得大筆金額，必會將之存入銀行，但非必全額存入，而有可能酌取部分他用，與證人陳振興所證當日交付被上訴人會金之陳述相符，原審以證人陳振興因不同案件所致陳述不完整之瑕疵即不予採信，實有誤會，被上訴人否認參加系爭合會，應無可採。
（五）證人黃鈺凌於原審所為證詞明顯違反常理而不足採憑，渠證稱700,000元分四次借，分別為400,000元、100,000元、150,000元、50,000元，惟上開金額多係大額，更有達400,000元者，渠證稱均現金借款，未自銀行提領或轉帳，而被上訴人竟隨時備有鉅額現金等待證人黃鈺凌去借，均違背常理。一般人借貸均是有特定及急迫用途，始需借貸以為應急，證人黃鈺凌稱借錢為投資驗車商，而被上訴人稱第一筆400,000元是要投資驗車廠，其餘是要付票款，二者說法已矛盾。證人黃鈺凌所提出訴外人朱國良之存摺，第一筆於89年12月19日之400,000元借款，惟89年12月19日至90年1月5日之期間，並未有大額款項支出，與所謂急用不符。又90年1月15日之100,000元借款，存摺顯示尚有餘額86,000餘元，存入100,000元後共為180,000餘元，惟其後僅支出70,000元，原先餘額即足支應，100,000元借款並無急用及支付票款之事實。再90年1月29日之150,000 元借款，於存摺上為159,000元之存款，已與150,000元借款不符，況90年1月29日之後之存摺紀錄顯示，亦無所謂急用及支付票款情形。另90年3月12日之50,000元借款，90年3月12日後之存摺紀錄多係票據入帳，只有一筆20,000元之支出，因此所謂50,000元之借款顯非急用及支付票款。現金借款又存入銀行，何不直接匯款或轉帳即可，與常理不符，至於被上訴人辯稱其將錢累積起來云云，惟累積現金應存於銀行，待累積到一定數額時再領出或轉帳，不可能將大額現金放於身邊，況被上訴人非不懂使用銀行之人，其說明不合常理。又自89年12月以至90年3月，長達4個月，何以自90年3月以後突然沒有借錢，且有小額50,000元、100,000元借款，可先行清償，豈有等到90年10月再清償？證人黃鈺凌之證詞及所提出存摺資料，實係證人家庭生活支用及生意往來之存提，所證4次借貸均臨訟拼湊而成，不足採信。
（六）被上訴人自承用其名義跟會之事實，為逃避清償會款責任，又想避免其女即訴外人黃桂枝承擔刑責，始以「同意」其女黃桂枝以其名義跟會之說法卸責，依最高法院40年台上字第1241號、43年台上字第99號判例意旨，自仍應負合會契約之義務。原審以系爭合會之實際會員為訴外人黃桂枝，系爭合會契約關係存於上訴人與訴外人黃桂枝間，為不利於上訴人之判決，自屬不當等語。並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人359,752元，及自92年2月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：
（一）按最高法院71年台上字第2823號判決意旨認合會關係應存在於會首與實際參加之會員間，與出借名義人無關，原判決依實際關係認定並無不當。再者，依台灣社會現況，合會會員以他人名義參與者在所多有，尤以合會對於會員參與會數或投標次數及時間加以限制時，會員為求短期內之資金週轉，除以自身名義參與外，多以親屬之名義為之，此於會首同意及知悉（即無善意保護或表見代理之適用）之情形下，實與參與會員以代號、別名、綽號參與者無異，實際合會關係仍存在於會首與實際參與之會員間，相關權利義仍由實際參與者負責。証人陳振興於原審証述：「我以我陳振興與黃桂枝的名義跟兩會」、「（以黃桂枝名義的會，何人負責？）是我負責」等語，亦証述實際參與會員縱以他人名義跟會，仍本於實際參與者之身分，對會首負給付會款之責，而與名義人無關等情，益足証明合會關係存在於實際參與者與會首之間。
