臺灣臺南地方法院民事判決 94年度訴字第1180號原 告 乙○○訴訟代理人 查名邦律師複 代理人 丁○○被 告 戊○○訴訟代理人 林金宗律師被 告 甲○○上當事人間請求確認債權關係不存在等事件，經本院於民國95年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：坐落臺南縣安定鄉六塊寮1541號土地及其上建號592號建物 (下簡稱系爭房地)為原告所有，原告與被告戊○○未曾見面，相互不認識，亦無任何金錢上之來往，惟94年7、8月間，原告發現其所有上開土地及建物竟遭設定以被告戊○○為債權人，原告及被告甲○○為債務人，權利價值為最高限額新台幣 (下同)2千萬元之抵押權登記。原告對於其所有之不動產無端遭受抵押權登記實感震驚，幾經思慮與詢問，始知係被告甲○○利用伊受託代辦前揭建物第一次登記，而持有原告印鑑證明、印鑑章、土地權狀、建物權狀等相關資料之機會，未經原告同意，擅自將系爭資料交付予被告戊○○辦理該最高限額抵押權之登記，核被告二人所為，顯已侵害原告對於系爭土地之權能及使用。按民法第767條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去。有妨害其所有權之虞者，得請求妨止之。」，系爭不動產在原告不知情且未經原告同意下，遭被告二人為系爭最高限額抵押權之登記，顯已妨害原告對該不動產之所有權，且查，原告與被告即抵押權人戊○○並不相識，亦無金錢往來，更無任何債之關係，核其於系爭不動產設定登記該抵押權，確已侵害原告之權利，為此乃基於物上請求權，提起本件訴訟等語。並聲明：被告戊○○、甲○○應協同原告塗銷如附表所示不動產關於以被告戊○○為權利人，被告甲○○及原告為債務人兼設定義務人，所設定之2千萬元最高限額抵押權之登記。
二、被告戊○○則以：原告所有系爭六塊寮段建號592號建物並非以辦理「第一次登記」方式取得，而係以「買賣」方式取得，故原告主張被告甲○○利用其受託代辦系爭建物第一次登記之機會，而持有原告印鑑章、土地權狀、建物權狀等相關資料之機會云云，已不實在。且在辦理不動產買賣移轉登記時，僅出賣人需檢附印鑑證明書，買受人則不需檢附印鑑證明書，即原告在取得系爭建物所有權時，根本就不需出示印鑑證明，反之，在辦理不動產抵押權設定登記時，所有權人則需提供印鑑證明書，否則無法辦理抵押權設定，故原告提供印鑑證明書則必定是供辦理抵押權設定，原告陳稱未同意辦理系爭抵押權設定云云，自屬虛言。退萬步言之，縱依原告主張：被告甲○○係利用其受託代辦系爭建物第一次登記，而持有原告印鑑章、土地權狀、建物權狀等相關資料之機會，擅自將上開資料交予被告戊○○辦理該最高限額抵押權之登記，原告亦應負表見代理之責等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告甲○○則以：本件抵押權設定確實有經過原告同意，原告請求塗銷系爭抵押權登記為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
(一)坐落臺南縣○○鄉○○○段○○○○○號土地、地目田、面積1,589平方公尺及其上之建號592號建物，為原告與被告甲○○共有，應有部分原告及被告甲○○各為2分之1。上開房地曾以臺南縣新化地政事務所93年新地普字第15605號收件，93年12月9日設定登記，擔保權利價值最高限額20,000,000元，存續期間自93年12月7日至94年6月7日止之第一順位抵押權登記予被告戊○○。
(二)原告對於臺南縣新化地政事務所94年10月6日所登字第0940007878號函所附之土地登記申請書及抵押權設定契約書上原告之印文為真正；另上開函文所附之臺灣省臺南縣永康市戶政事務所印鑑證明亦係原告所申請。
