臺灣臺南地方法院民事判決 94年度訴字第1007號原 告 台南市農會法定代理人 乙○○訴訟代理人 張文嘉律師被 告 甲○○
9號訴訟代理人 黃厚誠律師上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國96年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款有所明文。查本件原告起訴請求被告應將坐落台南市○○區○○段274 地號土地上建號589建號房屋拆除，其起訴狀所載請求依據，乃民法第866條及司法院院字第1446號解釋，嗣原告於民國94年10月21日提出準備書狀，載明其請求拆除坐落台南市○○區○○段○○○○號土地上被告所有建號589建號房屋之請求權基礎為民法第767條、242條之規定，係代位訴外人即淵東段274地號土地之所有權人蘇裕雄，請求被告拆除其所有台南市○○區○○段589建號房屋等語，乃係就請求被告應拆除台南市○○區○○段589建號建物之同一事實所為訴之變更，自合於上開規定。又原告於本院96年6月22日言詞辯論期日，就訴之聲明請求更正為如主文第一項所示，乃係基於請求被告應拆除淵東段589建號之同一聲明下，因應本院囑託台南市安南地政事務所繪製之96年5月21日複丈成果圖，針對與淵東段589建號相連之地上物所為之請求應拆除面積之擴張，自僅屬擴張應受判決事項之聲明，亦合於上述法條之規定。均合先敘明。
貳、實體部分
一、本件原告起訴主張：
（一）緣訴外人蘇裕雄於民國81年間提供其所有坐落台南市○○區○○○段426之2地號土地（重測後為十字段208地號）及台南市○○區○○○段668之14地號（重測後為淵東段274地號，並因分割而增加淵東段274之1、274之2、274之4地號土地）、同段671之2地號（重測後為淵東段248地號）、同段672之3地號（重測後為淵東段247地號）等土地，予原告設定新台幣（下同）32,400,000元（原本金最高限額24,000,000元，後變更為32,400,000元）之本金最高限額抵押權，訴外人蘇裕雄並向原告借款27,000,000元，然訴外人蘇裕雄之上述借款，自89年7月以後即未按期繳息，尚積欠27,000,000元及自89年7月17日起至清償日止，按年息百分之10.2計算之利息，暨自89年8月18日起至
90 年2月17日止，按上開利率百分之10，自90年2月18日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金。而訴外人蘇裕雄於上述抵押權設定後，無償提供前述媽祖宮段668之14地號土地（即重測為淵東段274、274之1、274之4地號土地）予其媳婦即被告興建589建號即門牌號碼台南市○○區○○街3段234巷106弄39號之三層樓鋼筋泥凝土造房屋，該建物並登記為被告所有，與土地非同一人所有，而不能合併拍賣，應買人則考慮上述土地上有建物而裹足不前，已對原告即抵押權人之權益造成影響，由訴請被告拆屋還地之必要。
（二）按最高法院56年度台上字第90號判決意旨：「自耕地與出租地之價值懸殊，自耕地設定抵押權後，復與第三人就該耕地訂立租約，對於抵押權人行使抵押權受償債務之權利自有影響，上訴人間縱訂有租約，該租約對於抵押權人亦不生效力，被上訴人自得訴請確認其租賃關係不存在」。本件訴外人蘇裕雄提供上開其所有土地予原告設定抵押權之後，復同意被告於上述部分土地上興建房屋，徵諸上述最高法院判決意旨所述，對於原告行使抵押權受償債務之權利顯有影響，被告於上述土地上興建房屋，對原告顯有不利影響，依民法第866條規定及司法院院字第1446號之解釋，訴外人蘇裕雄同意被告於上述土地上興建房屋之行為，對於原告不生效力，原告既得主張訴外人蘇裕雄同意被告於上述土地上興建房屋之行為對於原告不生效力，則被告所興建之房屋，即屬無權占有訴外人蘇裕雄之土地，而訴外人蘇裕雄為原告之債務人，原告為保全債權，自得依據民法第767條、242條之規定，代位訴外人蘇裕雄訴請被告拆除房屋。
