臺灣臺南地方法院民事判決 94年度訴字第1555號原 告 甲○○訴訟代理人 洪梅芬律師
涂欣成律師李佳冠律師被 告 台南市政府法定代理人 乙○○ 公務訴訟代理人 曾怡靜律師上列當事人間請求確認通行權不存在事件，經本院於民國95年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張陳述如下，並聲明請求判決確認如附件一所載住戶（下稱鄰近社區住戶）對原告所有座落台南市○○區○○段○○○○○號、同段569-15號、同段569-18號、同段569-19號及同段569-20號等五筆土地（以下簡稱系爭土地）之使用通行權不存在：
（一）程序部分：原告提起本件確認訴訟，有確認利益存在。⑴按最高法院民國52年台上字第1240號判例：「確認之訴非原
告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。」⑵查被告及附件一所載之鄰近社區住戶均主張對原告所有系爭
土地（亦即銜接台南市○○路○○○巷及華平路之6公尺雙向私設巷道）有使用通行權利存在，造成原告無法在系爭土地上興建房屋及為其他自由使用、收益、處分等所有權人得行使之權能，並排除鄰近社區住戶侵入之不安狀態。再者，原告雖得針對被告駁回原告申請在系爭土地上建造建築物之行政處分，提起訴願及行政訴訟，惟即使原告獲得勝訴，亦不能經由訴願及行政訴訟程序確認鄰近社區住戶對系爭土地並無使用通行權之效果，是原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。
（二）實體部分：⑴按民法第765條明定：「所有人，於法令限制之範圍內，得
自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」原告為系爭土地之所有人，依前開民法規定，本得拒絕其他人在系爭土地上通行使用。
⑵又原告自訴外人國泰信託投資公司（以下簡稱國泰公司）之
後手購得系爭土地時，不僅地籍圖上未標明系爭土地為既成或計畫道路，且系爭土地三十幾年來都未成為既成道路，也不是私設巷道，原告無從得知63年間國泰公司與鄰近社區住戶之約定，且依債之相對性原則，土地買受人不必承受出賣人關於土地無償使用之債務（參照最高法院49年台上字第381號判例）。故不論國泰公司先前是否承諾將系爭土地提供予鄰近社區住戶通行，台南市○○段○○○號土地所有權既經國泰公司分割出賣，原告自不必承受出賣人關於該土地無償使用之債務。
⑶另按民法787條第1項規定：「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。
」而系爭土地之鄰近社區住戶房屋基地並非袋地，渠等自無權利依前開法條對系爭土地主張袋地通行權，則原告本於所有權人之地位，自得排除鄰近社區住戶使用系爭土地通行之主張，亦得自由使用、收益、處分系爭土地。原告與訴外人敦煌建設股份有限公司（以下簡稱敦煌公司）約定合建分售系爭土地，並由敦煌公司於94年4月20日向被告申請建築執照，本係基於所有權人得自由、使用、收益、處分其所有物之權利而為申請，被告本應依法為准許之行政處分；詎被告竟以系爭土地業經國泰公司63年間申請之建築執照指定為私設巷道，原告不得妨礙公共安全及公共交通，且不得於通路設置障礙物之理由，於94年9月29日駁回敦煌公司申請就系爭土地核發建築執照之申請案，並表示鄰近社區住戶可通行系爭土地，要求原告應容忍住戶通行之義務，實已違反前述法規並侵害原告所有權之行使，原告有訴請法院確認鄰近社區住戶對系爭土地無通行權利之利益。
⑷另按行政處分之效力，僅對行政處分之相對人發生法律效力
，對第三人不發生法律效果上之效力。故國泰公司於63年4月10日及64年6月10日就系爭土地所申請取得之建築執照及使用執照，當不對第三人發生法律效果之效力，原告自不受前開建築執照之拘束。
⑸綜上，原告係系爭土地之所有權人，本得依法自由使用、收
益、處分，並拒絕鄰近社區住戶通行系爭土地。被告不法擴張行政處分之效力，主張鄰近社區住戶有使用系爭土地之權利。為此，爰依法提起本件確認訴訟。
（三）對被告抗辯所為之陳述：⑴被告於94年8月1日南市工建字第09431113510號駁回敦煌公
司申請建造執照函文已載明系爭土地為私設通路，鄰近社區住戶有使用系爭土地通行之權利等內容，被告辯稱其未主張鄰近社區住戶對系爭土地有通行權利等陳詞，顯不可採。
⑵又被告雖以對原告系爭土地存有土地通行權者，係原告起訴