（二）原審綜合系爭合會之運作、標會、收取標金、繳交會款等事均由訴外人黃桂枝親自出面與上訴人處理，被上訴人從未出面處理，及上訴人對於會款之追討，亦針對實際會員即訴外人黃桂枝所為等情，認定系爭合會係訴外人黃桂枝以被上訴人名義所參與，實際合會關係應存在於上訴人與訴外人黃桂枝之間，揆諸上開合會運作實際及最高法院判決要旨，自無不當。上訴人所引最高法院43年台上字第99號、40年台上字第1241號判例，並非針對合會關係所為說明，於本案自無援用餘地，況觀諸該等判例意旨所載：「就買賣契約所生買賣標的物之給付請求權涉訟，『除有特別情事外』，須以該約據上所載之買受人名義起訴」等語，亦已敘明尚需審酌個案之特殊情形，非一概以名義上當事人為準。
（三）被上訴人僅同意訴外人黃桂枝使用名義，非實際參與合會會員。查上訴人於91年度南簡字第694號確認本票債權不存在事件，於訴訟中自承：「黃桂枝用原告（甲○○）的名義於90年10月10日」、「我不認識原告」、「拿會錢時是黃桂枝與陳振興二人來拿的，其餘我不知道」、「本票是黃桂枝用甲○○的名字寫的」等語，即足認實際上與上訴人聯絡，並接洽標會事務、繳交會款、領取標金者均為黃桂枝，矧以被上訴人於當時遠居台南，與上訴人毫無往來接觸，已足認上訴人與訴外人黃桂枝均同意實際會員應為訴外人黃桂枝，僅利用被上訴人名義，若如上訴人所主張被上訴人為實際參與者，何以被上訴人於合會期間從未出面處理，上訴人卻未有任何質疑？亦毫不擔心有冒標、偽造文書之情形？況死會會員繳交之本票乃為請求會款之重要憑証，系爭合會得標需按剩餘死會期數開立自己名義之本票作為擔保，則訴外人黃桂枝與系爭合會無關，復無財產可供擔保，上訴人豈有可能同意訴外人黃桂枝以自己票據換回被上訴人之本票？此益証上訴人主張之不實，實際上訴外人黃桂枝應為合會會員、負擔合會債務甚明，尤以上訴人嗣後執訴外人黃桂枝所簽發之本票請求裁定並據以執行，足認訴外人黃桂枝縱非實際會員，亦應認上訴人實已同意由訴外人黃桂枝承擔此筆債務。
（四）上訴人既主張訴外人黃桂枝非系爭合會會員，則上訴人何以持訴外人黃桂枝簽發之本票向渠加以執行？又前向訴外人黃桂枝執行所得248元，何以自本件請求金額予以扣除？凡此均足証訴外人黃桂枝始為系爭合會之實際當事人。証人陳振興於鈞院91年度簡上字第99號事件準備程序亦証稱：「我太太聽到要繳會款於去年10月起就躲在被上訴人家中」等語，此無啻証明訴外人黃桂枝方為實際會員，並需負擔合會之債務責任，而遭上訴人之一再追討。
（五）証人陳振興於原審所証合會金由被上訴人取得云云，顯與事實不符。查証人陳振興與被上訴人、黃桂枝早因婚姻等糾紛而訴訟不斷，嗣後於相關訴訟中亦一面倒為被上訴人不利之供述，顯見其供述顯有偏頗情形。況証人陳振興雖於原審証稱：「會頭於90年10月11日拿錢來我家，先是我太太（黃桂枝）收起來，隔天我親自送到台南交給甲○○」云云，顯與証人於前案91年度簡上字第99號事件所証：
「會款都是黃桂枝拿走」等語相互矛盾。又經調閱被上訴人帳戶資料，該次標得會款應為106萬餘元，與帳戶顯示存入700,000元不符，況該700,000元之存款，乃係被上訴人之女即訴外人黃鈺凌之還款，而與本件無關，此業經原審隔離訊問，並經提出黃鈺凌丈夫朱國良之存摺可資証明。