（三）被告家族成員是令原告極為頭痛之人物，其等為達到脫產目的，曾由訴外人蘇裕雄將坐落台南市○○區○○段○○○○號土地信託登記予訴外人蘇進東，及由訴外人蘇進福將坐落台南市○○區○○段○○○○號、114地號土地設定30,000,000元之第一順位抵押權予訴外人蘇進東（註：訴外人蘇裕雄及蘇進福均為原告之債務，訴外人蘇進東則非原告之債務人），原告曾就信託部分提起塗銷信託登記之訴訟，而就虛設抵押權部分，曾對訴外人蘇裕雄、蘇進福、蘇進東及代書葉泰和提起偽造文書告訴，詎訴外人蘇裕雄等人竟在判決確定前將上述土地出賣予建商，所得價金卻未向原告償還分文，致原告蒙受重大損害，本件訴外人蘇裕雄在淵東段274地號土地上建屋而登記為被告所有，實係具有惡意之行為，故意使土地與房屋屬不同人所有，目的是使淵東段274地號土地賣不出去。
（四）在抵押土地上同意他人營造建築物，乃是有害於抵押權人之行為，此由修正後民法第877條第2項規定得將建物與土地併付拍賣，可以證明，本件原告於強制執行事件，原聲請民事執行處將土地與建物合併拍賣，然因被告不同意合併拍賣而提起抗告，最高法院認為房屋與土地非同一人所有，不得合併拍賣，則為保障原告之抵押權，被告之房屋即應予拆除。系爭房屋在興建之前，淵東段274地號土地已有原告之抵押權存在，被告家族成員卻仍在該土地上興建房屋，並故意將房屋以被告名義登記，使原告不能合併拍賣，從而保住該土地，此種惡意之行為完全不值得保護，被告之房屋倘被拆除，實非意外，此係在被告因咎由自取而可預估之風險範圍內，故系爭房屋實應予以拆除。修正前民法第866條之規定旨在保障抵押權人之利益，修正後民法則更加強對於抵押權人之保障，原告乃是正派的、無辜的，被告則是投機的、僥倖的，一旦判決被告應拆除房屋，被告立刻就會與原告解決，而不致使其房屋被拆，反之被告則暗自竊喜，認為動歪腦筋是正確的。爰依據民法第866條、第242條、第470條第2項及第767條等規定，請求被告拆除房屋等語。並聲明：（1）被告應將坐落台南市○○區○○段○○○○號、同段274之1地號、同段274之4地號土地上如台南市安南地政事務所96年5月21日複丈成果圖所示編號A、B、C部分之房屋及地上物拆除。（2）訴訟費用由被告負擔。
二、被告則抗辯：
（一）對於原告主張訴外人蘇裕雄於81年間提供其所有坐落台南市○○區○○○段426之2地號土地（重測後為十字段208地號）及台南市○○區○○○段668之14地號（重測後為淵東段274地號，並因分割而增加淵東段274之1、274之2、274之4地號土地）、同段671之2地號（重測後為淵東段248地號）、同段672之3地號（重測後為淵東段247地號）等土地，予原告設定32,400,000元（原本金最高限額24,000,000元，後變更為32,400,000元）之本金最高限額抵押權，訴外人蘇裕雄並向原告借款27,000,000元，又上述借款，自89年7月以後即未按期繳息，尚積欠27,000,000元及自89年7月17日起至清償日止，按年息百分之10.2計算之利息，暨自89年8月18日起至90年2月17日止，按上開利率百分之10，自90年2月18日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金之事實並不爭執。對於原告主張蘇裕雄於上述抵押權設定後，無償提供前述媽祖宮段668之14地號土地（即重測為淵東段274、274之1、274之4地號土地）予其媳婦即被告興建589建號即門牌號碼台南市○○區○○街3段234巷106弄39號之三層樓鋼筋泥凝土造房屋，該建物並登記為被告所有之事實亦不否認。
（二）被告為訴外人蘇裕雄之媳婦，訴外人蘇裕雄於81年間提供上述土地向原告抵押借款，而被告於84年10月24日於上述土地建築完成589建號建物使用，使用執照為南市（84）南工使字第2592號，而訴外人蘇裕雄係於89年7月起未向原告繳息，上述土地於93年7月6日為原告聲請執行查封登記，顯見被告建屋於淵東段274地號土地，非為圖影響執行之行為。又本件原告如將淵東段274地號土地聲請單獨分標拍賣，勿與其他抵押物合併拍賣，是否仍無人應買？倘原告從未為此單獨就系爭土地拍賣，而係將之與其他土地合併拍賣，即無法見出訴外人蘇裕雄之「同意」被告使用土地建屋，是否影響原告於系爭土地之抵押權。是原告於此主張之訴外人蘇裕雄「同意」被告建屋行為影響原告於系爭土地抵押權之實行，尚未有見為證明之提出。
