臺灣臺南地方法院民事判決 94年度簡上字第54號上 訴 人 甲000000000訴訟代理人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師莊信泰律師被上訴人 台南區中小企業銀行股份有限公司麻豆分公司法定代理人 李誠裕訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年1月31日臺灣臺南地方法院新營簡易庭93年度營簡字第362號第一審判決提起上訴，經本院於94年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人之部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）238,
718元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件上訴人於原審主張係以：被上訴人請求金額之名義上雖
為違約金，然而上訴人援引最高法院70年度台上字第3511號判決「遲延利息之請求權，因5年間不行使而消滅，金錢債務之債務人給付遲延所應付之違約金，係按一定利率及遲延日數計算者，名稱雖與遲延利息異，然實質上仍為賠償債權人因遲延所受損害，債權人應同樣按時收取，不因其名稱有異而謂其時效之計算應有不同。」，認為本件性質上仍屬係按一定利率及遲延日數計算，實際上仍係賠償被上訴人即債權人因遲延所受損害，依前揭最高法院判決意旨，亦應有5年短期消滅時效規定之適用，故而上訴人依據不當得利之法律關係請求72年8月19日至83年2月28日之利息共計238,71 8元。
㈡然而原判決認定被上訴人請求「自72年8月起至清償日止按
每百元每日5分計算」之金額為違約金，其如何認定為違約金之理由卻付諸闕如，原判決逕認為屬於違約金類型中之損害賠償總額預定性，似有理由未備之遺憾。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：被上訴人公司之法定代理人已由乙○○先生異動為李誠裕先生，呈請鈞院准予依法聲明承受訴訟。
丙、本院依職權調取本院93年度執字第30428號、88年度執字第3521號、93年度執字第6617號、88年度執字第24577號執行卷宗。
理 由
甲、程序方面：被上訴人法定代理人原為乙○○，於本院訴訟中變更為李誠裕，有被上訴人94年2月285日（94）南銀總人字第0981號函暨被上訴人異動人員名單資料附卷可按，被上訴人於本院聲明承受訴訟，應予准許，先予敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人執台灣台南地方法院93年度執吉字第30428號執行命令對於上訴人之財產強制執行，經上訴人閱卷後發覺被上訴人強制執行聲請狀所附，被上訴人對於上訴人之先父陳甲寅（按先父陳甲寅於89年8月4日辭世）及訴外人黃振利及蔡國雄於72年間取得給付合會金之執行名義，然被上訴人於72年間聲請執行之對象僅為黃振利及蔡國雄，並無上訴人之先父陳甲寅，此從76年4月30日鈞院執行處之通知及分配表上債務人之記載可證，足證被上訴人於72年間取得執行名義後即未向上訴人之先父陳甲寅請求。被上訴人於93年2月間執鈞院88年3月29日88年度執字第3521號債權憑證之執行名義對上訴人之先父陳甲寅聲請執行，經93年2月20日台灣台南地方法院發給93年度執湘字第6617號債權憑證，可知被上訴人於93年2月間方向上訴人之先父聲請執行。嗣被上訴人於93年9月6日以台灣台南地方法院93年度執湘字第6617號債權憑證為執行名義，聲請鈞院執行處對於上訴人陳城龍所有位於台南縣○○鄉○○段○○○○○○號之土地及於六甲鄉農會處之存款予以強制執行，鈞院隨即發93年度執吉字第30428號執行命令並予強制執行。惟本件被上訴人之合會金債權及自72年8月19日起至清償日止，按每百元每日5分計算之違約金均已罹於消滅時效。而就本件被上訴人所請求者雖名為違約金，然其性質上仍屬係按一定利率及遲延日數計算，實際上係為賠償被上訴人即債權人遲延所受損害，依前揭最高法院判決意旨，亦應有5年短期消滅時效規定之適用。被上訴人於88年3月1日方聲請強制執行中斷時效，則72年8月19日至83年2月28日之利息，共計238,718元之被上訴人之請求權，經上訴人於93年9月24日提起債務人異議之訴主張時效抗辯拒絕給付，即行消滅，從而，被上訴人於其後因執行法院公權力之行使，強制取得上訴人財產507,803元，既非本於上訴人之任意清償，自無有效受領該款之合法權源，是上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人返還前揭金額等語。
