臺灣臺南地方法院民事判決 94年度訴字第1176號原 告 甲○○訴訟代理人 林維信律師
徐美玉律師黃紹文律師黃溫信律師王寶蒞律師被 告 乙○○訴訟代理人 郭俊廷律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國96年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間民國八十年六月十三日就台南縣○○鄉○○○段二二一之八五地號、同段二二一之一０七地號土地，暨其上建物建號一二三號即門牌號碼：台南縣仁德鄉仁愛村五九八建物，買賣及贈與之法律關係均不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔新台幣捌仟叁佰元，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意，或請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第2項定有明文。查本件原告起訴時聲明：「一、請求確認原告與被告間民國80年6月13日就台南縣○○鄉○○○段221之85地號、221之107地號土地，暨其上建物建號123號，門牌號碼台南縣仁德鄉仁愛村598號建物，買賣之法律關係不存在。二、請求撤銷雙方就前開房地所為之物權讓與行為。三、請求塗銷雙方就第1項所載房地於80年6月29日登記，原因為買賣，登記案號歸地字第9320號之所有權移轉登記，所有權人回復為原告甲○○。四、先位聲明：請求確認原告與被告間就前開第1項房地不存在贈與之法律關係。備位聲明：請求撤銷前開房地贈與之法律關係。」嗣於起訴狀繕本送達被告後，原告於96年6月6日提出民事準備書狀，訴之聲明變更為：「先位聲明：一、請求確認原告與被告間民國80年6月13日就台南縣○○鄉○○○段221之85地號、221之07地號土地暨其上建物，建號：123號，門牌號碼：台南縣仁德鄉仁愛村598建物，買賣或贈與之法律關係均不存在。二、請求塗銷原告與被告就第1項所載房屋、土地登記原因發生日期：80年6月13日、登記日期：80年6月29日、登記字號：歸地字第9320號之所有權移轉登記（所有權人回復為原告）。備位聲明：被告應將坐落台南縣○○鄉○○○段221之85地號、221之107地號土地，所有權全部暨其上建號：123號，門牌號碼：台南縣仁德鄉仁愛村598號建物，所有權全部，均移轉登記予原告。」，查原告起訴時之上開聲明先位部分係以兩造間就80年6月13日就台南縣○○鄉○○○段221之85地號、22 1之107地號土地，暨其上建物建號123號，門牌號碼台南縣仁德鄉仁愛村598號建物（以下簡稱系爭房地），買賣及贈與之法律關係不存在，並請求塗銷系爭房地所有權移轉登記，備位部分則主張贈與之撤銷權。嗣又本於同一基礎事實，追加備位聲明被告應將系爭房地所有權全部，均移轉登記予原告。而被告對於原告前開所為訴之追加無異議，並為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第255條第2項規定，視為同意追加，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）先位聲明部份⒈原告提起本件確認之訴確係有受確認判決之法律上利益，
且本案確非另案即臺灣高等法院臺南分院93年度上字第173號確定判決之判決效力所及。按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，有最高法院27年上字第316號判例可稽；復按確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，不論為積極或消極確認之訴，固均非不得提起，亦有最高法院93年度台上字第1987號判決可供參考。查本件訴訟既確非臺灣高等法院臺南分院93年度上字第173號確定判決之既判力效力所及，而兩造間80年6月29日移轉系爭房地物權時，是否存有債之原因關係確係不明確，致原告得否經由以不當得利或行使其他形成權等方式取回已歸屬於被告之系爭房地所有權之私法上地位有受侵害之危險，而此危險得以對被告之確認判決除去，自有受確認判決之法律上利益，依法即得提起本件確認訴訟，當有權利保護之必要，合先敘明。
⒉次按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的
，有既判力，民事訴訟法第400條第l項定有明文；復按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，依民事訴訟法第399條第1項規定，當事人固不得就該法律關係更行起訴，惟此係指確定終局判決所裁判之訴訟標的，與更行起訴之法律關係相同者而言，若更行起訴之法律關係，與確定判決所裁判之訴訟標的，僅有因果關係，則二者並非相同，即無該條項之適用。又民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力，此有最高法院51年台上字第1041號判例、最高法院73年台上字第3292號判例可稽；又相對人在前案係訴求判決再抗告人與相對人間就訟爭房地所為系爭抵押權之設定行為應予撤銷，並塗銷該抵押權登記。於本件則係求為判決確認訟爭抵押權不存在，進而塗銷該抵押權登記，一係行使撤銷權，乃形成之訴，一則主張抵押權不存在，係消極確認之訴，為訴訟標的之法律關係，前後不同，不能以一事不再理之法則相繩，最高法院68年台抗字第235號判例可資參照。