（六）依鈞院向臺灣土地銀行東臺南分行函查結果，被上訴人帳戶於90年10月12日起一週之時間，根本並無上訴人所稱102萬餘元之存款記錄。況查，本案之爭點既在於實際參與合會、應負擔合會義務為何人？與標得款項由何人取得或使用並無關係，縱得標者將所標得之款項全數交付他人使用，該使用款項之人至多僅與該得標會員成立借款、贈與等內部關係，亦不因此對外負擔合會會員義務甚明，上訴人指稱標得款項已全數交付被上訴人云云非但與事實不符，亦顯不足令被上訴人因此負擔合會義務，實則本件應負擔合會會員權利義務者應為訴外人黃桂枝，即上訴人亦知之甚明（否則即不致一再向訴外人黃桂枝採取催討、執行之舉），自無庸論究款項由何人使取得或使用。
（七）再者，証人黃鈺凌所稱多次向被上訴人借款等情，乃因證人黃鈺凌為經營車廠事宜，應付廠商貨款之催討、或已對外開立之支票，預先存入帳戶以供兌付之用，惟給付貨款或票據兌現時間因客戶而有異，亦非必如証人所預料之時間兌領，故証人向被上訴人借款存入後，未立即兌領洵屬正常現象，矧以証人所提帳戶資料顯示尚存有諸多「外埠票據」（外縣市交換票據，兌領時間無從預知），亦增添款項出入之不確定性，是上訴人僅以款項未立即兌領支出為由，即指証人所述不實云云，實屬自行推擬之詞。查証人於原審所稱之89年12月19日向被上訴人借款400,000元，並存入帳戶後，於90 年1月5日及90年1月8日已支出款項達500,000元。另90年1月15日借款存入100,000元後，旋於當日及1月20日支出70,000 元。於90年1月29日借款連同自有款項存入159,000元後，於3月1日及3月2日共支出達130,000元、另3月12日支出88,000 元，於90年3月12日借款存入50,000元後，於次日及3月15 日共支出3萬餘元。證人黃鈺凌於原審之證詞，適與帳戶資料顯示証人存入後，數日內即有兌領、支出情形相符，縱因部分不確定因素（如廠商未按時兌領、外埠支票）導致數額未臻全數相符，仍可推認証人所述應屬事實，原審判決並無不當。
（八）系爭合會訴外人黃桂枝本人亦參與一會，訴外人黃桂枝自起會開始至90年12月共42期，均按期繳納會款，惟此部分金額嗣後不了了之，訴外人黃桂枝亦無標得任何一會，此部分活會會款自屬上訴人積欠訴外人黃桂枝者，共計840,000元，今訴外人黃桂枝已將該活會會款債權讓與被上訴人，被上訴人就此金額自得主張抵銷，上訴人本件請求亦應予駁回，原審判決並無不當等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人曾於88年6月10日擔任會首召集系爭每會為20,000元之合會，會期自88年6月10日至92年2月25日止，起會自88年6月10日開始標會，內標制，共61位會員（含會首），之前會首已先收取其會頭款，業據上訴人提出系爭合會之會單為證。
（二）上訴人以持有被上訴人為發票名義人之系爭20,000元本票一紙，聲請本院91年度票字第1438號本票准許強制執行裁定確定，被上訴人即提起本院91年度南簡字第694號確認本票債權不存在訴訟事件，主張系爭20,000元本票非被上訴人所簽發，經判決被上訴人勝訴後，上訴人提起第二審上訴即本院91年度簡上字第99號確認本票債權不存在訴訟事件，惟因兩造成立訴訟外和解，由被上訴人允諾給付該票款20,000予上訴人，上訴人則確認該本票債務業經清償完畢，上訴人當庭以言詞撤回上訴，因之，本院臺南簡易庭91年度南簡字第694號民事判決已告確定，業據上訴人提出本票聲請裁定准予強制執行聲請書狀、和解書附卷可稽，並經本院依職權調閱本院91年度南簡字第694號確認本票債權不存在之歷審卷宗審核無誤，有上開卷宗在卷足憑。