二、被上訴人則以：上訴人雖引以最高法院70年度台上字第3511號判決要旨，圖以說明「違約金」應有5年短期消滅時效規定之適用，惟法律未明文規定「違約金」債權之請求權期間為何，且上訴人引用前開判決而非判例，尚無拘束法院之效力，從而，系爭合會款違約金部份之時效期間應為15年而非5年等語，資為抗辯。
三、得心證之理由：㈠本件上訴人之被繼承人陳甲寅與被上訴人於72年間成立合會
金契約，雙方約定本合會金債務自72年5月18日第二次起至74年5月18日滿會止分為25次，按期於每月18日依約定金額分期償還；並約定逾期償還合會金時，願自遲延日起另按每百元每日5分計付違約金。嗣訴外人陳甲寅未依約還款，被上訴人於72年10月間對訴外人陳甲寅、黃振利、蔡國雄以支付命令之方式取得執行名義，被上訴人於同年11月1日以上開執行名義聲請強制執行，拍賣後，於75年10月7日受償54,763元（詳見本院88年度執字第3521號執行卷內，所附本院72年度執字第7741號之執行名義），又被上訴人於88年3月1日再執上開執行名義，對案外人陳甲寅、黃振利、蔡國雄等三人聲請強制執行換發本院88年3月29日88南院慶執源字第24577號債權憑證（詳見本院88年度執字第3521號執行卷）中斷時效，再於93年2月17日再執上開債權憑證，對前述三位訴外人陳甲寅、黃振利、蔡國雄聲請強制執行換發本院93年2月20日南院慶93執湘字第6617號債權憑證（詳見本院93年度執字第6617號執行卷）中斷時效，嗣最後於93年9月6日再執前債權憑證聲請執行，並依本院南院慶93執吉字第30428號執行命令，扣得上訴人於臺南縣六甲鄉農會之存款507,803元之事實，兩造對此並不爭執，且有被上訴人於原審提出之償還合會金契約書1紙在卷可參，並經本院依職權調閱本院93年度執字第30428號、88年度執字第3521號、93年度執字第6617號、88年度執字第24577號執行卷宗核閱無訛，堪信為真實。本件兩造爭執之要點在於：㈠本件上訴人之被繼承人陳甲寅與被上訴人於72年間成立合會金契約，雙方所約定之「逾期償還合會金時，願自遲延日起另按每百元每日5分計付違約金」性質為何？㈡有無民法第126條5年短期消滅時效規定之適用？㈡按違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰
金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的。又違約金依其性質可分為「損害賠償之預定」及「懲罰性違約金」，民法第250條第2項前段規定「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額」，依該條項之文義解釋，當事人間有違約金之約定但無特別約定其性質時，應解釋為「損害賠償之預定」性質的違約金。經查，依上訴人之被繼承人陳甲寅與被上訴人於72年間成立合會金契約，雙方所約定：「一、本債務自中華民國72年5月18日第2次起至中華民國74年5月18日滿會止分為25次，按期於每月18日依左列所定分期償還：自第2次至第6次每次新台幣7,200元，．．．逾期償合會金時，願自遲延日起另按每百元每日5分計付違約金。二、債務人或連帶保證人中有左列情形之一時，即喪失分期償還之權利，債務人及連帶保證人等願負責將欠合會金總額與違約金（按尚欠合會金總額每百元每日5分計算），立即全數清償。⒈債務人遲延償還前條所列合會金一次以上（含一次）時。．．．」文義內容觀之，上開約定係為確保債務人依約定期限履行清償為目的，債務人等為表依約清償之責，而同意若未依期清償，所應支付債權人之損害賠償額之預定，該約定自屬違約金性質，且因該合會金契約並無其他關於違約金之約定，是依上開說明，系爭違約金自應視為因不履行而生損害之賠償總額，而為上訴人之被繼承人陳甲寅及訴外人黃振利、蔡國雄等人不履行債務，致被上訴人所受損害賠償額之預定，而與遲延利息無涉。
