臺灣臺南地方法院民事判決 94年度訴字第1368號原 告 甲○○
乙○○丙○○上列三人共同訴訟代理人 莊美貴律師
住臺南市被 告 丁○○ 住臺南市
戊○○ 住臺南市上列當事人間請求返還土地等事件，經本院於民國95年2月7日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告丁○○應將坐落台南市○區○○段○○○○○號土地上之雜物搬空，並將如附圖所示編號Ｅ２部分面積合計二千三百九十四點二八平方公尺返還予原告乙○○、甲○○及共有人林士傑。
被告丁○○應將坐落台南市○區○○段○○○○○號土地上，如附圖所示編號Ｃ１、Ｄ、Ｅ１部份土地上之建物及編號Ａ３、Ｂ２部份土地上柏油等地上物除去，並將土地全部面積合計五百一十一點九平方公尺返還予原告丙○○。
被告丁○○及戊○○應連帶給付原告新台幣叁佰貳拾玖萬伍仟玖佰柒拾貳元，並自民國九十四年十一月一日起至返還前開土地之日止，按日連帶給付原告甲○○、乙○○及共有人林士傑新台幣貳仟零肆拾參元計算之損害金。
被告丁○○應給付原告丙○○新台幣柒拾貳萬貳仟柒佰伍拾捌元，並自民國九十四年十一月一日起至返還前開土地之日止，按日給付原告丙○○新台幣肆佰肆拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔百分之八十四，被告戊○○負擔百分之五，餘由原告共同負擔。
本判決第一項於原告甲○○、乙○○以新臺幣貳仟萬元為被告丁○○供擔保後，得假執行。
本判決第二項於原告丙○○以新臺幣肆佰參拾伍萬元為被告丁○○供擔保後，得假執行。
本判決第三項於原告甲○○、乙○○以新台幣壹佰壹拾萬元為被告丁○○及戊○○供擔保後，得假執行。
本判決第四項於原告丙○○以新台幣貳拾肆萬元為被告丁○○供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告丁○○應將坐落台南市○區○○段○○○○○號土地上之雜物搬離，並將如附圖所示編號Ｅ２部分面積合計為2394.28平方公尺之土地，返還予原告乙○○、甲○○及共有人林士傑。
（二）被告丁○○應將坐落台南市○區○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號Ｃ１、Ｄ、Ｅ1部份建物拆除，暨編號Ａ３、Ｂ２部分上柏油地面除去，並將全部面積合計為511.90平方公尺之土地，返還予原告丙○○。
（三）被告丁○○及戊○○應連帶給付原告新台幣（下同）6,590,748 元。並自民國（下同）94年11月1日起至返還前開土地之日止，按日連帶給付原告乙○○、甲○○及共有人林士傑4,086元計算之損害金。
（四）被告丁○○應給付原告丙○○1,444,173元。並自94年11月1日起至返還前開土地之日止，應按日給付原告丙○○895元計算之損害金。
（五）第一項至第四項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
（六）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）坐落台南市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地一），面積2513.32平方公尺，地目係建地，有土地登記謄本可稽。系爭土地一原由訴外人丙○○及吳月容所共有，於89年5月間因贈與關係而辦理移轉登記，轉由原告甲○○、乙○○與林士傑三人共有，應有部分各為百分之45、百分之45、百分之10。系爭土地一原由前土地所有人丙○○於86年9月間出租予被告戊○○，其後因被告戊○○未繳付分文租金，業經原告分別於90年3月23日、90年4月19日以存證信函，向被告戊○○表示終止租約，並請將系爭土地一恢復原狀後交還原告三人共有，然被告戊○○均置之不理，且於89年1月1日起將系爭土地一非法轉租予被告丁○○，並向原告等表示雙方間不存在租賃契約，嗣原告甲○○及乙○○於鈞院就系爭土地一對被告戊○○提起拆屋還地訴訟，經上訴至臺灣高等法院台南分院以九十三年度重上字第三九號判決原告勝訴，並經最高法院上訴駁回確定在案，且確定雙方間存在租賃關係且該租約業經原告等寄發存證信函而終止，是以原告等既是系爭土地一之合法所有權人，現因執行前開確定判決時，前往履堪現場，竟發現被告丁○○仍不配合自動搬離，幾經協調仍未果，則原告自得依據民法第七百六十七條之規定，對現在無權占有之人即被告丁○○，請求將系爭土地一上之雜物搬空，而將土地返還原告。