臺灣臺南地方法院民事判決 94年度訴字第1424號原 告 連盈水電工程股份有限公司法定代理人 丙○○○訴訟代理人 乙○○
顏庚辰律師陳國瑞律師
參 加 人 戊○○被 告 國立新化高級中學法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁○○
許永明律師被 告 欣業營造有限公司法定代理人 己○○上列當事人間請求確認債權存在事件，經本院於民國95年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由本件被告欣業營造有限公司經合法通知，未於言詞辯論期日到
場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
原告起訴主張：
㈠債務人即被告欣業營造有限公司 (下稱欣業公司)積欠原告工
程款共計新台幣 (下同)11,000,000 元，經多次催討，均不予置理，原告為保全日後債權得以強制執行，遂聲請就被告欣業公司所有財產於11,000,000元內予以強制執行，並經台灣台南地方法院94年度促字第4753號支付命令確定在案，經原告多方查訪得知被告欣業公司於被告國立新化高級中學 (下稱新化高中)處尚有物價指數調整工款金額為5,368,910未領取，遂持上開執行名義聲請對被告新化高中發執行命令，亦經鈞院民事執行處受理 (案號為94年度執字第34787號)，惟被告新化高中於收受執行命令後以「經查欣業營造有限公司雖承攬本校教學暨行政大樓改建工程，惟目前已終止契約 (並由國華產物保險公司履約保證廠商覓營造廠商接辦後續工程)及清理後續工程所需各項費用中」為由聲明異議，並經鈞院民事執行處通知原告應提起訴訟，否則即撤銷前開執行命令，原告迫於無奈爰提起本件訴訟。
㈡由被告新化高中之民事聲明狀所載，可知被告欣業公司於另一
被告新化高中之工程中於民國92年9月至93年5月間已施做全部工程8千餘萬元。承攬之工程總造價為126,025,000元，故被告欣業公司在被告新化高中尚有工程物價指數調整工款等債權未領取。依行政院所頒訂「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」雖規定請領物價指數調整補助工款應先辦理契約變更，加列物價指數調整相規規定。而系爭工程之接手廠商佳昇營造有限公司 (下稱佳昇公司)曾與被告新化高中辦理契約變更，依契約變更協議書第一項第十三點第一款約定：「原契約未有依營造工程物價總指數調整計算方式之規定者，依下列方式辦理」，顯已就系爭工程原契約全部辦理契約變更，故原告提起本件訴訟自屬有理由。
㈢聲明：確認被告欣業公司對被告新化高中有5,368,910元之物價指數調整補助工款債權存在。
被告欣業公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明或陳述，另據被告新化高中辯以：
㈠欣業公司為被告新化高中「教學暨行政大樓改建工程」原承包
商，該工程第1至第15期之物價指數調整工款原應由欣業公司請領，然欣業公司因財務困難無法完成履約，於93年7月21日以欣 (九三)字第68號函聲明因財務問題已無能力承擔後續工程施作且同意拋棄所有債權權益在案。
㈡依工程合約第28條第3點規定，承包廠商違背契約或發生變故
，本校認其不能履行契約責任時，得解除契約；本校已於93年7月15日以化中總字第0930001738號函通知履約保證行庫國華產物保險股份有限公司，並副知欣業公司及相關單位。後由履約保證行庫國華產物保險股份有限公司高雄分公司代洽佳昇營公司協議接續工程完成履約及保固。依據「國立新化高級中學教學暨行政大樓改建工程接續工程施工履約協議書」第1條：「乙方遵守本工程原契約．．．各項規定，就工程未完成部分完成履約及全部保固責任。」及第7條：「乙方與欣業營造有限公司對於本件工程之權利義務為各自獨立，雙方非為代理或委託關係。」足見接續工程廠商佳昇公司不應承受契約所有權利義務。
㈢依據教育部93年5月7日台總㈡字第0930060886號函轉頒行政院
93年5月3日院授工企字第09300172930號函「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」第壹條第一項之規定，應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定。㈣被告新化高中另函請行政院公共工程委員會釋示，經該委員會