（三）本院91年度簡上字第99號確認本票債權不存在事件，於審理中因證人即訴外人黃桂枝於91年11月4日言詞辯論期日到庭證稱：系爭20,000元本票為渠所簽發，未經被上訴人同意等語，遭本院以證人黃桂枝涉有偽造有價證券罪嫌，移送臺灣臺南地方法院檢察署偵辦，即92年度偵字第3582號偽造有價證券案件，業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定在案，經本院依職權調閱上開偵查卷宗核閱屬實，有上開卷宗可考。
（四）上訴人持有由訴外人黃桂枝所簽發、面額均為20,000元之本票五紙，經聲請臺灣高雄地方法院91年度票字第6622號本票准予強制執行裁定確定，並聲請臺灣高雄地方法院91年度執字第48138號清償票款強制執行事件，經執行結果受償520元，包括執行費272元，業據上訴人提出債權憑證附卷可稽。
（五）上訴人於92年間向臺灣高雄地方法院高雄簡易庭起訴主張被上訴人持有其於92年6月10日所簽發系爭40,000元本票一紙，上訴人主張被上訴人因參加系爭合會，於90年10月10日標得會款，惟僅續繳一期死會會款，即未再繳，上訴人為其墊繳二期死會會款合計40,000元，上訴人對於被上訴人有40,000元債權存在，依民法抵銷之規定，與系爭40,000 元本票債權抵銷，而訴請確認系爭40,000元本票債權不存在，即臺灣高雄地方法院高雄簡易庭92年度雄簡字第2588號確認本票債權不存在事件，被上訴人否認參與系爭合會，辯稱係因訴外人黃桂枝持系爭40,000元本票向被上訴人借款而持有系爭40,000元本票，嗣經臺灣高雄地方法院高雄簡易庭判決上訴人勝訴確定在案，業經上訴人提出上開民事判決，並經本院依職權調閱臺灣高雄地方法院高雄簡易庭92年度雄簡字第2588號確認本票債權不存在事件卷宗核對無誤，有該卷宗可憑。
四、得心證之理由：本件兩造之爭執點為：⒈兩造間有無系爭合會契約存在？⒉若有，被上訴人是否積欠上訴人會款、其金額為何？以及該債務是否已由訴外人黃桂枝承擔？⒊訴外人黃桂枝對於上訴人是否另有840,000元會款債權存在？被上訴人得否以伊已受讓訴外人黃桂枝對上訴人之債權，而主張抵銷系爭會款債務？
（一）按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦定有明文，主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任（參照最高法院48年臺上字第887號判例、83年度臺上字第2405號判決）。查現行民法債編第十九節之一合會之相關規定（即民法第709條之1至709條之9），均係於89年4月21日修正公布，自同年5月5日施行，且上開規定於民法債編修正施行前成立之合會，並無適用餘地，此有民法債編施行法第1條規定可參。而在民法上開有關合會之規定公布前，民間合會性質乃會首與會員間之債權債務關係，會員相互間除有特約外，不發生債權債務關係，本件上訴人所召集之系爭合會成立於民法債編修正施行前即88年6間，為兩造所不爭執，則系爭合會之法律關係應依民法債編修正施行前之見解，即認為會員與會首間之債權債務契約，會首依契約行使其權利，應向契約當事人之會員為之。是上訴人既主張兩造間有締結系爭合會契約云云，參諸上開說明，自應由上訴人就合會契約成立所須具備之特別要件，即兩造間有互約交付會款及標取合會金之意思表示合致，善盡舉證責任。