併應依民法共同侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告丁○○及戊○○連帶給付損害金。
（二）被告丁○○另占有原告丙○○所有坐落台南市○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地二），面積為511.90平方公尺，地目係養地，並在系爭土地二上如附圖所示編號Ｃ１、Ｄ、Ｅ１部分搭建鋼骨作廚房及古董藝品販賣場之用，且同時將如附圖所示編號Ｂ２、Ａ３部分鋪設柏油，供作停車場及堆放雜物之用，被告丁○○無權使用系爭土地二，且拒不返還，原告丙○○自亦得依據民法第七百六十七條之規定，訴請被告丁○○拆除系爭土地二上之建物，及除去柏油路面等地上物，而將土地返還原告丙○○。併請求依據不當得利之法律關係，請求被告賠償原告占有期間所受相當於租金之損害賠償。又系爭土地一二由於位置坐落於和緯路文賢國中附近，附近更定時有夜市之古董藝品擺設拍賣，具有相當商業價值，是以其損害金以百分之十計算為當，算式如下：
１、系爭土地一之申報地價為每平方公尺6229元，依被告占用之土地面積為2394.28平方公尺，兩者相乘後再乘以百分之十即為一年之損害金1,492,397元，將之再除以一年365天，則得出原告所受相當於租金之損害為每日2043元，且被告自90年5月1日起至94年10月31日止，共計
4.42年（即365X4再加上153日共計1613日數），此部分之損害金為0000000元。
２、系爭土地二之申報地價為每平方公尺6384元，被告丁○○占用前開土地全部面積，即511.90平方公尺，兩者相乘再乘以百分之十即為一年之損害金163398元，將之再除以一年365天，則得出原告所受相當於租金之損害為每日448元，且被告自90年5月1日起計算至94年10月31日止，共計4.42年（計算示同前），此部分之損害金為0000000元。
（四）有關系爭土地一二之面積及其上建物等之面積及位置均同意引用鈞院92年度重訴字第388號附件之土地複丈成果圖。
三、證據：提出土地登記謄本2紙，及鈞院92年度重訴字第388號附件之台南市台南地政事務所土地複丈成果圖、最高法院94年度台上字第78號民事判決、臺灣高等法院台南分院93 年度重上字第39號民事判決、鈞院92年度重訴字第388號於93年1月27日之現場勘驗筆錄影本各1份。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：
（一）被告丁○○對原告所主張其目前仍無權占有系爭土地一、二之部分並不爭執，但其抗辯伊自89年1月1日起向被告戊○○承租系爭土地一二，每年均有繳納租金予出租人即被告戊○○，而被告戊○○與原告丙○○是隱名合夥關係，二人當初在系爭土地一二上欲合資興建黃昏市場，因此伊每月都將65000元之租金交付被告戊○○，直至本件起訴為止，而被告戊○○又身為該隱名合夥之代表，原告丙○○自不得再向伊主張未收租金，而向伊再行請求損害金。
（二）被告戊○○認為原告請求損害金部分不合理，因為其並非目前無權占有系爭土地一二之人，因此原告應向被告丁○○請求損害金之償付，況且從本件訴訟之前，於兩造試圖協商將系爭土地一上之建物出賣予原告之時點，伊已未再向被告丁○○收取租金，所以原告更加沒有理由再向伊主張就系爭土地一之無權占有應由伊負擔連帶清償之責。
（三）被告2人均當庭表示同意引用鈞院92年度重訴字第388號就系爭土地一、二之土地複丈成果圖。
三、證據：引用鈞院另案92年度重訴字第388號及臺灣高等法院台南分院93年度重上字第39號之證據資料。