狀附件一之住戶，認原告對其訴請確認附件一之住戶對系爭土地之通行權不存在訴訟，無法解決原告私法上權利紛爭，縱經法院判決確認，亦不能除去原告不安之狀態等陳詞，否認原告有確認利益存在云云。惟查，對於通行權之存否並無同勝同敗之必要，自無須合一確定，故原告得向被告一人提起確認訴訟，被告不得據此否認原告之確認利益。
⑶另據內政部68.5.5台內營字第015406號函示：「建築物基地
所留設之類似通路或私設通路，既尚未成為供公眾通行之道路，則並無公用地役關係之存在，其所有權人自得依民法第765條行使權利。」可知，既成道路與私設通道係屬二事，是被告指稱原告之家族經營敦煌公司，當熟習土地買賣事宜，不可諉稱不知該地為既成道路云云，與事實不符，委無足採。
二、被告答辯陳述如下，並聲明請求駁回原告之訴：
（一）按我國實務上目前就人民之訴權，採具體訴權說（即權利請求權說），認當事人對法院請求為利己判決之要件為權利保護要件，其內涵包括：當事人適格、權利保護之必要、為訴訟標的法律關係等三要件，前二者為訴訟上權利保護要件，後者為實體上權利保護要件。其中所謂「權利保護之必要」，為客觀訴之利益，即原告提起之訴訟，就為訴訟標的之法律關係應有請求法院判決之現實上必要，即在法律上有受判決之現實利益，此乃因國家允許人民利用訴訟制度之要件，若與自己無利益或依訴之內容不能直接解決其私法上權利之紛爭者，即不能認為該訴有保護之必要。在確認法律關係之訴訟型態，原告起訴之權利保護必要之要件，即係民事訴訟法第247條第1項前段規定之「非原告有即受確認判決之法律上利益」，所謂「即受確認判決之法律上利益」，指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得以對於被告之確認判決除去之，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，此有最高法院42年台上字第1031號判例、81年度台上字第1331號判決可資參照。
（二）茲查原告主張與訴外人敦煌公司就系爭土地訂定合建契約，並由敦煌公司於94年7月20日向被告申請建築執照，擬於系爭土地上興建建築物，經被告以系爭土地之原所有權人國泰公司在63年10月10日取得之南工造字第535號建築執照，係將系爭土地指定為私設巷道用地，原告如於系爭土地上興建建物，勢將阻斷被告核發之第29173號使用執照建築住戶與華平路間之通行等理由，駁回訴外人敦煌公司之建造執照申請案，此有被告核發之63年3月20日南工都字第1305號建築線指示、63年4月10日南工造字第535號建築執照、被告94年8月1日南市工建字第09431113510號等函文可按。依此說明，被告僅是行政處分之機關，雖依法駁回訴外人敦煌公司建築執照聲請，惟被告與系爭土地間並無土地相鄰關係，無使用原告系爭土地之必要，亦不曾就原告系爭土地主張有通行權之存在，原告以被告為對象，提起本件確認通行權不存在訴訟，顯無理由。
（三）況與原告之系爭土地間存有土地通行關係者，僅係原告起訴狀附表一所示之住戶，原告對被告提起確認通行權不存在之訴，依原告主張之聲明及內容，並無法直接解決原告私法上權利之紛爭（按：原告在私法上之地位如有受侵害之危險，此項危險不能以對於被告之確認判決除去之），原告之起訴「即無受確認判決之法律上利益」，顯無權利保護之必要。
（四）另外，原告主張伊向被告申請系爭土地之建築執照被駁回之行政處分，已由原告於94年10月14日向內政部提起訴願審理中（於本件審理期間，業經內政部以95年8月4日台內訴字第0950080300號訴願決定書駁回）。被告以行政處分駁回訴外人敦煌公司建造執照之申請案，係公法之處分行為，與私權之爭執無涉。而被告從未主張對原告所有系爭土地有通行權之存在，另原告對被告訴請確認附表一所載之住戶對系爭土地之通行權不存在，並無法直接解決原告私法上權利之紛爭，若縱經法院判決確認，亦不能除去原告不安之狀態，換言之，原告對被告訴請確認鄰近住戶就系爭土地之通行權不存在，難認原告有既受確認判決之法律上利益，其權利保護要件顯有欠缺（按：本案應以相鄰之住戶為訴訟對象），核無理由，敬請駁回原告之訴。
三、本院得心證理由：