以94年5月25日工程企字第09400168420號函覆略以：原得標廠商之共同得標所有成員因故無法繼續履約，經該等廠商聲明拋棄所有債權權益後，由連帶履約保證行庫代洽其他廠商履約之情形，原得標廠商就其履約之部分，不適用「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」。另依被告新化高中94年7月13日化中總字第0940001852號函會議記錄決議第3點：「原承商保固費用建請由學校依正常修繕程序辦理估價，經學校同意後請保固廠商施作修繕，由原承商保固款中核銷。」故佳昇公司雖負全部保固責任，然就第1至第15期原承商施作範圍之保固缺失修繕經費，係由原承商保固款中核銷，並非由佳昇公司自行負擔。又依內政部營建署南區工程處94年7月29日營署南宅字第0943306657號函稱：接續廠商佳昇公司代修繕原廠商履約瑕疵之費用係由原承商工程保留款中支應，並非由佳昇公司自行負擔。
㈤另有欣業公司之債權人對被告新化高中提起民事訴訟，請求確
認債權關係存在，經鈞院94年度訴字第640號審理，經承辦法官函詢行政院公共工程委員會，該委員會以94年9月16日工程企字第09400340450號函覆略以：原得標廠商就其已履約部分不適用行政院93年5月3日院授工企字第09300172930號函訂頒之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則。」㈥綜上，欣業公司既已聲明同意拋棄所有債權權益在案，並遭被
告新化高中解除契約另洽履約保證行庫完成履約，且尚未與被告新化高中辦理物價指數調整之契約變更，復經行政院公共工程委員會函示不適用物價調整處理原則，被告欣業公司對於新化高中自無訴訟標的金額之債權存在。
㈦聲明：原告之訴駁回。
本件被告欣業公司經合法通知均未到庭，爰就原告與被告新化高中不爭執之事實整理如下：
㈠為因應國內營建物價調漲，行政院頒訂中央機關已訂約工程因
應國內營建物價變動之物價調整處理原則，就機關辦理工程採購，其實際完工日期在92年10月1日以後者，機關應同意以行政院主計處公布之臺灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過百分之2.5部分辦理工程款調整，惟必須先辦理契約變更，加列物價指數調整之相關規定。
㈡被告欣業公司承攬被告新化高中教學暨行政大樓改建工程，嗣
被告欣業公司僅履行第1至第15期工程後，無力履約，由工程履約保證保險公司另覓佳昇公司接續未完成之工程，並於93年
8 月5日簽訂「國立新化高級中學教學暨行政大樓改建工程接續工程施工履約協議書」，依履約協議書第1點約定佳昇公司遵守工程原契約各項規定，就工程未完成部分完成履約及全部保固責任，另第7條約定佳昇公司與欣業公司對於本件之權利義務為各自獨立，雙方非為代理或委託關係。
㈢佳昇公司於接手系爭工程後，曾依前開物價調整處理原則之規
定，與被告新化高中於94年4月19日簽訂「國立新化高級中學教學暨行政大樓改建工程（接續工程）契約變更協議書。」㈣關於欣業公司原所承攬之系爭工程第1至第15期部分，若於符
合中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則之要件，則所可請領之物價指數調整補助工款數額為5,368,910元。
㈤被告欣業公司積欠原告工程款計11,000,000元，原告聲請本院
發支付命令，經本院94年度促字第4753號支付命令確定，並由原告聲請就被告欣業公司之財產於11,000,000元之範圍內予以強制執行，由本院以94年度執字第34787號執行事件受理中，本院執行處於94年9月12日發扣押命令禁止欣業營造公司在新台幣11,000,000元及其利息部分之範圍內扣押對於被告新化高中之工程款，經被告新化高中於94年9月22日以民事聲明狀聲明異議，請求撤銷扣押命令。
本件被告欣業公司承攬被告新化高中「教學暨行政大樓改建工
程」，於履行第1至第15期工程後，因無力接續，遂由履約保證廠商國華產物保險公司另覓佳昇公司接辦後續工程，並由佳昇公司與被告新化高中訂立「國立新化高級中學教學暨行政大樓改建工程接續工程施工履約協議書」。再依行政院所頒「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」第壹點第一項規定，請領物價指數調整補助工款應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定，而系爭工程第1至第15期工程若經辦理契約變更，原得請領之物價條整補助工款數額為5,368,910元，此為原告與被告新化高中所不爭執，已如前述。惟系爭工程第1至第15期工程請領物價指數調整補助工款之前提為被告欣業公司與被告新化高中應先辦理契約變更，而原告與被告新化高中就系爭工程第1至第15期工程部分究竟有無辦理契約變更則有爭執，是本件原告之請求是否有據，其關鍵應為原告主張系爭工程第1至第15期工程業已辦理契約變更一節是否屬實據以認定。經查：