（三）原告起訴狀「事實及理由」三、所載：「…依民法第866條規定及司法院院字第1446號解釋，蘇裕雄同意被告在系爭土地建屋之行為，對原告『不生效力』，故原告實得訴請被告拆除房屋……。」由此之載述，原告所引民法第866條及司法院院字第1446號解釋，似僅為蘇裕雄「同意」被告建屋，對原告「不生效力」之依據；關此原告必未舉證證明，已如前述。且而後之原告主張「原告實得訴請被告拆除房屋」則未見原告主張其訴訟標的。倘原告將本件訴訟之訴訟標的變更或追加為民法第767、242條，被告特表不同意。再且，就原告所主張之代位權言之，代位條件亦不符，蓋查，本件原告於蘇裕雄所建房屋係合法之建物，且係建築後5、6年蘇裕雄才發生延遲繳息狀況，又原告於93年7月6日方聲請就蘇裕雄之土地為查封登記而查。而代位權之首要要件，乃須為債權人為保全債權之行為，如前述，就原告對台南市○○區○○段○○○○號土地之拍賣，乃係與其他十餘筆土地同定一標拍賣，並非單就被告所建房屋坐落之淵東段274地號土地拍賣，怎確認該土地上有被告建物即是影響原告債權，而致需拆屋方能保全原告之債權？再者，就原告之保全債權有否其必要性，仍應俟其之擔保物拍賣所得仍不足，方有保全債權之發生，否則如擔保物足以清償則何來須債權之保全乎？再原告亦未證明蘇裕雄如何怠於行使權利？今縱倘退萬步言之，被告於該土地上建屋之行為，即被告與蘇裕雄間之土地使用借貸關係影響原告抵押權之實行（被告否認），亦須俟法院有除去使用借貸關係後，蘇裕雄方有對被告行使民法第767條之權利。而查並無見有此除去使用借貸關係之情，原告之債務人蘇裕雄並無何怠於行使其權利之行為，原告之代位條件險未合。原告農會以抵押權人之資格，常誤抵押擔保物即為其所有，抵押權利可無限上網，方會將拆屋還地亦認係其之權利。是本件應思索者，乃抵押權人之抵押權可否賦予至可至拆除地上物之權，如可，則最高法院實無須為如可將他人之地上物與債務人土地合併拍賣之裁判出現；亦無有拍定人以無權占有起訴地上物所有人拆屋還地之案件存在。
（四）按依96年03月28日修正公布之民法物權編（公布後6個月施行）第877條之規定：「土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。前項規定，於第八百六十六條第二項及第三項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之。」顯見立法者至此次修法時，雖擴張抵押權人實行抵押權時之權利，然亦僅至得聲請併付拍賣地上物，並未有抵押權人得行使民法第767條物上請求權之立法。是本件原告主張其依民法第767條主張拆屋還地，並無理由。
（五）聲明：（1）原告之訴駁回。（2）訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事實：
（一）訴外人蘇裕雄於81年間提供其所有坐落台南市○○區○○○段426之2地號土地（重測後為十字段208地號）及台南市○○區○○○段668之14地號（重測後為淵東段274地號，並因分割而增加淵東段274之1、274之2、274之4地號土地）、同段671之2地號（重測後為淵東段248地號）、同段672之3地號（重測後為淵東段247地號）等土地，予原告設定32,400,000元（原本金最高限額24,000,000元，後變更為32,400,000元）之本金最高限額抵押權，訴外人蘇裕雄並向原告借款27,000,000元，又訴外人蘇裕雄之上述借款，自89年7月以後即未按期繳息，尚積欠27,000,000元及自89年7月17日起至清償日止，按年息百分之10.2計算之利息，暨自89年8月18日起至90年2月17日止，按上開利率百分之10，自90年2月18日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金。
（二）訴外人蘇裕雄於84年間無償提供其所有淵東段274地號土地予被告使用，並由被告於上述土地上興建淵東段589建號即門牌號碼台南市○○區○○街3段234巷106弄39號之三層樓鋼筋泥凝土造房屋，該建物並登記為被告所有。
（三）被告所有淵東段589建號房屋（包括增建部分），所占用淵東段274地號土地之面積為146.18平方公尺，占用淵東段274之4地號土地上面積為17.80平方公尺，另被告所興建花台之地上物，占用淵東段274之1地號土地面積為12.11平方公尺，被告所鋪設水泥地板之地上物，占用淵東段
274、274之1、274之4地號土地之面積分別為81.28平方公尺、214.15平方公尺、3.54平方公尺。
四、得心證之理由：
