臺灣臺南地方法院民事判決 94年度訴字第1239號原 告 丙○○訴訟代理人 沈志祥律師被 告 乙○○訴訟代理人 蕭麗琍律師上列當事人間返還土地等事件，本院於民國95年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)兩造之祖父劉萬程因身體健康因素，於民國（下同）50年間分配祖產共 7筆土地，包括本件系爭土地即坐落臺南縣○○鄉○○○段○○號（重劃後為八翁段63號、63之1號、63之2號）分配予兩造之父劉木繼承，因劉木身體欠安，故直接將前開 7筆土地信託登記於其子丁○○、劉鴻和、劉昌穗及被告等人名下，其中系爭八老爺段78號土地信託登記予被告，惟劉木就前開土地實際上仍有管理處分權。退而言之，即使劉木與被告間之法律行為並非信託關係，亦是借名登記之無名契約。
(二)於62年間，劉木將部分土地交由兩造兄弟等管理，其等卻因祖產管理之事起衝突，劉木為避免爭端，遂於66年 1月25日邀村長、家族長輩為見證人，就信託登記之土地分配所有權歸屬，將系爭土地分配予原告取得，並訂立切結書，要求子嗣對於土地所有權不得再有爭執異議，而原告自當時起即為系爭土地實際使用、管理者至今，系爭土地所有稅賦亦均為原告繳納。又劉木就系爭土地並無立即終止與被告之信託或借名登記關係，致系爭土地仍登記於被告名下，劉木於75年6月8日死亡，其信託或借名登記關係當然終止，兩造兄弟等人多次要求按上開切結書內容變更土地所有權登記。礙於兩造之兄弟劉鴻和仍不願履行，原告協同其他兄弟，分別於82年3月10日、86年6月17日及86年6 月20日，至臺南縣柳營鄉調解委員會進行調解，被告當時均同意按切結書內容履行，惟原告個別要求被告變更系爭土地所有權人登記時，被告即拒絕變更，原告方提起訴訟。
(三)於91年間，臺南縣柳營鄉公所因辦理外環道道路新闢工程，徵收系爭八翁段63之 1號土地，土地之補償費新臺幣（下同）2,587,200 元由被告領取，原告當時雖有透過訴訟（本院90年度訴字第2061號）請求被告返還，惟因原告心臟病發無力進行訴訟而撤回，今一併請求被告返還。
(四)並聲明：
1、被告應將坐落於臺南縣○○鄉○○段○○號及八翁段63之 2地號土地辦理所有權移轉登記予原告。
2、被告應給付原告2,587,200元。
二、被告則抗辯：
(一)系爭土地係兩造祖父劉萬程於52年 1月間贈與被告，兩造父親自始即非系爭土地之所有權人，何來信託登記予被告？又何來終止信託關係請求返還土地可言？所謂借名登記，亦需委任人就借名登記之財產有管理、使用及處分權（參見最高法院91年度台上字第1871號判決），兩造祖父劉萬程在生前即將系爭土地移轉予被告時，劉木之繼承權尚未發生，非系爭土地所有人，亦無處分該財產之權，劉木又如何將系爭土地借名登記予被告？縱使劉木與被告間存在信託或借名登記之法律關係，於信託或委任關係消滅後，就該財產之返還請求權屬於劉木或其全體繼承人，原告單獨請求返還，亦非合法。
(二)於66年 1月25日雖然由兩造之父及除被告以外其餘兄弟簽立切結書，但被告否認之，且自簽定該切結書後，兩造及其他兄弟間之爭議未獲解決，因此未按照切結書之內容為所有權之移轉登記，迄原告提出本件訴訟已逾15年。嗣後兩造與其他兄弟雖三度在臺南縣柳營鄉調解委員會進行調解，惟調解並不成立，原告僅以被告同為調解聲請人，即謂被告同意照切結書履行，顯屬曲解。原告亦曾經於90年9月6日發存證信函請求被告依照切結書履行，被告隨即於90年10月 5日回函表示兩造間無信託關係，且切結書之內容亦有爭議，本件請求權之時效已逾15年而消滅。
(三)並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下
(一)系爭八老爺段78地號土地為兩造之祖父劉萬程於52年 1月22日以贈與為原因辦理所有權移轉登記予被告，嗣土地重劃為臺南縣○○鄉○○段○○號、63之1號及63之2號三筆土地。