⒊經查，依另案確定判決略以：．．：按依土地法所為之登
記，有絕對效力，土地法第43條定有明文。次按現行民法（91年6月26日修正公布）第1017條第1項、民法親屬編施行法第6條之1、第6條之2之規定。兩造爭執業經辦理所有權保存登記之臺南縣○○鄉○○○段221之85地號、221之107地號土地暨其上建號123號、門牌號碼臺南縣仁德鄉仁愛村598號建物（以下簡稱系爭房地），是否係上訴人贈與上訴人者，與上開認定財產權歸屬基準無涉，即無審究必要。而系爭房地自80年6月29日即以買賣為原因，由上訴人（即原告）移轉登記予上訴人（即被告）所有迄今，應認定為上訴人（即被告）於婚姻關係存續中取得之原有財產而享有不動產之所有權。．．．按民法第767條前段、第962條前段規定，系爭房地係上訴人（即被告）單獨所有，上訴人（即原告）於兩造姻關係存續中，本於夫妻同居義務而得當然使用之附隨權利，已因兩造離婚而當然消滅。縱上訴人（即被告）於兩造離婚復自行離去系爭房地，並不當然可認為同意他造繼續占有使用。兩造均不否認沒有特別（另行）訂立使用借貸契約，則上訴人（即原告）於兩造婚姻關係解消時，已無再占有使用之正當權源。上訴人（即原告）抗辯係有權占有云云，即無足採。則另案確定判決係認定系爭房地之所有權（物權）係歸屬於被告，又原告無繼續占有系爭房地之正當權源，故原告係無權占有，依民法第767條前段、第962條前段規定，原告應返還系爭房地（物上返還請求權）云云。足見另案確定判決確係僅審理兩造間就系爭房地之物權關係，並未審究被告取得系爭房地登記名義之原因關係，究竟係買賣或贈與或其他債之關係，更無審理撤銷贈與之原因關係，應臻明確。
⒋而本件系先位請求確認兩造間就系爭房地於80年6月29日
移轉系爭房地物權時之買賣或贈與關係不存在，並請求塗銷而回復系爭房地所有權移轉登記，及備位請求撤銷兩造系爭房地贈與關係之訴訟。則本件之訴訟標的係確認兩造間產於80年6月29日移轉系爭房地物權時之買賣或贈與等「債之原因關係」不存在，及訴請塗銷並回復因該買賣關係而為之所有權移轉登記，並備位請求撤銷兩造間系爭房地贈與關係及移轉系爭房地之登記，係針對80年6月29日移轉系爭房地物權時之債之原因關係進行爭訟，與另案確定判決審理「確認系爭房地物權之歸屬」及「系爭房地物上返還請求權之行使」之訴訟標的顯不相同，本件訴訟標的自未經另案確定判決審理，自非另案確定判決之既判力效力所及，至為顯然。
⒌被告於80年6月29日取得系爭房地所有權之登記名義，並
無債之原因關係；而民法第1017條及民法親屬編施行法第6條之1及第6條之2均非屬債之原因關係，如被告欲主張上開取得系爭房地所有權係具法律上之原因，被告自應指出並舉證證明係基於何等「債之原因關係」而取得系爭不動產所有權。兩造間於80年6月29日移轉系爭房地，於不動產移轉登記時係以同年月13日發生之買賣關係為其原因，惟兩造間確實無買賣之原因關係，被告對此事實又不爭執（被告歷次書狀均未就「兩造間是否確實無買賣之原因關係」為爭執)，應堪認定。
⒍按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條本文定有明文；復按原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院18年上字第1679號、最高法院42年台上字第170號分別著有判例；又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第2項，固定有明文。惟是否隱藏他項法律行為，亦須由當事人予以主張，法院始得加以審究。又當事人就其有利於己之事實，應負舉證之責。是主張隱藏有他項法律行為之人，自應就此利己之事實，負舉證責任，有最高法院83年度台上字2775號判決、最高法院85年度台上字第2114號判決可供參考。本件原告主張80年6月29日將系爭不動產所有權移轉登記予被告時，該次物權移轉行為並不存在如土地登記薄上所載「登記原因：買賣」之買賣關係，被告非但於歷次書狀均未爭執，甚至於96年6月12日鈞院審理時稱: 「我們主張原告是因為被告是他的太太而且處理高雄湖內二筆土地所以才移轉登記。」，足見被告自始未爭執兩造間不存在買賣關係，應足認原告就確認兩造間買賣關係不存在之起訴原因已有相當之證明，至為灼然。
⒎又被告與80年6月29日取得系爭房地登記名義時，即無法
律上原因，自不因91年6月26日公佈施行之民法親屬編施行法第6條之1，即取得法律上之原因。兩造上開移轉登記系爭房地移轉之物權行為，確實不存在「買賣」之原因關係，而被告受有系爭不動產登記名義之利益、原告受有失去系爭房地登記名義之損害，且二者間係一移轉登記之事實所造成，具直接因果關係；而被告自始未舉證證明伊有何隱藏之法律上之債之原因關係而得受有80年6月29日移轉系爭房地登記名義之利益，原告自得依不當得利之法律關係，訴請被告塗銷系爭房地登記並返還登記予原告。足見被告僅泛稱伊具有保有上開登記名義利益之主張云云，亦無可採。
