臺灣臺南地方法院民事判決 94年度訴字第1618號原 告 乙○○訴訟代理人 謝依良律師被 告 丁○○訴訟代理人 金輔政律師被 告 丙○○上列當事人間請求確認委任關係存在事件， 經本院於95年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
（一）被告2人合夥經營樺谷大飯店， 並於民國91年10月30日委任原告執行合夥事務， 依甲○○○○第6條之約定，非經被告2人之同意且無正當理由時，不得將原告解任。 本件於原告接受被告2人之委任後， 且雙方約定委任之報酬為每月新臺幣（下同）70,000元， 被告2人從未向原告表示解任之意，原告竟於日前接獲被告丁○○委託緯翔法律事務所以94年11月30日函通其解除契約系爭委任契約之情事，原告實感莫名。
（二）被告係委任原告執行合夥事務，並非指定或委由原告擔任樺谷大飯店之經理人： 本件甲○○○○第6條係載明委任原告執行合夥事務之意旨，並就解任原告之要件而為約定，第7條係載明原告執行合夥事務之權限，第8條則載明原告執行合夥事務之注意義務，並未約定原告受任後須擔任樺谷大飯店之經理人，故被告抗辯稱「原告因刑案前科，具有經理人之消極資格，無法充任樺谷大飯店之經理人，故無法履行債務」云云，應屬誤會。
（三）被告2人決定合夥經營樺谷大飯店，並於91年10月9日與訴外人董秀琴簽訂合約書，取得樺谷大飯店之經營權後，被告2人即將合夥經營樺谷大飯店之相關合夥事務 （諸如：
員工之聘僱及管理、員工守則之訂立、樺谷大飯店之公司章程、營運策略、巿場區隔．．．等事項）委託原告執行，被告2人均知悉原告因刑案尚未到案執行，惟因被告2人均無經營旅館之經驗，亦無可信賴之人，而需仰賴原告此方面之長才，被告丁○○乃向原告表示，請原告在未入監執行前先將樺谷大飯店之營運方式為規劃，於原告入監執行時，可以書信往返方式指導經營，渠等願至少每月給付原告70,000元之報酬。
（四）原告在接受委託後，即戮力以赴，執行委任事務，並讓樺谷大飯店之營運上軌道，被告丁○○為讓原告安心入監服刑及盡心指導經營，兩造乃在91年10月30日與原告簽訂本件甲○○○○，表明委任原告執行合夥事務之決心。簽訂本件甲○○○○時，原告亦有請求將報酬訂明，但因被告表示每月給付原告70,000元只是基本之報酬，若日後樺谷大飯店營運良好，會視狀況調整給付原告之報酬，表示先不將報酬之約定載明，故兩造方未將原告之報酬明載於本件甲○○○○上。又按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務， 他方允為處理之契約，民法第528條定有明文，故委任契約非以受任人受有報酬為要件（最高法院88年度台上字第2724號判決意旨參照），故兩造間之「甲○○○○」上縱未載明報酬之數額，仍不影響兩造間委任契約之成立、生效。
（五）按所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言，委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。從而，本件原告處理委任事務，並非僅有擔任樺谷大飯店之經理人一途，退居幕後指揮、監督樺谷大飯店之員工如何管理，亦無不可，原告在監執行時，被告遇有樺谷大飯店經營方面之事務，無不以書信方式或利用至監獄探視方式詢問原告解決方法，此有被告丁○○及受僱員工張世忠詢問原告解決樺谷大飯店營運問題之書信多封可證：
１、被告丁○○於91年11月23日之書信中，即向原告提及營運不佳之因素，並要求原告回信教導部分其無法解決之事；於92年1月24日之書信中， 言及經營方面之事情已有他人向原告報告，無庸其再次寫信告知原告，並謂原告永遠是決策者，無人可以取代； 於92年2月10日之書信中，向原告提及以集章卡吸引客人之營運方式，並謂若原告覺得不妥，請其就以降價方式吸引客人之事提出指導； 於92年6月11日之書信中，提及原告所說之維修方面業已著手處理，並請原告就受僱員工張世忠加薪乙事為決定。
２、樺谷大飯店受僱員工張世忠於92年1月9日之書信中，請求原告回信指導其經營樺谷大飯店之方法，並將樺谷大飯店上個月之日總報表寄與原告檢查； 於92年3月28日之書信中，向原告報告水電之改裝及修護情形，及就原告指示事項之執行情形為報告；於92年5月1日之書信中，向原告報告消防及公共安全之安全檢查情形，並言及會將冷氣保養之合約草稿寄與原告；於92年8月6日之書信中，向原告報告排風機清洗、重劃停車格、維修排水管及天花板漏水等情。