五、得心證之理由：原告主張被告甲○○利用受原告委託代辦建物保存登記時，未經原告同意，擅自持原告之印鑑證明、印鑑章、所有權狀等物，於系爭房地設定系爭最高限額抵押權予被告戊○○等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點在於：系爭抵押權設定有無經原告同意? 被告甲○○有無積欠被告戊○○債務? 原告得否以被告甲○○未積欠被告戊○○債務，或原告未積欠被告戊○○債務為由，請求被告戊○○塗銷系爭抵押權? 茲分述如下：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。次按，民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在 (最高法院著有27年度上字第316號判例意旨可資參照)。
經查，本件原告起訴主張其未同意或授權被告甲○○代理原告，提供系爭房地設定最高限額抵押權予被告戊○○等情，為被告所否認。則兩造間對於原告就被告甲○○與被告戊○○間有無債務關係存在，及系爭抵押權及抵押權所擔保之抵押債權是否存在，其法律關係之存否即不明確，致原告在私法上之所有權有受侵害之危險，且此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，則原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
(二)次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院著有42年度台上字第170號判例意旨可供參照。本件原告起訴主張兩造間關於系爭房地上之最高限額抵押權所擔保之債權及系爭最高限額抵押權均不存在，並請求塗銷系爭最高限額抵押權，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，被告主張該債權及最高限額抵押權存在，自應先負舉證責任。查被告戊○○辯稱：因其夫吳得成與被告甲○○熟識，伊均係委託訴外人吳得成處理借款給被告甲○○之事，被告甲○○因財務週轉，陸續向伊借款，自94年1月7日至94年7月8日，伊以自己或委託訴外人吳得成用自己或用訴外人楠億有限公司名義陸續借款予被告甲○○，總金額高達1億多元；另被告甲○○雖提出訴外人即原告之妻林高惠為發票人，經被告甲○○背書之支票予伊收執，但支票面額僅有22,624,000元，根本不足以清償全部欠款等語，雖為原告所否認。惟查被告戊○○就所抗辯上開事實，業據提出第一商業銀行匯款通知單、台新國際商業銀行國內匯款回條、中區農會電腦共用中心匯款委託書、合作金庫銀行匯款回條聯、彰化銀行匯款回條聯及訴外人丙○○○所簽發、經被告甲○○背書之支票及退票理由單等件為憑，且被告甲○○對於確實有向被告戊○○調借資金等情亦不爭執，自堪信被告甲○○對於被告戊○○確有債務關係存在，原告空言否認其事，自無可採。
(三)又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第277條前段、第258條第1項分別定有明文。查被告戊○○辯稱被告甲○○為擔保債務，提供原告與被告甲○○共有之系爭房地設定系爭最高限額抵押權予被告戊○○等情，有臺南縣新化地政事務所94年10月6日所登字第0940007878號函所檢附之土地登記申請書、系爭抵押權設定契約書及印鑑證明附卷可稽。原告對於前開土地登記申請書及抵押權設定契約書，其內原告「乙○○」之印文均自認為真正，且自承系爭抵押權設定登記案卷內所附原告93年12月7日印鑑證明，確係原告親自至臺南縣永康市戶政事務所申請，參諸前揭說明，自應推定前揭土地登記申請書及抵押權設定契約書均為真正。原告雖主張其未同意或授權被告甲○○代理原告，提供系爭房地設定最高限額抵押權予被告戊○○，係被告甲○○盜用原告之印鑑證明、印鑑章、土地及建物權狀等，辦理系爭最高限額抵押權設定登記，至於辦理系爭最高限額抵押權所用之原告印鑑證明，是原告為辦理建物保存登記而交付，並非提供作為設定系爭抵押權之用云云。然按私人之印章，由自己或有權之人保管、使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。私文書上所蓋原告印文既屬真正，而原告又未能舉證證明該印章被盜用，依民事訴訟法第258條第1項規定，該私文書即應推定為真正 (此有最高法院74年度台上字第46 1號、82年度台上字第1505號、86年度台上字第717號判決要旨可資參照)，原告既不否認本件土地登記申請書及抵押權設定契約書上所蓋用原告「乙○○」印文之真正，參諸前揭說明，自應由原告就此印章被盜用之事實善盡舉證之責任；惟原告卻稱：本件應由被告舉證證明辦理抵押權設定有經過原告同意等語 (見本院94年11月1日言詞辯論筆錄)，尚難認原告已盡舉證之責，自應推定系爭土地登記申請書及抵押權設定契約書均為真正，則原告主張系爭最高限額抵押權係虛偽設定，尚非可採。