⒏次按土地法第43條所謂登記有絕對效力係為保護第三人起
見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，承認事實上不存在之權利，有最高法院96年度台上字第415號判決可稽；復按依土地法所為之登記雖有絕對效力，但登記總簿上之所有權人因登記原因之不成立無效或撤銷，而在實體法上對於他人負有向該管市縣地政機關聲請為土地權利變更登記之義務者，如尚未因第三人取得土地權利而為變更登記，該他人自得對之提起請求履行此項義務之訴，亦有最高法院36年10月3日36年度決議（四）可供參照。本件登記原因為買賣，又兩造間確係無買賣關係，且尚未因第三人取得系爭房地之權利而為變更登記，原告自得訴請被告塗銷、將系爭不動產所有權登記恢復予原告，先予敘明。又本件並無土地法第43條之適用，蓋兩造間就系爭房地移轉登記並無存在登記原因之買賣關係，實質上即無交易行為，被告自當無於保護之必要，當無於保護交易安全之必要限度外，額外承認被告不存在之原因關係，另案確定判決之法律意見顯有瑕疵，自不足採。雖被告96年6月12日鈞院審理時稱：「我們主張原告是因為被告是他的太太而且處理高雄湖內二筆土地所以才移轉登記」，惟民法第1017條及民法親屬編施行法第6條之1及第6條之2均非屬債之原因關係，被告顯不可能僅因係「原告之配偶」而即可作為取得系爭房地之原因，又原告否認本件與處理高雄湖內2筆土地間有任何關係，自應由被告負舉證責任。綜上，被告僅空言泛稱「系爭房地原係原告所有，兩造婚姻關係存續中感念妻子之打拼」、「我們主張原告是因為被告是他的太太而且處理高雄湖內二筆土地所以才移轉登記」云云，如係主張贈與（原告否認贈與系爭房地予被告）或其他原因關係，被告自應舉證證明贈與或其他原因關係之存在，惟均未見被告舉證以實其說，自難可採。
⒐原告於80年6月29日移轉系爭房地所有權予被告，僅係借
名登記，原告類推適用委任關係而終止借名，並請求被告移轉系爭房地登記名義予原告：按「借名登記與信託法公布施行前之信託行為，二者之要件並不相同，前者係約定一方所有應經登記之財產以他方為登記名義人，而後者則指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，但僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，最高法院92年度台上字第1263號判決可資參照；復按本件純粹係借名登記，依訂約當時具體之情形觀察，並非信託契約，當事人之真意，係被上訴人將其出資買受之系爭土地，以買賣為原因移轉登記與鍾○胤名下，而管理、使用、處分權仍屬於被上訴人之無名契約，其契約重在當事人問之信任關係，並無不法，理由正當，應屬合法有效之契約，性質與委任契約類同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定，不因被上訴人將契約名之為信託契約，而影響該借名登記契約終止或消滅與否之判斷，亦有最高法院91年度台上字第1871號判決可供參酌。經查，證人丙○○於96年6月12日鈞院審理時到庭具結證稱：「（問:80 年間有無為兩造處理過系爭房地移轉登記之事務？）有。是原告打電話給我．．．原告要不動產移轉給被告，因為他們是夫妻關係，所以我告訴他們可以辦買賣或贈與之登記，當時原告說這是他的祖產，用贈與不對．．．所以用買賣，但是他們沒有價金往來，所以我告訴他們還是要繳贈與稅。．．．那時並沒有信託登記的名稱，所以沒有以此名義辦理登記。當初原告是說彈簧床買賣負責人被告，貨品有寄賣所以負責人要有資力，所以移轉系爭房地給被告。」、「（問：如果將移轉登記真正之原因，記載於申請移轉登記書狀，地政機關是否會據此辦理移轉登記？）不行，只能登記為買賣或贈與。」，又系爭房地與訴外房屋即仁愛村596、600及602號建物緊鄰，原告於兩造婚前即在596至600號（應係602號之誤植）四棟房屋內經營彈簧床買賣，該家具行實際經營負責人係原告，此有96年6月12日鈞院審理時兩造不爭執事項3、4可稽。而80年6月29日系爭房地移轉登記時，該家具行之登記負責人係被告，因家具行之貨品有寄賣所以負責人要有資力，因而移轉系爭不動產與被告，應臻明確。
⒑復查，證人丁○○於96年6月12日鈞院審理時亦到庭具結