㈢次按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人
給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，其時效為15年而非5年，亦無民法第145條第2項規定之適用（最高法院72年度台上字第1221號判決參照）。承前所述，本件上訴人之被繼承人陳甲寅與被上訴人於72年間成立合會金契約約定系爭給付性質，係屬違約金，而非遲延利息之性質。至上訴人所援引之最高法院70年度台上字第3511號判決意旨，認遲延利息之請求權，因5年間不行使而消滅，金錢債務之債務人給付遲延所應付之違約金，係按一定利率及遲延日數計算者，名稱雖與遲延利息異，然實質上仍為賠償債權人因遲延所受損害，債權人應同樣按時收取，不因其名稱有異而謂其時效之計算應有不同等情，惟該前開最高法院判決係本於該案之契約約定性質係屬遲延利息之事實所為之認定，與本件事實相異，不得逕予援引，又前開判決意旨亦屬供參考之見解，尚無拘束本院之效力，則上訴人前開主張，委非可採。
㈣本件依兩造同意受償金額抵充順序為執行費用、程序費用、
本金、違約金之計算方式，則被上訴人於88年度執字第3521號聲請強制執行之本金為124,203元觀之，被上訴人是將72年執字第7741號所受償之54,763元，先充抵執行費用、程序費用，次充本金，末充違約金。而被上訴人於93年度執字第30428號執行程序中，總計受清償601,913元（訴外人陳城龍507,830元，黃瑞央94,110元）。依前揭兩造同意先抵充本金方式計算，抵充後系爭合會金之本金尚餘123,436元（受償54,763元扣除執行費27,211元，扣除程序費用88元，受償本金27,464元，即本金150,900元扣除受償之本金27,464元，尚有本金123,436元未清償，違約金均未受清償），而自72年8月19日起至93年10月14日止（依兩造同意，以被上訴人實際收取日，作為系爭債權清償日之計算基準日）之違約金，按每百元，每日5分計算，共計476,957元（小數點以下四捨五入），另執行費用897元，總計被上訴人溢扣623元（000000ｘ5／0.05%ｘ7728＝476957；123436＋476957＋897＝601290；000000－000000元＝623元，詳見附表）。又上訴人與訴外人黃瑞央則分別清償507,803元、94,110元（詳見本院93年度執字第30428號執行卷），核其二人清償數額分別佔該次清償總額之百分之84、百分之16，從而，被上訴人溢扣之623元中之百分之84部分，即523元（元以下4捨5入），依民法第322條第3款各按其比例，抵充其一部規定之法理，自應返還予上訴人。是上訴人請求被上訴人除原審判命被上訴人應給付855元及遲延利息外，尚應再給付上訴人238,718 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由。
㈤綜上所述，本件上訴人之被繼承人陳甲寅與被上訴人於72年
間成立合會金契約約定系爭給付性質，係屬違約金，而非遲延利息，其時效為15年而非5年，是被上訴人自上訴人處溢領受償金額523元（原審認被上訴人溢領受償金額為855元，及自93年10月14日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，就其差額332元及利息部分，因被上訴人未上訴而確定。）。從而，被上訴人主張基於系爭給付因時效消滅，而請求被上訴人返還不當得利238,718元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並無理由。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 13 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭
審判長法 官 張季芬
法 官 陳杰正法 官 田幸艷以上正本證明與原本無異本判決不得上訴。
中 華 民 國 94 年 9 月 13 日
書記官 陳淑貞