（一）上述兩造所不爭執之事實，有原告所提出土地登記謄本4份、建物登記謄本1份、他項權利證明書1份、本院90年度重訴字第97號民事判決及確定證明書各1份在卷為證，且有台南市政府94年9月8日南市工使字第09400737080號函及所附台南市○○區○○段589建號房屋之建築執造、使用執照申請書在卷可稽。又被告所有台南市○○區○○段589建號房屋，所占用訴外人蘇裕雄所有之台南市○○區○○段○○○○號土地之面積為146.18平方公尺，占用台南市○○區○○段274之4地號土地上面積為17.80平方公尺，另被告所興建花台之地上物，占用台南市○○區○○段274之1地號土地面積為12.11平方公尺，被告所鋪設水泥地板之地上物，占用台南市○○區○○段274、274之1、274之4地號土地之面積分別為81.28平方公尺、214.15平方公尺、3.54平方公尺之事實，則業據本院現場勘驗屬實，有96年4月24日現場勘驗筆錄及台南市安南地政事務所96年5月21日複丈成果圖附卷可據。自均可信為真實。
（二）按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上固得設定地上權或其他權利，但其抵押權不因此而受影響。民法第866條有所明文。不動產所有人於設定抵押權後，雖得依民法第866條之規定，復就同一不動產與第三人設定權利，例如訂立租賃契約，但如於抵押權設定後與第三人訂立租賃契約而致抵押物之賣得價金，或抵押權人原得收取之法定孳息，有所影響者，依同條之規定言之，不問其契約之成立，係在抵押物扣押之前後，對於抵押權人當然不能生效，其抵押權人因屆期未受清償，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法以無租賃狀態逕行強制執行（最高法院74年台抗字第227號判例及司法院院字第1446號解釋可資參照），因此，租賃契約即屬民法第866條所規範之其他權利之一種，於法院進行拍賣時，抵押權人得據此主張不動產上所存在之租賃契約，對於抵押權人不生效力，而以無租賃狀態進行拍賣。至於若於抵押權設定之後，不動產所有人復將同一不動產無償出借予他人，成立使用借貸契約之情形，因使用借貸契約關係與租賃契約關係，同屬對於該不動產為占有使用關係，且不動產如存在使用借貸契約，於法院強制執行拍賣之情形，拍賣之不動產存在使用借貸契約之占有使用關係，拍賣條件與租賃契約存在之不動產相同，均係拍定後不點交，拍定後拍定人無從經由執行法院執行點交取得占有，須另行提起返還不動產訴訟，如使用借貸契約之存在，影響拍定價格，難謂對抵押權無影響，依上述司法院院字第1446號解釋及最高法院74年台抗字第227號判例之意旨，應認為不動產上存在使用借貸契約關係，亦係民法第866條所規範之其他權利之一種，即不動產所有人於設定抵押權後，雖得依民法第866條之規定，復就同一不動產與第三人成立使用借貸契約，但如於抵押權設定後與第三人成立使用借貸契約，而致拍賣抵押物之所賣得價金，有所影響者，抵押權人得主張對其不生效力，蓋如此解釋，方不致輕重失衡，產生於同樣對不動產為占有使用之權利，作不同之處理，故設定抵押權之不動產上存在租賃契約關係或使用借貸契約關係，如對於抵押物之賣得價金有所影響，抵押權人於拍賣程序中均得主張該契約對其不生效力，如此對抵押權人之保護方屬周到。況且本次民法物權編之修正（96年3月28日總統公布，公布後6個月施行），於民法第866條之規定，亦修正為不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第一項以外之權利者，準用前項之規定。也肯認使用借貸關係，亦係民法第866條所規範之其他權利。因此，如已設定抵押權之不動產，於設定抵押權後之不動產發生使用借貸契約關係，如於不動產抵押物之拍賣程序所能拍賣價金有所影響，抵押權人得主張該使用借貸契約對抵押權人不生效力，而以無使用借貸關係狀態進行拍賣。
（三）然上述所謂不動產設定抵押權後，另存在其他權利如租賃或使用借貸關係之情況，抵押權人得主張租賃或使用借貸關係不生效力，均係指在強制執行拍賣程序中，因就不動產抵押物之拍賣程序所能拍賣價金有所影響，而由法院除去或終止該權利，以不動產無負擔之狀態進行拍賣，至於如非於強制執行拍賣程序，尤其在設定抵押權之不動產上存在第三人之建物，抵押權人得否依據民法第866條之規定，主張地上權或其他用益物權不生效力，或得為終止租賃或使用借貸之行為，更進而代位土地所有權人行使物上請求權，請求拆屋還地，以供將來以土地上無的三人建物之狀態進行拍賣。