證稱：「（問：是否認識在庭兩造？）認識，因為我是作傢俱的廠商所以認識兩造。大概從79至80年間與原告有買賣關係，一直到現在。．．．我有與原告說東西太多 (指寄賣的東西)，公司會怕倒債，所以原告有拿所有權狀給我看，當時所有權狀上記載不動產為被告所有。．．．剛開始寄賣時，有都是與兩造接洽。寄賣要有資力這件事，我是告訴在場的兩造。．．．」「（問：是否要求不動產要登記在德興負責人名下？）是。」足見80年間確實係因經營德興傢俱行而負責人有出具資力之必要，又因當初德興傢俱行之登記負責人係被告，故原告始於80年6月29日將系爭房地移轉登記為被告名下。然德興傢俱行之實際負責人自始係原告，益徵兩造間上開系爭房地移轉登記之真意，僅係便宜德興傢俱行之經營並信賴被告為原告之配偶而為之借名措施，原告並無移轉所有權予被告之意思至明。由上，兩造間80年6月29日系爭房地之移轉登記，其原因關係應係借名登記，而其信賴基礎系被告原係原告之配偶，然因兩造現已離婚，參酌最高法院91年度台上字第1871號判決意旨，當初借名登記之信賴基礎不復存在，原告自得類推適用委任關係終止之規定，終止上開借名關係而得向被告請求將系爭房地登記名義移轉予原告。
⒒並聲明：⑴請求確認原告與被告間民國80年6月13日就台
南縣○○鄉○○○段221之85地號、221之07地號土地暨其上建物，建號：123號，門牌號碼：台南縣仁德鄉仁愛村
598 建物，買賣或贈與之法律關係均不存在。⑵請求塗銷原告與被告就第1項所載房屋、土地登記原因發生日期：80年6月13日、登記日期：80年6月29日、登記字號：歸地字第9320號之所有權移轉登記（所有權人回復為原告）。
（二）備位聲明部分⒈退萬步而論，如鈞院認兩造間並不存在借名登記而係贈與
（惟原告自始否認贈與契約存在），則該贈與亦係「負負擔之贈與」。蓋因證人丙○○及證人丁○○均已明確證稱，80年6月29日將系爭房地所有權移轉登記予被告，係因受寄賣傢俱廠商之要求，而系爭房地本係原告所有且德興傢俱行之實際負責人係原告，然當時德興傢俱行之登記負責人係被告，則原告將系爭房地贈與被告，自應認為該贈與契約負有一負擔，即「被告應容忍原告在系爭不動產持續經營傢俱行」，應無疑義。
⒉按贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其
負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與；贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物，民法第412條第1項、第419條第2項分別定有明文。查被告已持另案確定判決向鈞院民事執行處聲請遷讓房屋之強制執行（即鈞院95年度執字第56446號)，足見被告違反上開容忍原告持續經營傢俱行之負擔，原告自得依民法第412條第1項撤銷贈與，並依同法第419條第2項規定，依不當得利之規定向被告請求返還贈與物即系爭房地，將系爭房地移轉登記予原告。
⒊並聲明：被告應將坐落台南縣○○鄉○○○段221之85地
號、221之107地號土地，所有權全部暨其上建號：123號，門牌號碼：台南縣仁德鄉仁愛村598號建物，所有權全部，均移轉登記予原告。
二、被告則以
（一）原告提起本件訴訟，欠缺權利保護要件。按在確認之訴，不問原告請求確認之標的，究為法律關係或其基礎事實之存否，抑或證書之真偽，均須原告有即受確認判決之法律上利益，始能認有保護之必要，民事訴訟法247條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，依最高法院42年台上字1031號判例參照。查兩造離婚後系爭房地，業經鈞院92年度訴字第1184號請求返還土地房屋事件（反訴請求返還信託物）確定判決，認定系爭房地所有權應依現行民法第1017條規定夫妻離婚後財產之歸屬，亦即系爭房地所有權依法應屬妻即原告所有，茲被告再舊事重提，進而提起本件確認之訴，已無確認判決之法律上利益，是其起訴顯欠缺權利保護要件。尤其上開民事判決二審台灣高等法院台南分院93年上字173號民事判決理由認：「本件兩造係於64年11月11日結婚，雙方並未訂立夫妻財產制契約，嗣於91年7月8日經法院判決離婚確定，而於91年7月15日辦妥離婚登記乙情，已如上述，是則兩造於婚姻關係存續中，應以法定之聯合財產制為其等夫妻財產制。兩造既未於民法親屬編施行法第6條之1施行一年緩衝期間內（即85年9月27日至86年9月26日），重新認定財產之歸屬（修正理由在保障妻子權益），揆諸上開說明，有關業經辦理所有權保存登記之系爭土地、建物，自應適用現行民法第1017條第1項，及民法親屬編施行法第6條之2等規定，以定系爭土地建物所有權之歸屬。兩造爭執系爭土地、建物是否係上訴人甲○○贈與上訴人乙○○者，與上開認定財產權歸屬基準無涉，即無審究必要。而上開已辦保存登記之土地及建物部分，自80年6月29日即以買賣為原因，由上訴人甲○○移轉登記予上訴人乙○○所有迄今，依上開民法親屬編施行法第6條之2規定，自應認定為上訴人塗月於婚姻關係存續中取得之原有財產，視為妻之婚後財產，依民法1017條第1項規定，而享有不動產所有權」，被告引用為取得系爭房地所有權之法律依據。從而原告再以同一非買賣、非贈與，而係信託關係理由，主張登記系爭不動產予妻即被告，提起本件確認之訴，期能推翻民法上述維護妻之權益之規定（即實施新法一年緩衝期後，一體適用新法），顯有欠缺權利保護要件。