(四)證人即受被告甲○○委任辦理系爭最高限額抵押權設定登記事宜之代理人黃梃美到庭證述：本件抵押權設定登記手續是被告甲○○委託伊辦理，原告的印鑑證明、印鑑章及所有權狀等資料，則是原告的太太丙○○○親自拿到事務所給伊，丙○○○知道本件是要設定抵押權，且伊不幫客戶保管印鑑章，故伊當場用完印後，即將印鑑章返還給丙○○○等語(見本院94年11月22日言詞辯論筆錄)。雖證人丙○○○否認有將印鑑證明、印鑑章及所有權狀等物交予證人黃梃美，並證述：伊只去過該代書事務所一次，該次是要辦理台南縣○○鄉○○○段592建號保存登記事宜，伊只有把系爭房地之所有權狀交給被告甲○○，並未交給證人黃梃美，亦未將印鑑交給被告甲○○等語 (見本院94年12月13日言詞辯論筆錄)。惟查，證人丙○○○乃係原告之妻，復參酌證人丙○○○曾以被告甲○○於94年6月間某日，利用至原告所開設之顯耀五金企業股份有限公司之機會，竊取丙○○○所有之空白支票1本及印章1枚，以之盜開支票，而向臺灣臺南地方法院檢察署提起竊盜及偽造有價證券之告訴，此有該署95年度偵字第464號不起訴處分書1份在卷可憑，足見證人丙○○○與被告甲○○間，早已存有怨隙，則其證詞是否可採，實有可疑。反觀證人黃梃美雖係受被告甲○○委任辦理系爭最高限額抵押權登記手續，然與兩造並無過節，亦無何利害關係，自無甘冒刑罰風險而虛構事實之必要，應認證人黃梃美之證詞較為可採。則參酌證人黃梃美之證述，本件既係由原告之妻子丙○○○親自將印鑑證明、印鑑章及所有權狀等資料攜至該代書事務所，代理人黃梃美亦當場告知丙○○○本件係要辦理抵押權設定；則衡諸常情，倘若原告事前未告知證人丙○○○將前開印鑑及資料攜至代書事務所是要辦理抵押權設定手續，以系爭最高限額抵押權所擔保之債權額高達2千萬元，證人丙○○○又豈會在未與原告再次確認之情形下，即將印鑑證明、印鑑章及所有權狀逕交予證人黃梃美之可能，由此益徵原告確有同意對於系爭最高限額抵押權之設定確實知情，原告否認其事，委無足採。
(五)末按扺押權係對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。而所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利，此種抵押契約定有存續期間者，乃在擔保存續期間內所發生之債權，即於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權。查本件抵押權之權利存續期間自93年12月7日起至94年6月7日止，擔保權利總金額為最高限額2千萬元，義務人兼債務人為原告及被告甲○○二人等情，有土地、建物登記第二類謄本及抵押權設定契約書等在卷可憑，是雖原告並未積欠被告戊○○債務，惟被告甲○○對被告戊○○既有借款債務存在，並在系爭抵押權擔保範圍內，業如前述，原告復無法舉證證明系爭最高限額抵押權所擔保之債權係虛偽不實或已消滅，從而，原告依所有權及民法第767條規定，訴請被告應協同原告塗銷系爭抵押權登記，即屬於法無據，要難准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，無一一審究之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 15 日
民事第五庭 法 官 孫淑玉以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 8 月 18 日
書記官 凌昇裕