按抵押權為不移轉抵押物之占有而供債權擔保之價值權，抵押權人所支配者僅為擔保物之交換價值，而非其用益價值，不動產設定抵押權後，抵押人對其不動產仍得為使用收益或為法律上處分，至於事實上處分，於不影響抵押權價值之範圍內，亦得為之，此即民法第866條、第867條所規定，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上得設定地上權或其他權利，並得將不動產讓與他人，故如抵押物之所有權人，與第三人就抵押物設定權利或成立相關之占有使用契約，並未逾其應有之權利。因此，抵押權人如於非強制執行拍賣程序中，不應得據民法第866條規定，主張抵押人就抵押物與第三人所設定之權利無效或得除去或終止占有使用關係，並據而代位抵押物所有權人行使物上請求權，蓋在未行強制執行拍賣程序之情況下，則抵押物所有人與第三人設定之權利或成立之占有使用關係，是否影響抵押物之價值，尚未可知，又於行拍賣程序前，抵押物上之所設定之權利或成立之占有使用關係，於拍賣前，仍有可能發生變化，變化結果或而並未能影響抵押物之拍賣價值，因此，如肯認抵押權人得於非拍賣程序中主張抵押物所設定之權利無效或除去、終止占有使用關係，將侵害抵押物所有人之權利。此即本次民法物權編之修正（96年3月28日總統公布，公布後6個月施行），於民法第866條之規定，係規定抵押權人於實施抵押權時，法院得除去權利或終止相關占有使用之基礎法律關係而為拍賣，所為除去權利或終止占有使用基礎法律關係，均係於拍賣程序中為之。因此，抵押權人於非拍賣程序，應不得主張抵押物設定之權利無效或據此除去或終止占有使用之基礎法律關係。
（四）至於已設定抵押權之不動產土地，於設定抵押後，抵押物所有權人就抵押物與第三人設定權利，或訂立租賃或使用借貸契約，第三人更於抵押物上營建地上物或房屋，抵押權人能如何主張權利。就抵押物在拍賣程序中而言，因執行法院即使除去或終止第三人占有使用之基礎法律關係，仍因拍賣之不動產上有第三人所有之建物，拍賣條件仍應定為不點交，須待拍定人於取得拍賣不動產之所有權後，再對第三人行使物上請求權為救濟，執行法院亦無法拆除第三人建物後拍賣，除非第三人之建物，係在查封後所建築，因違背查封效力，由執行法院予以排除。至於在拍賣程序之外，如上所述，抵押權人既不能依據民法第866條之規定，主張抵押物上之權利無效或除去、終止其權利，則更不能據此代位抵押物所權人之物上請求權而請求法院為拆屋還地之判決，除非有另外之法律依據，例如民法第244條之撤銷權。故有關抵押物上有第三人經抵押物所有權人同意而營造之建築物，在現行法上而言，構成對於抵押權人保護上之漏洞，此部分或須修法解決，或應由法院以裁判造法之方式解決，此即最高法院曾於92年度台抗字第641號裁定，肯定抵押權人得聲請執行法院就抵押物上第三人所營造之建築物，聲請與抵押物合併拍賣（惟最高法院在本院95年度執字第11638號強制執行事件，所為之合併拍賣強制執行行為，於96年度台抗字第61號為不同之見解）。本次民法物權編之修正（96年3月28日總統公布，公布後6個月施行），於民法第877條第1項、第2項修正規定為，土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。前項規定，於第866條第2項及第3項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之。由上可知，最高法院及立法者均認為抵押權人不得依據民法第866條之規定，於非拍賣程序主張抵押物上之權利無效或為除去、終止，並據而代位行使抵押物所有權人之物上請求權，否則最高法院即無庸於92年度台抗字第641號裁定，表示得將第三人建物併付拍賣之見解，民法物權編亦無須修正第877條之規定。
（五）故綜上所述，民法第866條之規定，並不得作為原告得主張被告與訴外人即抵押物所有權蘇裕雄間使用借貸關係無效或終止之依據，則原告主張代位訴外人蘇裕雄之物上請求權，請求被告將坐落台南市○○區○○段○○○○號、同段274之1地號、同段274之4地號土地上如台南市安南地政事務所96年5月21日複丈成果圖所示編號A、B、C部分之房屋及地上物拆除，即無所據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 6 日
民事第一庭 法 官 陳杰正以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 7 月 6 日
書記官 蔡曉卿