（二）按虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第2項定有明文。被告自始即主張兩造婚姻融洽期間，原告因感恩妻子即被告與之打拼，被告處分所有座落高雄縣○○鄉○○段680及685兩地號土地等動機，為使被告取得系爭房地所有權，於80年6月29日由其單方一人主動將產權資料交代書丙○○以買賣為原因，移轉登記予被告。此有原告自己於鈞院92年度訴字第184號請求返還房地事件一審92年11月24日審理時主張：「請求傳訊代書丙○○，當初都是我和代書直接接洽，原告並未出面」等語記明筆錄可證。就此已足證明原告移轉系爭房地予被告出於心甘情願之合法物權行為，並無受詐欺脅迫等意思表示不自由等情，嗣後並經民法親屬編施行法第6條之2之修法規定，逾一年之重新認定夫妻財產歸屬，而依民法第1017條規定，認定為被告財產，不容任意撤銷。至於上開移轉系爭房地物權登記之原因名為買賣實為贈與，亦即原告「隱藏贈與」之法律行為，係自己悅意且係原告與其委任之代書丙○○共同決定，再由被告配合移轉登記之協辦用印程序。此鈞院96年5月15日傳訊楊代書證稱：「本件仍然繳贈與稅，本件贈與稅申報仍然是由我承辦的」「全部都是原告與我接洽的」等語，尤其原告向國家稅捐機關申報贈與稅並自行繳納（被告已盡舉證責任），嗣竟置上開具公文書性質之核定贈與稅繳納書於不顧，而自我否定；始則反訴主張系爭房地兩造具「信託關係」或借名登記，最高法院認已逾從新認定夫妻間不動產歸屬一年，而有上述確定判決後又提起本件之訴已無意義；又因法律關係明確，至於追加起訴主張系爭房地為借名登記，應適用委任關係而終止借名，已在上開台南高分院
93 年上字第173號審理中主張當時無信託法，故暫時借用太太名義登記，俾經營德興傢俱行，而為該判決所不採，何況原告於本件起訴後，又提起鈞院96年家訴21號分配夫妻剩餘財產，亦主張系爭房地在原告名下之合法性，但要求分配一半，故已足證明非「借名登記」。
（三）至於原告主張縱使本件被告取得系爭房地應適用贈與，亦係負有「負擔之贈與」（亦即應負擔供其經營德興傢俱行使用），被告予以否認，因一般正常夫妻不可能有此不信任託易傷夫妻感情之約定，又果仍有此約定亦會明定於文書始符常情，且前此數宗訴訟均不曾主張。何況「負有負擔之贈與」亦須原告與被告認同此「負擔內容」，始有相互一致之意思表示合致，始能成立，因契約當事人為兩造，自非原告單面向代書表明其動機即可拘束被告，法理至明。
（四）從而原告主張撤銷「贈與」，返還贈與物即系爭房地，自屬無據。至於證人丁○○之證言不實：按本件訴訟以前兩造涉訟均未見原告此主張，且其證言與實情不符，又因其未參與本件系爭房地之移轉登記，更未見其言及被告有同意其證言內容，故關於借名登記部分證言，不具證據證明力。查原告在兩造不爭事項已承其名下尚有仁愛村600及602號房屋，而丁○○貨品自稱屬「寄賣」隔月算帳，縱有貨款每月亦不逾一、二十萬元，何況縱見經營者有不動產，亦僅屬一般債權，為求保障應設定抵押權始屬正辦（原告之上述財產已可隨時設定及充足擔保貨款債權，何況被告登記後數拾年經營德興傢俱行，亦不曾與其有債務糾紛）。尤其丁○○證言「我當時與『德興』接洽時，我認為呂先生是老闆，只要知道不動產登記在經營的人名下，並沒有特別要求登記在被告名下」，則原告已有上開不動產，已符合其要求，且就此亦不能證明原告將系爭房地登記為被告係借名登記，因證人委不知原告上述房地過戶登記隱藏繳納贈與稅之過程。至於代書丙○○在本件之證言，新增加之「當時原告說這是他的祖產，用贈與不對好像又變成被告的特有財產，所以用買賣」云云，並非實在。查楊寶梁在兩造所不爭之鈞院92年訴字第1184號返還房地事件筆錄所稱：「當初是原告只說要過戶給原告，被告（本件原告）曾提到經營傢俱行負責人是原告」等語，已見原告只有說「原過戶給原告，被告曾提到經營傢俱行負責人是原告」，就此仍不能證明「借名」或「負擔贈與」，並沒說「用贈與不對好像又變成被告的特有財產」之語，但其卻在鈞院為迴護原告主張而有上述不實之新增語句，此可由原告向地政機關送件，申請系爭房地以買賣為原因之移轉登記後嗣向稅捐機關報稅，仍改申請核計「贈與稅」，並於核定贈與稅額後如數繳納，此有楊代書在鈞院證實「本件仍然繳納贈與稅」，此始為依民法第87條第2項應適用之原告最終隱藏之贈與法律行為，且並無附任何負擔，因此負擔內容須被告同意始成立，類此事件散見上述修法前之各夫妻間，嗣為保障女權始有修法必要。至於原告移轉系爭地予被告之動機（感念妻子之打拼及處分上述湖內原告名下二筆地，因動機存在原告內心且係浮動，縱原告未能舉證，但已舉證被告為其妻子上開不動產登記原因名為買賣實為贈與，有丙○○代書證言所述原告申報及繳納系爭房地過戶登記之贈與稅可證，故其證據證明力已充足，因贈與不必然有原因。從而本件原告移轉系爭地所有權登記之原因自應依民法第87年第2項規定適用隱藏之贈與法律行為，自屬有據，原告訴之聲明之請求實無理由。
（五）並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
（一）兩造於64年11月11日結婚，雙方並未訂立夫妻財產制契約，嗣於91年7月8日經法院判決離婚確定，而於91年7 月15日辦理離婚登記。