丙、本院依職權調閱臺灣高等法院台南分院93年度重上字第39號民事卷宗（含本院92年重訴字第388號全卷）。
理 由
一、本件原告主張：
（一）系爭土地一面積2513.32平方公尺，地目建，原由原告丙○○及訴外人吳月容所共有，於89年5月間因贈與關係而辦理移轉登記，轉由原告甲○○、乙○○與訴外人林士傑
3 人共有，應有部分各為百分之45、百分之45、百分之10。於86年9月間曾由前所有人即原告丙○○出租予被告戊○○，再由戊○○於88年12月31日起，將系爭土地一二非法轉租予被告丁○○，租期為五年。其後因戊○○未繳付分文租金，業經原告分別於90年3月23日、90年4月19日以存證信函，向被告戊○○表示終止租約，並將系爭土地一二恢復原狀後返還原告，然被告戊○○均置之不理，且表示其與原告間不存在租賃契約，嗣原告向本院就系爭土地一對被告戊○○提起拆屋還地訴訟，經上訴至臺灣高等法院台南分院及最高法院，最後判決原告勝訴確定，該確定判決中認定雙方間存在租賃關係且租賃關係業因原告於90年4月19日寄發存證信函而於90年4月30日終止，是以被告戊○○確定為無權占有系爭土地一，而被告丁○○目前仍不配合自動搬離，則原告自得依據民法第767條之規定，請求將土地返還原告。併應依民法共同侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告連帶給付損害金。
（二）被告丁○○另占有原告丙○○所有系爭土地二，面積為
511.90平方公尺，地目養，並在系爭土地二上如附圖所示編號Ｃ１、Ｄ、Ｅ１部分搭建鋼骨作廚房及古董藝品販賣場之用，且同時將如附圖所示編號Ｂ２、Ａ３部分鋪設柏油，供作停車場及堆放雜物之用，被告丁○○無權使用系爭土地二，竟仍拒不返還，原告丙○○自亦得依據民法第767條之規定，訴請被告丁○○拆除系爭土地二上之建物，及除去柏油路面，而將土地返還原告丙○○。併請求依不當得利之法律關係請求被告丁○○給付占用系爭土地二之損害金等情。
二、被告則以：（一）被告丁○○部分：被告戊○○與原告丙○○間為隱名合夥關係，因此就系爭土地一部分，其既然已經支付被告戊○○租金，自不須再對原告乙○○、甲○○及共有人林士傑支付相當於租金之損害金。至於系爭土地二，被告丁○○承認確係無權占有，但抗辯原告主張之租金計算不合理。（二）被告戊○○部分：原告就系爭土地一部分，應向被告丁○○請求損害金，而非對伊請求，因為於本件起訴前，伊已未再收取被告丁○○租金等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）系爭土地一原為原告丙○○及訴外人吳月容所共有，於89年5月22日丙○○將應有部分贈與登記原告乙○○、甲○○，89年5月23日吳月容將應有部分贈與登記予林士傑共有，三人之應有部分各為百分之45、百分之45、百分之10。
（二）被告戊○○於系爭土地一二上，興建鋼骨造地上物作為攤販集中市場，其位置面積如93年2月4日台南地政事務所複丈成果圖所載，並將系爭土地一二，轉租予被告黃永松，租期為5年，自89年1月1日起至93年12月31日止。
（三）就系爭土地一、二之土地利用，被告蔡永松從未曾給付原告任何租金或使用土地之代價，亦不曾將出租予被告丁○○之租金收入，分配原告。
（四）被告戊○○與原告丙○○間就系爭土地一二之租約，業經原告分別於90年3月23日、90年4月19日發函終止租約，雙方租賃契約正式於90年4月30日終止。
四、得心證之理由：本件原告主張系爭土地一為原告乙○○、甲○○及訴外人林士傑3人所共有；系爭土地二為原告丙○○單獨所有，業據原告提出被告所不爭執之土地登記謄本各1份為證，堪信為真實。原告又主張系爭土地一上有被告丁○○搭建之建築鋼骨造地上物及柏油路面之事實，復為被告丁○○所自認，且經本院另案於92年度重訴字第388號履堪現場並囑託台南市地政事務所派員測量，製有土地複丈成果圖及勘驗筆錄附卷可稽，且均為兩造同意於本件訴訟中引用，原告之主張系爭土地一二現為被告丁○○所占用乙情，可信為真正。則本件兩造主要之爭執點在於：（一）被告丁○○是否無權占有系爭土地一二？（二）若被告丁○○確係無權占有，則相當於租金之損害金應如何計算？以下分述之：