（二）上訴人主張兩造間有締結系爭合會契約，雖據上訴人提出系爭合會之會單，其內記載被上訴人為編號41之會員，而被上訴人亦於本院91年度南簡字第694號確認本票債權不存在事件91年5月8日言詞辯論期日、臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第3580號偽造有價證券91年12月24日訊問期日、臺灣高雄地方法院高雄簡易庭92年度雄簡字第2588號確認本票債權不存在事件92年8月28日言詞辯論期日亦均當庭陳稱：伊有同意女兒即訴外人黃桂枝用伊的名義跟上訴人的會等語，有上開言詞辯論筆錄及訊問筆錄附於上開卷宗可憑。惟查，被上訴人於上開確認本票債權不存在事件及偽造有價證券案件中均再三否認有與上訴人締結系爭合會契約，其於臺灣高雄地方法院高雄簡易庭92年度雄簡字第2588號確認本票債權不存在事件92年8月28日言詞辯論期日當庭亦辯稱：「我沒有跟原告（上訴人）所招之互助會，是我女兒黃桂枝以我名義跟的，我有同意以我名義跟會，系爭本票（指系爭40,000元本票）是我女兒拿來向我借款，我女兒告知本案會款都已由先生陳振興繳納。」等語（見該卷宗92年8月28日言詞辯論筆錄），足認被上訴人否認與上訴人締結系爭合會契約關係，僅自承同意其女兒即訴外人黃桂枝以其名義參加系爭合會而已。審酌現今合會運作實況，會員以親友而非自己名義參加之情形並非罕見，再對照本件上訴人所邀集之合會，明白約定「參加二會以上者，只准先標一會，另一會需在半數後才准標」，有上訴人提出之會單附卷可稽，則於該會中，若有會員冀求短期內籌集大量資金，更有借用他人名義參加之可能。再參以系爭合會之會單上記載編號34會員陳振興、編號38會員黃桂枝，上訴人於原審再三否認訴外人黃桂枝為系爭合會會員，主張：「：：。而該以黃桂枝名義參加之合會實係黃桂枝之夫陳振興所參加。且早於88年12月10日即已標到會。：：因此原告與黃桂枝並無任何債權債務關係」（見原審卷第52頁反面、第53頁），並經證人陳振興於原審證稱：「（問：你與原告乙○○是否認識？）鄰居。我們沒有金錢來往，但有跟他的合會。我以我陳振興與黃桂枝的名義跟兩會，每月十日開標，貳萬元。我父親陳代、母親陳吳金及大哥以陳師敏的名義跟會，：：」（見原審卷第87頁），上訴人對於證人陳振興上開證詞並無意見，足認系爭合會，其中會員訴外人陳振興亦係取得訴外人黃桂枝同意，以訴外人黃桂枝名義跟會，證人陳振興大哥亦係取得訴外人陳師敏同意，以訴外人陳師敏名義跟會，且上訴人對於證人陳振興以訴外人黃桂枝名義跟會、證人陳振興大哥以訴外人陳師敏名義跟會之事，知之甚詳，且於本件訴訟中亦主張證人陳振興係以訴外人黃桂枝名義跟會，其締結系爭合會之當事人為實質當事人即證人陳振興，而非會單上所記載之會員黃桂枝，準此以觀，本件自不得以會單上所記載之會員姓名，以及被上訴人有無同意訴外人黃桂枝以其名義參加系爭合會，資以認定兩造間有無締結系爭合會契約，而應以兩造間實質上有無締結系爭合會契約之合意及上訴人是否知悉訴外人黃桂枝借用被上訴人名義參加系爭合會之事實以資認定，因之上訴人主張系爭合會之會單記載「編號41甲○○」，及被上訴人曾於上述確認本票債權不存在訴訟事件、偽造有價證券偵查案件中陳述：同意其女兒即訴外人黃桂枝以其名義跟會，已足證明兩造間有締結系爭合會契約云云，尚非可採。
（三）次查：⒈上訴人於本院91年度南簡字第694號確認本票債權不存在
事件審理中陳稱：「黃桂枝住在我隔壁，原告（指本件被上訴人甲○○）透過他女兒（即黃桂枝）告訴我她要跟互助會，都是用原告（被上訴人）的名義跟會，黃桂枝用原告（被上訴人）的名義於90年10月10日標會，我11 日將錢交給她（黃桂枝），她就將十六張上訴人（甲○○）名義的本票交給我，我沒有看到他當場寫，二天後黃桂枝又用自己名義的十六張（後更正為十五張）本票來跟我換回原告（被上訴人）名義的本票，我只還給他十五張本票，因為有一張本票已交給其他活會會員，後來才轉回來我手上，而黃桂枝後來都沒有繳納會款，我才會用這張本票來聲請本票裁定」、「我剛剛講十六張是講錯，黃桂枝只有給我十五張本票，加上原告的一張總共是十六張，提出黃桂枝名義本票原本五張。