(二)原告提出之切結書係於66年 1月25日作成，其頁尾有甲○○、丙○○、劉鴻和、丁○○之簽名，乙○○（即被告）部分註明「依父代理」，該切結書其上就系爭八老爺段78號土地記載分給丙○○（即原告）。
(三)兩造及其他兄弟曾於82年3月10日、86年6月17日及同月20日，在臺南縣柳營鄉調解委員會進行調解，惟調解不成立。前開八翁段63之1號土地業經臺南縣政府於90年6月29日徵收，被告於90年9月5日領取補償費2,587,200元。
(四)上開不爭執事項，有八老爺段78號、八翁段63號、63之 1號及63之2號土地登記簿謄本，切結書影本各1件、調解不成立證明書2紙，及臺南縣政府94年11月16日府地用字第094024784 4號函、補償費印領單、補償清冊各1件附卷可證，堪信為真實。
四、得心證之理由原告起訴主張系爭土地原為兩造父親信託或借名登記在被告名下，兩造於66年 1月23日，偕同其他兄弟甲○○、劉鴻和及丁○○訂立切結書，約定由兩造之父劉木信託或借名登記在被告名下之系爭八老爺段78號土地分由原告所有，因被告遲遲不願履行，又領取徵收補償金，爰提起本訴。被告則抗辯與兩造之父劉木無信託或借名登記關係，劉木為無權代理，且基於切結書之移轉登記請求權已罹於時效等語。是以本件之爭點為劉木與被告間是否存在信託或借名登記關係？該切結書是否因劉木無權代理而不生效力？被告主張時效抗辯是否有理由？被告是否有返還補償費之義務？茲分述如下：
(一)劉木與被告間是否存在信託關係或借名登記契約？
1、按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第1條定有明文。信託法於85年1月26日公布前，民法雖無關於信託行為之規定，然因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法有明文規定者為限，苟法律行為之內容不違反強行規定或公序良俗，即應賦予法律上之效力，以往實務上認為信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。其受託人取得信託財產之方式，由委託人就自己所有之財產為移轉者有之；由委託人使第三人將財產移轉與受託人者有之；由受託人原始取得受託財產者亦有之（最高法院85年度台上字第2300號、87年度台上字第907號、88年度台上字第247號判決參照）。然當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，復為民事訴訟法第 277條前段所明定，信託法公布施行前之信託行為，屬於「非典型契約」之一種。須於雙方當事人，就一方（委託人）授與他方（受託人）超過經濟目的之權利，而受託人僅於所許可之經濟目的範圍內行使權利，相互意思表示一致，其契約始為成立。準此，當事人之一方如主張與他方有信託關係存在，自應就信託契約確已成立之事實，負舉證責任，復有最高法院94年度台上字第767號判決可資參考。
2、查系爭八老爺段78號土地係於52年 1月22日由兩造祖父劉萬程以「贈與」為原因而辦畢土地之所有權移轉登記予被告，有原告提出之土地登記簿謄本 1件可稽，復為兩造所不爭執，依上開之說明，於信託法實行前，委託人移轉受託人之財產不以委託人所有者為限，被告抗辯劉木自始非所有權人豈能信託登記予被告殊無足採，然被告既否認有劉木與被告間有信託關係存在，原告自應就該信託契約存在之事實負舉證之責。被告係於00年 0月00日出生，有被告提出之戶籍謄本可證，系爭土地移轉登記予被告名下時被告年僅12歲，衡諸常情並無為其父劉木管理或處分系爭土地之能力，原告又自承系爭土地於移轉登記後被告後，劉木實際上仍有管理處分權，並以系爭土地向農會設定抵押借款，復有原告提出設定抵押權土地登記簿在卷可憑，足認劉木與被告間應無將系爭土地移轉予被告，由被告於許可之經濟目的範圍內行使權利之合意，原告又未能積極舉證被告與劉木間有信託之合意，是原告主張劉木與被告間有信託關係，尚難採信。