（二）系爭房地，其中土地部分於60年12月24日、建物部分於62年7月第一次建造登記之所有權人均登記為原告。嗣於80年6月29日系爭房地以買賣為原因，由原告委託丙○○，移轉登記予被告名下迄今，目前系爭房地之登記謄本上所有權人為被告。
（三）系爭房屋598號房屋其北側房屋為仁德鄉仁愛村596號，596號房屋為原告兄長呂健峰所有，南側為仁愛村600、60 2號房屋為原告甲○○所有。596、598、600、602號4間房屋內部一樓均打通，作為販賣彈簧床之店面，四間店面打通後，雖仍然留有樑柱，但598號建物未設樓梯通往2樓，通往2樓樓梯設在596號建物，通往3樓之樓梯則設在598號房屋，另596、598、600、602號4四間房屋係使用同一電錶、水錶，該電錶、水錶均裝設在596號房屋內。
（四）原告婚前即在596至600號4棟房屋內經營彈簧床買賣，64年兩造結婚後，兩造共同於該4棟房屋內經營彈簧床買賣，系爭房地（即598號建物）該家俱行實際經營負責人為原告，迄今仍由原告經營。
（五）兩造於91年7月8日經法院判決離婚確定，91年7月15日辦妥離婚登記。本件被告於92年7月4日起訴請求本件原告自系爭598號房屋遷讓，並請求本件原告按月給付損害金，經台灣台南地方法院92年度訴字第1184號請求返還土地、房屋事件審理，本件原告於上開事件提起反訴，主張兩造間80年6月29日之移轉登記為信託關係，主張終止信託，請求乙○○將系爭房地返還（移轉）登記予本件原告名義。經台灣台南地方法院92年度訴字第1184號判決駁回兩造之請求，經兩造分別上訴，經台灣高等法院台南分院93年度上字第173號民事判決，甲○○應自系爭598號房屋遷讓，連同房屋坐落之土地（即系爭房地）一併交還乙○○，另駁回甲○○請求移轉登記之上訴，甲○○上訴，最高法院以94年台上字第1216號駁回甲○○上訴確定。
（六）被告乙○○持前揭93年度上字第173號民事判決請求本件原告遷讓，由本院民事執行處95年度執字第56446號遷讓房屋事件執行中。
（七）系爭房地於本件起訴以後，原告另訴請求被告依民法第1030之1夫妻剩餘財產分配請求權及協議書之約定，請求就系爭財產分配，於本院96家訴21號審理中。
四、得心證之理由：
（一）先位聲明部分原告主張，系爭房地於80年6月29日移轉登記與被告之物權行為，並不存在如登記簿上登記原因之買賣關係，亦不存在有被告抗辯之贈與關係，被告無保有80年6月29日移轉系爭房地登記名義利益之法律上原因；且系爭房地移轉登記之原因係借名登記，因借名登記之信賴基礎已消，原告得類推適用委任關係終止之規定，終止借名關係，而向被告請求將系爭房地登記名義移轉予原告等語，惟為被告否認，並以前揭詞置辯。茲本件所應審究者，乃在於：⑴原告提起本件確認之訴有無受確認判決之利益及權利保護必要？⑵本案是否為另案即台灣高等法院台南分院93年度上字第173號確定判決之判決效力所及？⑶被告取得系爭房地之所有權登記名義人，是否有債之關係，如有債之關係，其債之原因關係為何？⑷原告得否基於買賣或贈與之法律關係不存在，或推適用委任關係終止之規定，終止借名關係，請求被告返還或塗銷系爭房地之所有權登記？⒈按我國實務上目前就人民之訴權，採具體訴權說（即權利
請求權說），認當事人對法院請求為利己判決之要件為權利保護要件，其內涵包括：當事人適格、權利保護之必要、為訴訟標的法律關係等三要件，前二者為訴訟上權利保護要件，後者為實體上權利保護要件。其中所謂「權利保護之必要」，為客觀訴之利益，即原告提起之訴訟，就為訴訟標的之法律關係應有請求法院判決之現實上必要，即在法律上有受判決之現實利益，此乃因國家允許人民利用訴訟制度之要件，若與自己無利益或依訴之內容不能直接解決其私法上權利之紛爭者，即不能認為該訴有保護之必要。在確認法律關係之訴訟型態，原告起訴之權利保護必要之要件，即係民事訴訟法第247條第1項前段規定之「非原告有即受確認判決之法律上利益」，所謂「即受確認判決之法律上利益」，指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得以對於被告之確認判決除去之，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號判例意旨足供參照。經查，本件系爭房地之土地登記謄本暨建物登記謄本（見本院92年度訴字第1184號卷第7至第9頁）登記原因為買賣，另被告抗辯系爭房地係受原告贈與所得，是兩造間就系爭房地移轉之原因關係為何，將致原告得否主張被告不當得利，而訴請塗銷系爭房地移轉登記後，被告是否仍得否對原告強制執行乙節，雙方即存有爭執，並足影響原告之法律上地位，而上開不安之狀態，非不得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件訴訟，先位聲明請求確認被告二人間就系爭房地之買賣及贈與法律關係不存在，應有確認利益，且當事人適格，實具有權利保護之必要，合先敘明。
⒉次按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的