所以我就連本件聲請裁定」，「我不認識原告（被上訴人），跟會的情形都是透過黃桂枝告訴我的」等語（見91年度南簡字第694號91年5月8日言詞辯論筆錄），與其在原審所稱「被告之每月會錢均是交由其女黃桂枝代轉或上訴人至黃桂枝收取被上訴人交付之會錢，黃桂枝向上訴人表示欲以其所簽發之本票換回被上訴人所簽發之本票，因其為多年鄰居，且黃桂枝與被上訴人為母子關係，遂不疑而允其換回」等語相符（93年3月9日起訴狀，原審卷第4頁）。查上訴人既不認識被上訴人，被上訴人亦從未出面，實難認兩造間會有互約交付會款及標取合會金之意思表示合致，且依系爭合會契約履行之經過，有關以被上訴人名義加入為會員之權利義務，實係由訴外人黃桂枝履行。
⒉另查訴外人黃桂枝於本院91年度簡上字第99號確認本票債
權不存在事件審理中證稱：「（系爭20,000元本票是何人所開立？）是我所開的，我以被上訴人（指甲○○）的名義跟會，後來我標到會時，會首告訴我，一定要以出名入會者名義開本票，所以我才以我媽媽的名義開票，跟會時我媽媽有同意借名，但因她並未參與該互助會，所以後來我媽媽知道我以她名義開票時，就要求我另以我名義的本票換回原先的本票，但系爭本票並沒有全部還我，所以共有我所簽發的十六張及我媽媽名義簽發的一張本票在上訴人（乙○○）手裡。」。「後來陳振興有按時幫我繳會款，但是上訴人（乙○○）仍以系爭本票聲請法院裁定強制執行：：」，「上訴人（乙○○）也知道我借用我媽媽名義簽發本票。」，「我都有將會錢交給陳振興繳納」等語（見本院91年度簡上字第99號民事卷宗第22頁、第23頁），堪認系爭合會以被上訴人名義參加者實際上由訴外人黃桂枝與上訴人締結系爭合會契約。
⒊而上訴人於前案及本件中，固均一致指陳不知道訴外人黃
桂枝借用被上訴人名義跟會之情，惟審諸上訴人邀集系爭合會時，與會員明確約定得標者需依剩餘死會期數開立自己名義之本票作為擔保，此據上訴人於起訴狀內陳述甚明（見原審卷第4頁），並有互助會單之記載可佐。而以「甲
○○」名義得標者，初雖以「甲○○」名義開立十六紙本票，然除上訴人宣稱當時已交付其他會員之一紙本票外，餘旋由訴外人黃桂枝以自己名義開立同面額之本票換回，此為兩造所不爭，對此上訴人固稱訴外人黃桂枝「為多年鄰居，且訴外人黃桂枝與被上訴人為母子關係，遂不疑而允其換回」云云，惟查，上訴人就本件會款債務，先於91年4月4日以訴外人黃桂枝本票向臺灣高雄地方法院聲請本票裁定，經該院以91年度票字第6622號民事裁定准許強制執行，並經上訴人聲請臺灣高雄地方法院民事執行處91年度執字第48138號強制執行結果不足受償後，方於92年間，再以被上訴人名義簽發之系爭20,000元本票，向臺灣高雄地方法院聲請本票准許強制執行，而經該院以92年度票字第12877號裁定准許強制執行等情，有上訴人另案於本院91年度南簡字第694號確認本票債權不存在事件中所提出之訴外人黃桂枝本票（其上蓋有臺灣高雄地方法院91年4月4日本票裁定之戳章）、於原審所提出臺灣高雄地方法院91年度執字第48138號強制執行事件債權憑證（見原審卷第9頁）、及另案於臺灣高雄地方法院高雄簡易庭92年度雄簡字第2588號確認本票債權不存在案件所提出之該院92年度票字第12877號本票裁定（見該案卷第7頁）可稽，佐以上訴人於本院91年度簡上字第99號確認本票債權不存在事件審理中自承「：：我會錢都是交給黃桂枝夫婦，後來因為找不到證人黃桂枝，所以才向發票人甲○○追討」等語（見同上民事卷宗第23頁），以及上訴人於本件計算被上訴人所積欠之會款金額時，自行扣除對訴外人黃桂枝強制執行所得之部份清償等情，堪信上訴人主觀上係將訴外人黃桂枝視為系爭合會契約之當事人，因之上訴人主張其不知訴外人黃桂枝借用被上訴人名義參與系爭合會契約云云，殊難令人採信。