3、復按所謂借名登記契約，係指當事人約定，借名者經出名者同意，就屬於借名者現在或將來之財產，以出名者之名義，登記為所有人或其他權利人，而由借名者自行管理、使用、處分之契約，依私法自治原則，側重於權利人與該他人間信任關係，在性質上應與委任契約同視，除契約內容另有約定外，自可類推適用民法上有關委任契約之相關規定，苟其內容不違反強行規定或公序良俗者，當事人訂立此種契約並無不可，最高法院91年度台上字第1871號、92年度台上字第1054號、94年度台上字第362號、94年度台上字第953號判決足供參照。
4、然依民法第1147條之規定，繼承因被繼承人死亡而開始，兩造祖父劉萬程在生前即將系爭土地移轉予被告，斯時系爭土地仍屬劉萬程所有，原告稱劉木當時身體欠安，故劉木將來是否得繼承劉萬程之財產尚未可知，就取得系爭土地而言至多僅有期待利益，亦難認係以將來之財產借名登記予被告所有，原告此項主張亦不足採信。
5、又依原告提出之切結書內容以觀，均未隻字提及系爭土地為信託物或有借名登記之情事，兩造之兄弟多人，為杜爭議，果有原告主張之信託或借名登記情事，何以不明載於系爭切結書或其他書面？退而言之，縱使劉木予被告間存在信託或借名登記契約關係，於劉木死亡後，因信託或借名登記契約皆以當事人間之信賴為基礎，得類推民法第550 條「委任關係，因當事人一方死亡... 而消滅」之規定，而認信託或借名登記關係消滅，然該財產之返還請求權應屬於劉木之全體繼承人（最高法院81年度台上字第364 號、93年度台上字第
112 號判決參照），原告單獨請求返還於法未合。且請求權因15年間不行使而消滅，時效完成後債務人得拒絕給付，消滅時效因請求、承認及起訴而中斷，聲請調解與起訴有同一效力，但時效因起訴或聲請調解而中斷者，若撤回其訴或調解不成立，視為不中斷，民法第125條、第144條第 1項、第129條第1項、第2項第2款、第131條及第133條載有明文。查信託或借名登記關係應於信託或借名人劉木死亡時，當然消滅，劉木係於75年6月8日死亡，有原告提出之劉木除戶謄本附卷可證，原告自斯時起，得據以請求，然迄原告於94年 9月15日提起本件訴訟時已逾15年，期間原告於起訴後撤回訴訟，調解皆未不成立，又無法證明被告有承認等中斷時效之事由（詳下述），原告之請求權已罹於時效，被告主張時效抗辯拒絕給付堪可採信。
6、綜上，原告無法舉證證明劉木與被告間存有信託或借名登記之法律關係，縱使其主張為真，原告單獨起訴請求並不合法，且已罹於時效，被告既已主張時效抗辯，原告主張信託或借名登記法律關係請求被告返還為無理由。
(二)該切結書是否因劉木無權代理而不生效力？
1、再按民法上之代理，係採顯名主義，代理人於代理權限內，必須以本人名義所為之意思表示，始能直接對本人發生效力，又於無權代理之情形，亦須具有以本人名義為意思表示之代理行為存在，本人方得以承認，使其對本人發生效力，民法第103條、第170條第 1項分別定有明文；易言之，無權代理人以本人之名義所為之法律行為，如經本人承認，對於本人仍發生效力。
2、本件被告雖抗辯兩造之父劉木未經其其授權即以代理人名義代其簽立系爭切結書，因其並未承認，該切結書對其自不生效云云。然系爭切結書係於66年 1月25日作成，為兩造所不爭執，而被告明知系爭土地係登記為其名義，仍將該部分土地交由原告長期使用，原告並自67年起並繳納各項稅賦，有原告提出之臺南縣稅捐稽徵處田賦實物繳納通知單、田賦代金繳納通知單，及臺灣省嘉南農田水利會徵收單多張附卷可稽，嗣後多次與原告及其他兄弟進行調解時，僅就如何履行有所爭執，並未主張劉木有無權代理之情事，由此應可認定被告對於劉木無權代理其簽立該切結書之行為，已有承認之默示意思表示，劉木縱為無權代理，該切結書亦因被告之默示承認而對於被告發生效力。