（一）按承租人非經出租人承諾，不得將租賃物轉租於他人。但租賃物為房屋者，除有反對之約定外，承租人得將其一部份，轉租於他人。又承租人違反前項規定，將租賃物轉租於他人者，出租人得終止契約，民法第443條定有明文。
由於租賃制度注重承租人之人格信用，因此民法原則上規定不准轉租，以免使出租人地位蒙受無法預測之危險，且可避免承租人從中漁翁得利。是以若雙方並未特別約定，則就土地租賃部分，原則上即不許轉租。若承租人違反而逕為轉租，則因轉租契約，乃承租人與轉租人間之契約，基於債權相對性原則，轉租人自不得以租賃權對抗出租人；且因轉租人之地位實相當於承租人之履行輔助人，故在出租人對承租人終止租約後，出租人自得基於所有權，逕向轉租人請求返還其所有之土地，轉租人不得拒絕（參見民法債編各論上冊，第250頁，鄭玉波先生著）。
（二）查本件原告等於90年4月19日以存證信函正本通知被告戊○○因違法轉租而終止租約，請求返還系爭土地一二；副本則寄發被告丁○○收受乙節，業經本院依職權調閱本院92年度重訴字第388號證三之存證信函一紙核閱屬實，且為被告二人當庭所不否認，則原告與被告戊○○之租約已於90年4月30日終止，參酌前開說明，轉租人即被告丁○○此時之轉租權亦因承租人之租賃權終止而失所附麗，成為無權占有之人，則原告本於所有人之地位向轉租人即被告請求返還系爭土地一二，洵屬有據。
（三）又被告丁○○占用系爭土地一如附圖所示編號Ｅ２部分，面積共計2394.28平方公尺，並在其上堆放雜物乙節，業據當庭自認；另系爭土地二之全部面積，共計511.90平方公尺，亦為被告丁○○所占用，並在如附圖所示編號Ｃ１、Ｄ、Ｅ１部份建有鋼骨造地上物，暨編號Ａ３、Ｂ２部份土地上舖設柏油地面等情，均經被告丁○○當庭自認，並業經兩造同意引用本院另案92年度重訴字第388號93年1月27日之土地複丈成果圖作為認定標準。則原告乙○○、甲○○就系爭土地一部份，請求被告丁○○回復原狀並返還原告乙○○、甲○○及共有人林士傑；以及原告丙○○就系爭土地二部分，請求被告丁○○回復原狀，均屬有理由，而應准許之。
（四）再按依不當得利之法則，請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益致他人受有損害為其要件，故請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限。而無權占有他人土地，依社會通常觀念，可獲得相當於租金之利益（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。又依土地法第105條準用同法第97條規定，建築基地之租金，按申報地價年息百分之10為限，然此係指基地租金之最高限額，仍須參酌基地之位置，工商繁榮程度、承租人利用基地之經濟價值及所受之利益，並與鄰地租金比較以為決定，非必達申報總地價年息之百分之10（最高法院61年臺上字第1695號、46年臺上字第855號、68年臺上字第3071號判例參照）。而本件原告主張被告等無權占用系爭土地設置古董藝品拍賣場牟利，致原告受有損害，其中系爭土地一部份，被告二人既係共同無權占有，皆係侵害原告之權利，系爭土地二部分，則被告丁○○1人無權占用，有92年度重字第388號於93年1月27日現場勘驗筆錄1份附卷足憑，則原告等就系爭土地一請求被告等依共同侵權行為人負連帶損害之賠償責任，併依不當得利之法律關係，請求連帶返還相當於租金之利益予原告乙○○、甲○○及共有人林士傑；以及系爭土地二部分，原告丙○○請求被告丁○○負損害賠償責任，併依不當得利之法律關係，請求負損害之賠償責任，即均屬有據，而應予准許。