㈠原告主張被告欣業公司與被告新化高中業已辦理契約變更，主
要依據為訴外人佳昇公司於接手系爭工程後，已與被告新化高中就後續工程辦理契約變更，既已辦理契約變更，應係就整個契約辦理變更等語。惟依佳昇公司與被告新化高中所訂立之「國立新化高級中學教學暨行政大樓改建工程接續工程施工履約協議書」載明：「第1條：乙方遵守本工程原契約各項規定，就工程未完成部份完成履約及全部保固責任。第5條：本協議書訂定後，乙方負責接續工程之履約責任。第7條：乙方與欣業營造有限公司對於本件工程之權利義務為各自獨立，雙方非為代理或委託關係。」依此，該履約協議書就契約之名稱已載明係就接續工程施工，而履約協議書第1條、第5條明定佳昇公司履約之範圍係就工程未完成部分完成履約及全部保固責任，則就工程已完成部分自非佳昇公司履約範圍；此參第7條更明載佳昇公司與欣業公司對於系爭工程之權利義務各自獨立，即知佳昇公司對於被告欣業公司已完成之第1至第15期工程款並無請求權，則由原工程契約衍生而來之調整補助工款，更無代欣業公司辦理契約變更之權。至上揭履約協議書第1條固載明：「乙方遵守本工程原契約各項規定。」然履約協議書既係因欣業公司無力完成，而由佳昇公司接續未完成之工程及履行全部保固責任，除承攬廠商變更外，其餘承攬條件並無異動之必要，則履約協議書延續原工程契約之精神，載明佳昇公司遵守原契約之規定，合情合理；何況履約行議書第1條明載：「乙方．．．就工程未完成部份完成履約及全部保固責任。」既已排除佳昇公司就已完成之第1期至第15期之履約責任，益明佳昇公司與被告新化高中所訂立之履約協議書並未及於已完成之第1至15期工程。
㈡原告另主張履約協議書有提及係承續原契約而來，故已生契約
承擔之效力等語。惟按「當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受，須經他方之承認，始生契約承擔之效力。」 (最高法院92年度台上字第233號判決參照)「當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力。（最高法院73年度台上字1573號判例參照）「當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，承受人所承擔者非僅限於讓與人享有之債權及負擔之債務，且及於因契約所生法律上地位。舉凡撤銷權、解除權、終止權等與契約關係不可分離之形成權，均由承受人行使之，讓與人則脫離原有契約關係。」 (最高法院93年度台上字第2103號判決參照)依此，關於契約承擔，係由第三人概括承擔契約當事人之地位，並承受原契約之權利義務，其於當事人權益之影響至鉅，自需經原契約當事人及承受人同意之必要。否則若謂不須契約他造同意之下，即准契約任一造擅與承受人合意成立契約承擔，無異強迫他造接受非其所願之第三人為契約當事人，而違反契約自由原則之當事人選擇自由。本件原告主張依前開履約協議書之約定，顯已發生契約承擔效力，既為被告新化高中所否認，顯已不同意由佳昇公司概括承受全部工程之權利義務，揆諸前揭最高法院判決意旨，尚不生契約承擔之效力。
㈢且系爭工程係因被告欣業公司無力完成，始由佳昇公司接續，
而被告欣業公司於本院審理中自始至終均未到庭，亦未提出書狀為聲明或陳述，無從知悉被告欣業公司是否同意由佳昇公司承擔系爭工程之當事人地位，而原告亦無證據證明被告欣業公司確已同意由佳昇公司概括承受系爭工程承攬契約之權利、義務。參以欣業公司曾以93年7月21日欣 (九三)字第68號函被告新化高中以：「本公司同意拋棄所有債權權益。．．．為使後續工程能儘速推動，並後續工程之工程總價訂立上得已（以之誤）明確，本公司同意辦理估驗計價撥付至第15期工程估驗款。」此有被告新化高中所提函一份可憑。依欣業公司之函，既表示同意辦理估驗計價撥付至第15期工程估驗款，即未放棄第1至第15期之工程款，尤證被告欣業公司並無由他人承擔其契約權利之意。
㈣再參佳昇公司曾就系爭工程與被告新化高中訂立契約變更協議
書，惟依協議書之名稱已載為「國立新化高級中學教學暨行政大樓改建工程 (接續工程)契約變更協議書」，而契約變更協議書內容開宗明義亦載：「為因應近期國內營建物價劇烈變更，國立新化高級中學 (以下簡稱甲方)交由佳昇營造有限公司(以下簡稱乙方)承建之『國立新化高級中學教學暨行政大樓改建工程』 (接續工程)」經雙方協議簽訂本契約變更協議書。