(三)被告主張時效抗辯是否有理由？
1、又按請求權因15年不行使而消滅，消滅時效因承認而中斷，時效中斷者，自中斷之事由終止起重行起算，民法第125 條、第129條第1項第2款、第137條第1項定有明文。民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因義務人之一方行為而發生效力其承認之方式不一，以書面或言詞為之，固無不可，即因一定行為足認已向權利人表示認識其權利存在者亦屬之，此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足；又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。最高法院50年台上字第2868號判例、92年度台上字第 291號、93年度台上字第1116號判決可資參照。
2、原告固主張根據66年1月25日簽訂的切結書，曾於82年3月10日、86年6月17日及同月20日，經臺南縣柳營鄉調解委員會進行調解，被告與原告同為聲請調解人，於82年3月10日之調解，係因劉鴻和不願履行致調解不成立，被告未為任何反對，且土地均由原告占有使用，田賦亦均由原告繳納，可見被告已承認原告之所有權，時效因而中斷。被告則抗辯該次調解不成立證明書之說明記載中未提及被告，不能推論被告已有承認之意思，被告去調解只是同意就土地的分法再來協商，而非同意按照切結書的分法履行等語。
3、查系爭切結書係由兩造及甲○○、劉鴻和、丁○○所訂立，性質上為五人間之契約，原告固得基於契約請求權請求被告履行，然因兩造遲至82年 3月10日始在臺南縣柳營鄉調解委員會進行調解，距系爭切結書之作成日（66年 1月25日）已逾15年，依上開說明，不論被告是否有於時效完成後承認原告之請求權，揆諸前揭判例之意旨，均不生時效中斷之效力，而屬被告是否拋棄時效利益之問題，兩造主張及抗辯均有誤會，先予敘明。
4、於兩造前次因同一事件之訴訟中（即本院90年度訴字第2061號返還土地事件），證人甲○○先證稱「切結書寫好之後，後來並沒有照切結書內容履行，所以兄弟間自行調解一次，另經柳營鄉調解委員會前後四次調解，：：第二、三、四、五次在調解委員會調解，當時劉鴻和、乙○○都未到場」，又證稱「第一次到公所調解時，兄弟五人都有到場」，「當時除了劉鴻和不贊成外，其餘四人均同意按照切結書履行，：：當時乙○○是同意把它的土地登記出來，或是按照切結書內容履行：：我並不清楚」，證人甲○○就第一次在柳營鄉公所調解時被告是否到場證詞前後不一，又稱不清楚被告同意的內容為何，實難證明被告有承認原告之請求。證人丁○○證稱「共調解了三次，第一次在82年間，第二次、第三次在86年間。第一次、第二次被告沒有參加，只參加了第三次調解，但第三次因劉鴻和沒來，所以都沒有談就離開了。」，嗣於該事件90年12月17日提出「陳述證言狀」陳報「82年、86年在調解委員會調解，當時僅有三哥劉鴻和拒絕遵照切結書履行，其餘兄弟均承認切結書之效力，並願意依照切結書履行」，丁○○於本院證述之調解時間及次數，固與附卷之臺南縣柳營鄉調解委員會調解不成立證明書相符，然證人丁○○又證稱被告於82年3月10日之調解未到場，據該2紙調解證明書所載，於82年3月10日之調解係因雙方當事人意見不一致而不成立，但當事人是否均到場未加以說明，倘被告未於該次調解到場，自無承認原告請求之可能。即使被告確有到場，亦不能以此推論被告有承認原告之請求而拋棄時效利益。證人丁○○嗣後之「陳述證言狀」雖明確表示被告有承認切結書之效力，然依民事訴訟法第305條第2項、第3項、第6項之規定，證人欲以書狀代替到庭陳述者，須經法院認為適當，命兩造會同證人於公證人做成陳述書狀，或經兩造同意於法院外以書狀為陳述，且仍應具結，並將結文附於書狀，經公證人認證後提出，否則無法以偽證罪之刑責確保證人證詞之正確性，並保障對造之對質發問權，原告舉丁○○之「陳述證言狀」為證，程序上已有未合。