３、被告丁○○又於92年11月10日之書信中，言及景氣低迷，經營不易之事；於93年3月4日之書信中，言及樺谷大飯店營運之困境及其解決方式，其業依原告所言將錢花在刀口上。被告丁○○之女林玉婷於91年12月19日之書信中，言及原告要被告丁○○負責記帳，及原告與被告丁○○討論規則之事，可知原告確有執行合夥事務；於91年12月24日之書信中，向原告報告樺谷大飯店營運之情形，並謂一切事情仍須原告與被告2人、張世忠決定為之。
４、由上，可知兩造間顯然同意原告以此方式履行契約，故原告並無不能履行本件債務之問題。否則，張世忠無庸時常寫信告知原告關於樺谷大飯店設備維修、添購、房價收費、人事管理等事項，並將樺谷大飯店公司章程、員工守則等重大事項交由原告決定之理。另由被告將樺谷大飯店將此段期間之月會計試算表、會計內帳、總報表等營業上機密之會計帳冊資料寄與原告查閱之情觀之，足證被告確有委任原告執行合夥事務。 此外，原告自93年4月14日至94年11月12日，改至明德外役監獄執行，因會客時間充裕，被告丁○○及受僱員工張世忠則改由當面詢問方式為之，故此一時間即無書信往返。
（六）兩造間之委任契約並未經被告丁○○解除：被告丁○○之訴訟代理人吳政遇律師之95年1月3日書狀答辯理由第一點謂「被告丁○○業於利用探視在監服刑之原告，表達解約之意」云云。原告否認之，實則，原告在監服刑時，被告丁○○前往探視時，均在詢問原告如何解決樺谷大飯店之營運問題，從向原告未言及解任之事。又原告服刑期滿後，被告丁○○為限制原告執行合夥事務之權限，曾就樺谷大飯店之相關事務訂下權限，要求原告遵守，並繕具切結書要求原告簽名，若被告丁○○確已將原告解任，被告丁○○何以又再行要求原告簽立切結書，以限制原告之處理事務權限，足見被告丁○○並未將原告解任。
（七）縱認被告已有解任原告之正當理由， 仍須被告2人對原告為意思表示，始能生效：按合夥之決議，應以合夥人全體之同意為之；合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥全體共同執行之，民法第670條第1項、 第671條第1項分別定有明文。 經查：本件委任契約係存在於「原告」與「被告2人之合夥」間，若果「被告2人之合夥」欲解任原告， 被告2人（即合夥人全體）當然須先為解任原告之決議，並向原告為解任之意思表示，始生效力，故被告丁○○單方決定解除系爭委任契約，應不生效力。
（八）被告丁○○委託吳政遇律師所發之律師函並非對原告為終止系爭委任契約之意思表示：審酌上開律師函表示「．．．端訂約後即因可歸責於己之事由無法履行義務，業已解除契約，茲復通知解除契約之事俾請確認，特此通知。」等語，可知：
１、契約之「解除」與「終止」，在法律上之效果並不同，上開函文係由律師所發，理無錯用法律名詞之虞，由其使用「解除」用語，顯非係在終止系爭委任契約。
２、按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之，民法第258條第1、2項定有明文。 系爭委任契約係存在於「原告」與「被告2人之合夥」間， 被告丁○○顯然無法單獨解除系爭委任契約。
３、由上開律師函使用「業已解除契約」之文字，顯係謂其於委託律師發函之前，業已為解約之意思表示，其係委託律師發函再次告知原告系爭委任契約已遭解除之事，然如先所述，被告丁○○從無對原告為解除契約之意思表示。
（九）被告丁○○謂原告未對樺谷大飯店之經營付出任何心力，出獄後卻欲獨攬經營權云云，並不實在。實則，被告確係因原告之幫助，方使樺谷大飯店之經營步上軌道，業務蒸蒸日上，被告丁○○見樺谷大飯店之經營已不須原告之協助後，即欲買下另被告丙○○之合夥股份，被告丙○○當然不同意，原告出獄後，被告丁○○便杞人憂天，擔憂原告夫妻會聯手侵吞其合夥股份，乃開始阻撓原告之執行業務，甚至於原告陪同被告丙○○至樺谷大飯店內閱覽會計帳冊時，故意向警方表示原告私闖住宅，要求警方將原告移送法辦，原告因目前係處於假釋中，亦不敢再陪同配偶丙○○至至樺谷大飯店內閱覽會計帳冊，原告內心實不甘心被告丁○○片面否認原告之努力，為求公道方提起本件訴訟，被告丁○○隨意誣賴原告，並非實情。