」且據證人即佳昇公司法定代理人戊○○到庭亦證以：「 (你們所訂立的契約變更協議書，是針對1到17期的契約，還是針對16到17期的工程締約？)原意是16、17期，因為依照一份新化高中、營建署、國華產物保險公司及佳昇營造一起開會的開會紀錄有提到1到15期工程是歸於原有廠商請款，第15期以後是歸於接續廠商，所以增訂契約是針對後半段16及17期工程來訂約，所以第1期到15期是欣業營造的請領權，而如果有補助也是歸於欣業營造，當時有這麼記載。」「 (你與新化高中所訂立的變更契約協議書是針對1到17期，還是第16及17期來訂立？)是針對15期以後的工程訂立契約變更協議書。」是無論依佳昇公司與被告新化高中所訂立之契約變更協議書之契約名稱、內容等客觀情事，或契約當事人佳昇公司法定代理人戊○○之主觀認知，均足認定佳昇公司僅就接續工程部分與被告新化高中辦理契約變更。
㈤原告雖又主張依契約變更協議書第項第點第⒈款約定：「
原契約未有依營造工程物價總指數調整計算方式之規定者，依下列方式辦理．．．」，故主張契約變更協議書效力及於原欣業公司承建之工程等語。然對照被告新化高中所提中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則第貳項第一點亦規定：「原契約未有依營造工程物價總指數調整計算方式之規定者，依下列方式辦理，並載明於契約。」可知佳昇公司與被告新化高中乃係依據上述調整處理原則之規定依樣訂立契約變更協議書。更何況所謂「原契約」，或指系爭工程之全部契約，或指佳昇公司接手之接續工程施工履約協議，非可一蓋而論。茲本件契約變更協議書既加註「接續工程」字樣，自係針對佳昇公司接手之接續工程部分辦理契約變更。而佳昇公司既僅接手接續工程，何能就第1期至第15期工程之調整補助工款代替欣業公司與被告新化高中訂立契約變更協議書？綜上，依佳昇公司所訂立之契約變更協議書，不足認定效力及於被告欣業公司所施作之第1至第15期工程。
㈥另訴外人坤億建材有限公司曾以本案被告新化高中、欣業公司
為被告，起訴請求確認被告欣業公司對被告新化高中有1,358,979元之債權存在，經本院94年度訴字第640號判決坤億建材有限公司勝訴，此有被告所提94年度訴字第640號民事判決書一份附卷供參。依上開判決認定「被告欣業公司前揭函文所謂『同意拋棄所有債權權益』之真意，係指被告欣業公司同意拋棄其本於與被告新化高中簽訂系爭工程承攬契約得承作尚未完成工程部分之承攬人權益，而由其他營建廠商接續完成，尚難憑此遽認被告欣業公司就系爭承攬契約已發生之承攬報酬債權即系爭工程第1期至第15期工程估驗款報酬，亦已對被告新化高中為拋棄之意思表示。從而，原告訴請確認被告欣業公司對被告新化高中有1,358,979元之工程款債權存在，為有理由，應予准許。」即該判決認為被告欣業公司僅係就尚未完成工程部分之承攬人權益部分予以拋棄，至關於已發生之承攬報酬債權即系爭工程第1期至第15期工程估驗款報酬並無拋棄之意；則被告欣業公司既無拋棄第1期至第15期之工程承攬報酬債權之意，尤無由佳昇營造公司代欣業公司就第1期至第15期工程之物價指數調整補助工款與被告新化高中辦理契約變更之理。
查行政院所頒訂之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變
動之物價調整處理原則」既訂明物價指數調整補助工款之請領以辦理契約變更加列物價指數調整相關規定為前提，而原告主張系爭工程第1至15期工程業已辦理契約變更，為不可採。退步而言，縱原告主張佳昇公司業因契約承擔而承受被告欣業公司之承攬人地位且與被告新化高中就1至15期工程辦理契約變更一節為可採信，則佳昇公司既因契約承擔而概括承受被告欣業公司之權利義務，則關於1至15期工程之物價指數調整補助工款請求權，亦已由佳昇公司受讓，被告欣業公司對物價指數調整補助工款已無請求權。綜上所述，原告起訴請求確認被告欣業公司對被告新化高中有5,368,910元之物價指數調整補助工款債權存在，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件之訴為無理由，依民事訴訟法第385第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 21 日
民事第四庭 法 官 林富郎以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 4 月 21 日
書記官 卓春成