，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。所謂「訴訟標的」，係指原告以訴或被告以反訴所主張或不認之法律關係而言，且以此項法律關係經確定之終局判決對之加以裁判者為限，始有既判力。經查，台灣高等法院台南分院93年度上字第173號確定判決意旨，係以系爭房地因適用民法第1017條第1項及民法親屬編施行法第6條之2規定，定系爭房地所有權歸乙○○所有（詳見該判決第7頁），從而乙○○本於所有物返還請求權，以甲○○為被告，請求甲○○應自系爭房屋遷出，並交還系爭土地為有理由，另就甲○○反訴乙○○部分，則以乙○○與甲○○兩造間，就系爭房地上並無信託關係存在，而駁回甲○○請求乙○○將系爭房地移轉登記予其之反訴，此業據本院調閱該確定判決卷宗核閱屬實，足見該事件係以甲○○與乙○○間無信託關係，並依民法第1017條第1項及民法親屬編施行法第6條之2規定為理由，據以認定乙○○得本於所有物返還請求權請求甲○○返還系爭房地，確定判決既判力之主觀範圍存在乙○○與甲○○間，而既判力之客觀範圍則係乙○○就系爭房地所有物返還請求權，及兩造間信託關係，與本件當事人雖相同，且兩訴間雖具原因與結果之依附關係，但本件訴訟標的與上開確定判決並不相同，自不受該判決之拘束。從而，被告抗辯本件受台灣高等法院台南分院93年度上字第173號確定判決既判力拘束等語，應不足採。又爭點效源於誠信原則，訴訟當事人於民事訴訟程序中亦有誠信原則適用，已為學說所肯認。而爭點效係指在前案中訴訟標的法律關係以外之主要爭點，經法院為判斷者，基於誠信原則，當事人不得為相反之主張。爭點效於我國民事訴訟實務，尚乏法律條文依據，而最高法院亦未做成具拘束力之判例。雖基於誠信原則或禁反言法理，本院認為爭點效之理論於民事訴訟程序應有其適用。但所謂在前案中理由之判斷具拘束力者，應具備五項要件，即：①前訴請求之當否於判斷過程中，於前訴中已成為主要的爭點事項；②當事人在前訴中，就該爭點已充分為主張與舉證；③法院就該爭點已為實質上判斷；④前訴訟與後訴之訟爭利益須相等或前訴之訴訟利益較大；⑤當事人加以援用者。次查，本院依職權調閱台灣高等法院台南分院93年度上字第173號判決，就乙○○本訴請求審中，就系爭房地是否為甲○○贈與乙○○乙節，並未為實質之認定，亦無前述所謂爭點效理論適用，併此敘明。
⒊本件原告起訴主張兩造於80年6月13日就系爭房地所為所
有權移轉登記，買賣之法律關係不存在，業經證人丙○○到庭證述無訛，且被告對之亦不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。另原告主張系爭房地於上開時日所為所有權移轉登記，亦無贈與之法律關係存在等語，則為被告所否認，並以系爭房地為原告因感恩妻子即被告與之打拼，及被告處分所有座落高雄縣○○鄉○○段６８０及６８５兩地號土地等動機，而贈與移轉登記予被告云云，資為抗辯，並以證人丙○○證述，其中關於原告就系爭房地之移轉登記申報及繳納贈與稅乙節為證。經查，依承辦系爭房地移轉登記之代書即證人丙○○到庭具結證稱：「．．．原告要不動產移轉給被告因為他們是夫妻關係，所以我告訴他們可以辦買賣或贈與之登記，當時原告說這是他的祖產用贈與不對，好像變成被告的特有財產，所以用買賣，但是他們沒有價金往來，所以我告訴他們還是要繳贈與稅。
本件仍然繳納贈與稅，本件贈與稅申報仍然是由我承辦。
．
．．」等語，足見原告並無將系爭房地贈與被告之意。次查，依證人丙○○上開證述情節及遺產及贈與稅規定，兩造間並無支付價款之買賣行為，而依上開遺產及贈與稅第５條規定自應課徵贈與稅，故自難僅以原告為移轉系爭房地登記，曾申報及繳納贈與稅之事實，推論原告於移轉系爭房地具有贈與之意思。況本件原告若確有贈與系爭房地予被告之意，自於申辦系爭房地移轉登記時，即記載登記為「贈與」即可，自無庸大費周章於申辦登記原因另行記載為「買賣」。準此，原告先位訴請確認兩造間於80年6月13日就系爭房地買賣或贈與之法律關係均不存在，自屬有據。
４本件原告另主張系爭房地原係其所有，於80年6月29日，
兩造間並無買賣及贈與之法律關係存在，原告係借名登記予被告等情，惟為被告否認，按諸舉證責任分配原則，自應由原告就系爭房地係因借名登記移轉予被告之事實負舉證之責。經查，原告固以證人丙○○、丁○○之證述以資證明其所為之主張。惟查，依證人丁○○之證述情節，證人丁○○其所經營之傢俱廠自79年即與兩造共同經營之德興傢俱行為買賣關係，且其買賣過程係均兩造接洽，就交易往來中，證人丁○○主觀上亦認原告為德興傢俱行之老闆，而80年間德興傢俱行登記名義之負責人為何，證人丁○○業已不復記憶，而依其所陳，當時僅要求不動產登記於經營人名下，以供雙方買賣之擔保，並未特別要求登記於被告名下等情觀之，是就證人丁○○主觀之認知，德興傢俱行之負責人既為原告，並非被告，而系爭房地於80年6月13日移轉登記前，即登記於原告名下，業已符合證人丁○○主觀認知之要求，證人既不知德興傢俱行實際登記之負責人為被告，且證人亦未要求德興傢俱行經營地點即系爭房地須移轉登記被告名下，原告當無因此緣由，即將系爭房地移轉登記予原告之必要。另依證人丙○○證述，亦僅得證明原告移轉系爭房地並無贈與之意。是依證人丁○○及丙○○之證詞均難為有利於原告之認定。