（一）按確認之訴，若係就為訴訟標的之私法上權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，認為有請求確認判決之必要，亦所謂有即受確認判決之法律上利益時，即得提起，並以其利害關係相對立而有爭執該私法上權利或法律關係之人為被告；倘所爭執者為公法上之權利或法律關係，或於私法上之權利或法律關係並無利害關係相對立之爭執，則為法所不許。私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要；易言之，既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除；同樣，土地所有人不得以主張對土地有公用地役關係者請求地方政府以公權力排除障礙係屬不當，而於民事訴訟請求消極確認其本於公用地役關係之通行；此等爭議應循行政爭訟等公法程序謀求救濟。又既成巷道之通行，僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，如有爭議，僅得循行政訴訟等公法程序謀求救濟，不得為民事訴訟上確認之訴之標的，此分別有最高法院89年台上字第2500號及86年台上字第1174號裁判意旨可參。
（二）經查，原告以台南市政府為被告，提起本件確認通行權不存在訴訟，聲明請求確認居住在其所有系爭土地之鄰近社區住戶（如附件一）對系爭土地之使用通行權不存在訴訟，核其起訴原因，乃因原告提供系爭土地予訴外人敦煌公司建造建築物，敦煌公司於94年7月20日向被告申請建造執照，經被告審核結果，以：系爭土地之原所有人國泰公司申請之63年3月20日南工都字第1305號（○○○區○○○段○○○ ○○號，現為新南段570至577、577至602、569、
56 9- 2至569-9、569-11、569-15、569-18至569-23、569-1 、5 68567、566、564等54筆土地，含系爭土地）建築線指示記載，留有雙方出口6公尺私設巷道，國泰公司於63 年4月10日取得被告核發南工造字第535號建造執照，復於63年4月19日經核准辦理變更設計，並於64年6月10日取得被告核發之南工字第29173號使用執照，其中部分基地因變更設計而未建築，惟雙向出口6公尺私設巷道仍保持原範圍並未改變，嗣國泰公司未建築部分之新南段569-1、568、567地號土地經開闢為目前之華平路（4-10-23M計畫道路），上開原留設之6公尺私設通路因華平路開闢成為東西二側，西側部分私設巷道（即系爭土地）為雙向出口銜接安平路406巷及華平路，敦煌公司前於華平路西側（新南段569、569-2至569-14地號等14筆土地）保留系爭土地（即私設巷道不申請建築）申請建築，並領有被告核發之93年11月9日南工造字第2541至2552號建造執造及94年5月16日南工使字第0980至0991號使用執照在案，因系爭土地為原核發之63年4月10日南工造字第535號建造執照留設有案之私設巷道，興建建築物將造成私設巷道長度超過35公尺單向出入口未設回車道，有違原建築執照核發要件，基於系爭土地原為留設之6公尺私設巷道，不得妨礙公共安全及公共交通，且不得於通路設障礙物（如圍牆、建築物）等理由，駁回敦煌公司於系爭土地申請核發建造執照案件等情事，有兩造各自提出之被告94年8月1日南市工建字第09431113510號函及敦煌公司訴願書（訴願理由與本件原告之主張均相同），暨內政部95年8月4日台內訴字第0950080300號訴願決定書（駁回敦煌公司訴願）各1份在卷可稽（見本院南調字卷第15頁、第33頁至第37頁及訴字卷第46頁至第52頁），並為兩造所不爭執，洵堪認定。
（三）從而，依據前段所述可知，原告乃係就被告審核訴外人敦煌公司申請系爭土地建造執照一案，對於被告認定其所有系爭土地為供鄰近社區住戶等公眾通行之既成巷道，基於公共安全及公共交通，不得於該巷道設建造建築物，據以駁回訴外人敦煌公司申請建造執照之行政處分理由有所不服，至為明確。故兩造所爭執者，乃系爭土地是否為既成巷道之公法上事實，亦即原告對系爭土地所有權行使應否受公用地役關係限制之爭執，依前揭最高法院裁判意旨，原告對此爭執僅得循行政訴訟等公法程序謀求救濟，不得為民事訴訟上確認之訴之標的，是原告對被告提起本件確認系爭土地鄰近住戶之通行權不存在訴訟，於法自有未合。又被告以前揭行政處分駁回訴外人敦煌公司建造執照之申請案，係屬公法之處分行為，被告並未向原告主張何私法上之權利或法律關係，本件顯然與私權爭執無涉，原告對被告提起本件確認訴訟，亦無即受確認判決之法律上利益，為無理由，應予駁回。
四、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 11 日
民事第二庭 法 官 陳淑卿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 10 月 11 日
書記官 謝文心