⒋上訴人另舉證人陳振興於原審證稱：「：：甲○○是他自
己跟的會。：：標得後，有幾個死會就要開立幾張本票。家裡的人就沒有開立本票給彼此。甲○○得標後，會頭有跟我們說讓我們自行處理會款，不用再開立本票。甲○○都會在我到臺南探望她時會錢交給我轉交，如果沒有給的話，會叫我先墊。」等語（見原審卷第87頁、第88頁）。
惟查，訴外人黃桂枝於另案本院91年度簡上字第99號確認本票債權不存在事件證稱：「後來陳振興有按時幫我繳會款，但是上訴人（乙○○）仍以系爭本票聲請法院裁定強制執行，也因陳振興有傷害被上訴人（甲○○），現在案件在法院，所以他的證言有偏頗。」，「我都有將會錢交給陳振興繳納。」等語，上訴人於上開訴訟審理中則稱：「證人陳桂枝從去年十一月到現在都沒有繳會錢。」（均見該卷宗第23頁），堪認證人陳振興就系爭死會會款之繳納實有切身利害關係，次查，證人陳振興於原審證稱：「會頭於90年10月11日拿錢來我家，先是我太太收起來，隔天我親自送到臺南交給甲○○。」惟於被上訴人訴訟代理人訊問渠「甲○○得標的會款是原告乙○○交給你再轉交給甲○○？」，證人陳振興證稱：「是的。」（見原審卷第88頁、第89頁、第90頁），惟證人陳振興於另案本院臺南簡易庭91年度南簡字第694號確認本票債權不存在事件審理中則陳稱：「（問：有何證據可證明本票是原告本人所簽發的？）沒有，只是拿會錢時是黃桂枝與陳進興（應為陳振興之誤）二人來拿的，其餘我不知道。」（見該案卷宗91年5月8日言詞辯論筆錄），核與證人陳振興所言交付標得會款之過程矛盾不符，且證人陳振興於上開確認本票債權不存在事件之二審程序即本院91年度簡上字第99號審理中證稱：「系爭本票是我太太黃桂枝得到被上訴人的同意所開立的，會款都是黃桂枝拿走。我太太聽到要繳會款於去年十月起就躲在被上訴人家中。」等語（見該案卷宗第18頁），核與證人陳振興於原審證稱：「先是我太太收起來，隔天我親自送到臺南交給甲○○。」，有所不一，亦與上訴人所陳述交付會款經過不符，證人陳振興就系爭死會會款之繳納實有切身利害關係，且所為證詞與上訴人不一，前後亦有矛盾，實難信為真正。
⒌至於上訴人主張其已將得標會款現金1,023,600元，及簽
發系爭92年6月10日面額40,000元本票一紙，合計1,063,600元交付被上訴人取得云云，並引用證人陳振興於原審證稱：「會頭於90年10月11日拿錢來我家，先是我太太收起來，隔天我親自送到臺南交給甲○○。」等語（見原審卷第88頁、第89頁）。惟查，經原審及本院向臺灣土地銀行東臺南分行函查被上訴人所開設帳號：000-000-00000-0帳戶之存提款交易明細，被上訴人於90年10月12日存入上開帳戶之款項共有3筆，分別為現金200,000元、700,000元、次日交換之票據546,400元，合計為1,446,400元，有臺灣土地銀行東臺南分行94年4月14日東南存字第0940000120號函附卷可憑，與上訴人及證人所陳述之現金金額不符，且相去甚遠，實難信證人陳振興之證詞為真，因之上訴人主張其已將得標會款現金1,023,600元交付被上訴人云云，亦難採信。
⒍再按，本件訴訟係上訴人本於系爭合會契約請求被上訴人