次查，兩造原為夫妻關係，並共同於系爭房地等建物內經營德興傢俱行，且該傢俱行登載負責人為被告，足見系爭房地均由兩造共同管理、使用，綜合審酌上情，兩造於80年6月29日以買賣為原因，辦理系爭房地所有權移轉登記予被告，應係兩造於婚姻關係存續中，就夫妻間財產所為約定，並非基於買賣、贈與，亦非借名登記之法律關係所為，原告主張其基於借名登記，而移轉系爭房地予被告，洵屬無據。基此，系爭房地既因兩造於婚姻關係存續中，就夫妻間財產所為約定，而就夫妻財產之歸屬，依85年9月25日修正新增之民法親屬編施行法第6條之1規定：「中華民國74年6月4日以前結婚，並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻之名義在同日以前取得不動產，而有左列情形之一者，於本施行法中華民國85年9月6日修正生效一年後，適用中華民國74年民法親屬編修正後之第1017條規定：一、婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記者。二、夫妻已離婚而該不動產仍以妻之名義登記者。」而其立法理由則為「在民國74年6月4日以前，妻於婚姻關係中非因繼承或其他無償取得之財產，非為妻之原有財產，其所有權歸屬於夫。然而此類型案例，除本施行法有特別規定之外，不適用修正後之規定。夫妻財產歸屬的認定因時點基準的不同而迥異，此實是造成目前知法用法困難的主要原因，且與登記公示制度相違。故本條明訂婚姻關係存續中以妻之名義在74年6月4日以前取得不動產，而今婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記者或夫妻已離婚而該不動產仍以妻之名義登記者在新法施行後一年緩衝期間內，得由夫妻重新認定財產之歸屬，於施行一年後，則一體適用新法，以配合登記制度並維護妻之權益。」基此，在86年9月25日即上開施行法修正公布生效一年後，夫妻適用聯合財產制者，一體適用新法即現行之民法第1017條，以登記為準，夫或妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中取得之財產，為夫或妻之原有財產，各保有其所有權。換言之，在上開一年之緩衝期間內，夫或妻之一方未提起訴訟，重新認定財產之歸屬，則在期滿後，確定的一體適用新法，登記夫或妻所有，即歸其所有，而無例外及得排除適用之規定。本件兩造就雙方於64年間結婚，婚姻關係存續中雙方並未訂立夫妻財產制契約，而系爭房地80年6月29日移轉登記予被告名下迄今，兩造並未於民法親屬編施行法第6條之1施行後1年緩衝期間內，重新認定財產之歸屬，嗣於91年7月8日經法院判決離婚確定，而於91年7月15日辦理離婚登記之事實，為兩造所不爭執，揆諸前開說明，兩造依其夫妻財產之約定，而移轉登記系爭房地，自應適用民法1017條第1項及民法親屬編施行法第6條之1規定，系爭房地依其登記即屬被告所有。故原告主張兩造間就系爭房地之買賣、贈與之法律關係不存，被告受有移轉系爭房地登記名義之利益，爰依不當得利之法律關係，請求被告塗銷系爭房地登記並返還登記予原告；及類推適用委任關係終止借名登記，請求被告移轉系爭房地登記名義予原告云云，即無足採。從而，原告請求塗銷兩造就系爭房地之所有權移轉登記，所有權人回復為原告，依法無據，洵無可採。
（二）備位聲明部分本件原告備位聲明則以本院若認兩造間成立贈與契約，則主張該贈與係屬負負擔贈與，因被告未履行負擔，故原告依民法第412條第1項撤銷贈與，並依不當得利規定，請求被告將系爭房地移轉登記予原告。惟承前所述，本院既認定原告與被告間80年6月13日並非基於贈與之法律關係，而為系爭房地之移轉登記，從而，原告主張該贈與係屬負負擔贈與，及因被告未履行負擔而撤銷之，並依不當得利規定，請求被告將系爭房地移轉登記予原告云云，為無理由，應予駁回。
五、綜上所陳，本件原告本於不當得利、類推適用委任關係終止借名登記之法律關係，先位請求⑴確認原告與被告間80年6月13日就系爭房地，買賣或贈與之法律關係均不存在，⑵塗銷原告與被告就系爭房地於80年6月29日之所有權移轉登記；備位請求被告應將系爭房地所有權全部，均移轉登記予原告者，其中就確認原告與被告間80年6月13日就系爭房地，買賣或贈與之法律關係均不存在部分，為有理由，應予准許，其餘先位聲明部分及備位聲明，則為無理由，不應准許。
六、本件待證事實已臻明確，至原告聲請傳訊證人龐旭峰、龐呂佳蓉乙節，因原告自承上開證人並未親自參與系爭房地移轉過程，且證人所知，均傳聞自原告之陳述，而證人2人與原告均具親屬關係，難免有所有偏頗，自無傳訊必要。又兩造其餘攻擊禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
七、本件訴訟費用額為裁判費新台幣41689元，爰確定如主文第3項所示。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 21 日
民事第四庭 法 官 田幸艷以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 8 月 27 日
書記官 劉紀君