（五）本院審酌系爭土地一為建地，於93年1月申報地價為每平方公尺6229元；系爭土地二之地目為養，於93年1月之申報地價為每平方公尺6384元，有原告提出之土地登記簿謄本各1件附卷可按，被告戊○○非法轉租予被告丁○○，並由丁○○占用系爭土地一二，供作古董藝品販賣處所以營利，而該系爭土地一二相緊鄰，西側臨文賢一路，東側臨養殖魚池，北側及南側均臨他人所有建物，地處市區，作商業使用，自屬於城市地方，而有土地法前開規定之適用，且系爭土地所坐落之文賢路附近一帶，更有黃昏市場及商家店面林立，人潮及車流眾多，乃本院依職權已知之事項，並經另案92年度重訴字第388號履堪現場查明，應認系爭土地一二之租金均應以該地申報地價之百分之五計算為適當，逾此部分，不應准許。分述如下：
１、系爭土地一，現在無權占有人即被告丁○○與被告戊○○共同無權占用如附圖所示編號Ｅ２部分，面積為2394.28平方公尺，則原告乙○○、甲○○及共有人林士傑三人所受相當租金之損害金的損害，為每日2043元（即占用面積2394.28平方公尺，乘以申報地價6229元，再乘以年息百分之五）除以365天之日數而得。至被告二人占用之期間即自90年5月1日起至94年10月31日止共計4年又153天之日數（即4.42年），則原告僅請求被告給付占用4.42年之損害金為3,295,972元（即每日2043元乘以365再乘上4.42年等於3,295,972元），並另請求被告二人應自94年11月1日起至返還前開土地之日止，應按日連帶給付原告乙○○、甲○○及共有人林士傑2,043元之損害金，為有理由，應予准許，逾此部分，應予駁回。
2、系爭土地二，被告丁○○無權占用全部面積，共計511.90平方公尺，原告丙○○三人所受相當租金之損害，為每日448元（即占用面積511.90平方公尺，乘以申報地價6384元，再乘以年息百分之五）除以365天之日數而得。至被告丁○○占用之期間即自90年5月1日起至94年10月31日止，共計4年又153天之日數（即4.42年），則原告僅請求被告給付占用4.42年之損害金為722,758元（即每日448元乘以365再乘上4.42年等於722758元），並另請求被告丁○○應自94年11月1日起至返還前開土地之日止，應按日給付原告丙○○448元之損害金，為有理由，應予准許，逾此部分，應予駁回。
（六）綜上所述，被告等既屬無權占用，則原告基於民法所有物返還請求權之規定，起訴請求被告丁○○應將坐落台南市○區○○段○○○○○號如附圖所示編號Ｅ２部分土地上雜物搬空，將土地返還原告乙○○、甲○○及共有人林士傑；以及同段土地1168地號如附圖所示編號Ｃ１、Ｄ、Ｅ１部份土地上之建物暨編號Ａ３、Ｂ２部份土地上柏油地面等地上物拆除，並將該土地全部面積合計511.90平方公尺返還予原告丙○○。並基於共同侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告戊○○及丁○○應連帶給付原告乙○○、甲○○及共有人林士傑0000000元，及自民國94年11月1日起至返還前開土地1166號之日止，應按日連帶給付原告等2043元之損害金；被告丁○○應給付原告丙00000000元，及自94年11月1日起至返還前開土地1168地號之日止，應按日給付原告丙○○448元，均屬有據，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。
（七）又原告均陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，於法尚無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之，另其敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
（八）本件事證已臻明確，兩造其餘未經援用之其他證據，核與本件判決結果無影響，無逐一論駁之必要
（九）結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 27 日
民事第五庭 法 官 謝家宜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 3 月 3 日
書記官 李培聞