且若被告早已於82年間承認該切結書效力並願意履行，因系爭八老爺段78地號土地已登記為被告所有，與其他兄弟無涉，法律關係單純，原告自得個別請求被告履行並辦妥移轉登記，何以一再偕同其他兄弟進行調解，足認被告或不願履行，或其履行所附加之條件不為原告所接受，致紛爭始終未能圓滿解決，而無承認原告請求之意，從而尚難逕予採信證人丁○○之證詞。被告雖有容認占有使用系爭土地之情形，然為怠於行使本身之權利，至原告代繳田賦及其他費用，僅屬原告是否得依據無因管理或不當得利請求被告返還之問題，尚難認係對於原告已罹於時效移轉登記請求權之承認。
5、原告另主張該82年 3月10日該次調解不成立證明書，理由欄僅記載「調解後劉鴻和仍不願履行承諾」，足證被告有到場並承認原告請求云云。然該不成立證明書係於84年 5月23日作成，距該次調解已有 2年之久，且係紀錄人員根據請求發給證明書之人片面陳述而作成，是否得正確還原記載當時之情形已有疑問。又調解不成立可能同時存在眾多因素，只要存在其一調解即無法成立，調解委員會或許基於結果均無不同，為了記載上之方便故僅記載其中之一，本案被告僅與原告同為聲請調解之聲請人，不能因只有記載劉鴻和反對，故反面推論其他人均願意履行。況調解程序中，當事人往往會互相讓步，成立與原來切結書不同之調解內容，被告亦有可能提出其他方案，希望依照該方案解決紛爭，其所同意履行者未必與原來切結書內容相同，故原告以上開調解不成立證明書之片面記載而主張被告已為承認之觀念表示，尚難憑採。
6、綜上，原告不能舉證證明被告於該切結書作成後，有以一定行為足認已向原告表示認識其移轉登記請求權之情事，從而被告並未於時效完成後拋棄時效利益，其對原告主張時效完成拒絕給付為可採。
(四)被告是否有返還補償費之義務？
1、末按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物。民法第225條第1項、第 2項定有明文。又政府基於公權力徵收土地而給與債務人之補償費，雖非侵權行為之賠償，惟係債務人於其所負債務陷於給付不能發生之一種代替利益，此項補償費，債權人非不得類推適用民法第225條第2項之規定，請求讓與；然因給付不能所衍生之代償請求權，係以債務人給付不能為成立要件，而所謂給付不能乃以債權人得向債務人為請求，債務人有應其請求而為履行之義務為前提，故若債務人對債權人已無給付之義務，既不發生給付不能之問題，債權人自無由對債務人主張代償請求權（最高法院84年度台上字第1708、第600 號判決參照）。
2、查被告基於該切結書，原對原告負移轉八翁段63之 1地號土地義務，被告因該地被徵收領取之補償費為其對原告債務陷於給付不能之代替利益，然被告既可主張時效完成拒絕履行已如前述，依上開說明，原告自無對被告主張讓與該補償費之餘地。
五、綜上所述，原告不能證明兩造之父劉木與被告間就系爭八老爺段78地號土地存在信託或借名登記法律關係，縱使存在該法律關係，原告單獨起訴並不合法，被告亦得主張時效抗辯拒絕履行；系爭切結書雖因被告事後承認劉木無權代理行為而對其發生效力，然原告基於該切結書之契約請求權已罹於時效，原告又無法證明被告有於時效完成後因承認而拋棄時效利益之情事，被告自得主張時效抗辯拒絕履行；因被告已無給付之義務，原告亦不得向其請求返還因八翁段63之 1地號土地被徵收而領取之補償費。從而，原告之訴均無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，爰不逐一論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 5 月 17 日
民事第一庭 法 官 周素秋以上正本，係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 5 月 17 日
書記官 陳志德