給付會款，而另案臺灣高雄地方法院高雄簡易庭92年度雄簡字第2588號確認本票債權不存在事件，則係上訴人主張被上訴人持有系爭40,000元本票，惟被上訴人為兩造間有系爭合會契約存在，上訴人曾為被上訴人墊繳二期共40,000元死會會款，依民法抵銷之規定，將上訴人對於被上訴人40,000元債權與系爭40,000元本票之票據債權互為抵銷，而訴請確認系爭40,000元本票債權不存在。上開臺灣高雄地方法院高雄簡易庭92年度雄簡字第2588號確認本票債權不存在事件，雖與本件訴訟之當事人相同，惟並非同一之訴訟標的，而依民事訴訟法第400條第2項規定「主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。」，即認就主張抵銷之數額為限有既判力，因之臺灣高雄地方法院高雄簡易庭就兩造間有無系爭合會契約存在所為判斷，因並非訴訟標的，自無既判力。又爭點效源於誠信原則，訴訟當事人於民事訴訟程序中亦有誠信原則適用，已為學說所肯認。而爭點效係指在前案中訴訟標的法律關係以外之主要爭點，經法院為判斷者，基於誠信原則，當事人不得為相反之主張。爭點效於我國民事訴訟實務，尚乏法律條文依據，而最高法院亦未做成具拘束力之判例。雖基於誠信原則或禁反言法理，本院認為爭點效之理論於民事訴訟程序應有其適用。但所謂在前案中理由之判斷具拘束力者，應具備五項要件，即：①前訴請求之當否於判斷過程中，於前訴中已成為主要的爭點事項；②當事人在前訴中，就該爭點已充分為主張與舉證；③法院就該爭點已為實質上判斷；④前訴訟與後訴之訟爭利益須相等或前訴之訴訟利益較大；⑤當事人加以援用者。查前訴訟臺灣高雄地方法院高雄簡易庭92年度雄簡字第2588號確認本票債權不存在事件，雖將「被上訴人是否為系爭合會之會員，應就未付之死會會款負清償之責？」列為爭點事項，惟查被上訴人於該訴訟中辯稱：「我沒有跟原告所招之互助會，是我女兒黃桂枝以我名義跟的，我有同意以我名義跟會，系爭40,000元本票是我女兒拿來向我借款，我女兒告知本案會款都已由先生陳振興繳納。」等語（見該案卷宗第14頁）。然上開確認本票債權不存在訴訟，僅開庭一次，並未行調查證據程序，依其判決記載「依卷附會單所載，係以被告（即被上訴人）之名而非訴外人黃桂枝之名為本案合會之會員，既為被告（被上訴人）所同意，足認參與本案合會之人應為被告而非黃桂枝，本案合會之債權債務關係乃在於兩造之間：：」，即以會單之記載為認定依據，難認兩造當事人在上開訴訟中，就該爭點已充分為主張與舉證，再比較上開訴訟與本件訴訟之訟爭利益，應以本件訴訟（後訴）之訟爭利益較大，揆諸前開明，應無爭點效之理論之適用，因之臺灣高雄地方法院高雄簡易庭認定兩造間有系爭合會契約存在之判斷，應無拘束本院之效力，上訴人引用上開確認本票債權不存在事件之判決理由，主張兩造間有系爭合會契約存在云云，亦無可採。
⒎綜上所述，上訴人所舉證據不足以證明兩造間有締結系爭
合會契約，難認已盡其舉證責任，且上訴人既知悉系爭合會係訴外人黃桂枝借用被上訴人名義參與，且兩造間實質上無締結系爭合會契約之合意，則上訴人主張兩造間有系爭合會契約存在，即難採信，被上訴人抗辯兩造間無系爭合會契約存在等語，尚非無據。
四、從而，上訴人本於系爭合會契約之法律關係，請求被上訴人給付359,7 52元，及自92年2月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，無一一審究之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 13 日
民事第四庭 審判長法 官 王金龍
法 官 許蕙蘭法 官 鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 94 年 7 月 20 日
書記官 凌昇裕