（十）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴， 最高法院52年台上字第1922號判例可資參照。 本件原告與被告2人間之委任關係是否存在，攸關原告是否得執行合夥事務，原告在私法上之地位顯有受侵害之危險，此項危險得以對於被告之確認判決除去，故本件原告有即受確認判決之法律上利益，雖被告丙○○並不否認系爭委任關係存在，惟委任關係存在於原告與被告2人間， 係一必要共同訴訟，故一併列被告丙○○為共同被告等語。並聲明：確認自94年12月1日起至98年10月6日起原告與被告間之委任關係存在。
二、被告則以：
（一）被告丁○○部分：
１、依甲○○○○第6條所載，僅須被告2人同意或有正當理由即得解除被告與原告間之委任關係，且依本件委任執行職務之性質，原告應在樺谷大飯店內執行委任工作，以應付隨時突發之各種狀況，然原告於被告委任後，即因違反貪污治罪條例案件， 經本院以88年度訴字第277號判處有期徒刑1年10月、褫奪公權3年；又因侵占罪經最高法院以89年度台上字第6839號判處有期徒刑4年、褫奪公權2年確定，經通緝後於91年11月7日入監執行， 而處於不能履行債務之狀態。
２、被告與原告訂立委任契約係委由原告擔任經理人職務，此由甲○○○○訂明原告對公司事務均有決定權即明，且去除職務用係解任之方式，及要求原告盡善良管理人之注意義務可知，然原告因違反上揭貪污治罪條例、侵占等案件經法院判刑於91年11月7日入監執行， 甫於94年11月21日縮短刑期假釋出監，依公司法第30條第2款、第3款規定，具備公司經理人消極資格之要件，依規定已當然解任，系爭委任關係自已終止。
３、原告於入監服刑後，被告丁○○曾幾次前往探視，曾對原告說明其無法履行職務需有人代行職務之旨，雖因不諳法律無法明確表明解約之用語，實則已傳達解約之意，嗣原告於94年11月21日假釋出監後，在未通知任何人之情況下，即以經理人之身分到樺谷大飯店管理事務，且否認有解約情事，被告丁○○乃以94年11月30日律師函通知其解除及終止系爭委任契約。又甲○○○○第6條約定， 須被告2人同意方得解任原告， 因被告丙○○為原告之妻，係屬不能條件，應將此不合理之條件，視為無此條件。
４、原告因可歸責於己之事由而無法履行債務，被告丁○○乃依民法第226條、第256條債務不履行之規定解除系爭委任契約，而另一被告丙○○係原告之妻，自不可能與原告共同為解除系爭委任契約之意思表示，惟原告此一陷於契約不能履行之狀態長期持續下去， 將導致被告2人之合夥事業難以維持，原告恃被告丙○○不為解除系爭委任契約之意思表示，據而提起本件確認之訴，顯係權利濫用，且有違誠實信用原則，應認由被告丁○○表示解除契約之意思表示即生效力，況依民法債編通則規定，解除契約解釋上應亦得由一方代表表示而發生對外之效力。
５、另原告於簽訂系爭甲○○○○時，隱瞞其貪污、侵占等不良素行及其因而被判刑而可能隨時入監執行之事實，其行為在信用上已難令人信賴，而委任契約係嚴格建立在雙方信任之基礎上，且因原告入監執行而無法履行契約，凡此可認被告丁○○有依約解除系爭委任契約之正當事由，依系爭甲○○○○第6條後段被告丁○○得予以解任， 被告丁○○併依民法第549條第1項之規定，終止系爭委任契約。
６、原告於入監後於92年7月1日曾寄信與被告丁○○表示：「．．．以前由於我部分隱瞞，妳對我過去所知有限．．．」等語，可見被告絕對不可能事先知道原告犯罪，至於勉勵原告應計劃未來保重身體，因係與原告之妻即被告丙○○共同合夥事業，也只是表面安慰原告之客套話而已。另原告又於92年6月5日寄信自動表明：「我打算不再主動提供任何建言」等語，足證原告入監後並無進行任何委任事務之經營，雙方並無委任關係於入監後繼續存在之認識。再者，員工張世忠係原告之好友，其信函與兩造間有無委任關係並無關連性，原告在監執行時，被告丁○○因與原告之妻丙○○為同事及創業關係，乃關心原告家庭，此有被告丁○○庭呈之其餘 7封信件可證明被告丁○○係盡朋友之義，照顧原告家庭。
７、又系爭委任契約於91年10月30日訂立時，原告因已刑案經法院判處有期徒刑確定，並經通緝在案而處於隨時需入監服刑之情狀，係以不能之給付為標的，依民法第246條第1項規定，系爭委任契約應屬無效。且本件合夥原告及被告丙○○夫妻2人，實未出資半毛錢， 原告於91年10月30訂約後，隨即於同年11月7日入監執行， 出獄後卻想獨攬公司經營權， 且因這3年來被告丙○○皆有分配公司盈餘而累積一定資力，便處心積慮想買下被告丁○○之股份，甚且被告丁○○於營業籌備期間代原告夫妻向銀行貸得之400,000元籌備金，其2人迄今仍不願返還，今復提起本案並主張其可得酬金1,920,000元，實係貪得無厭。 並聲明：
請求判決駁回原告之訴。
（二）被告丙○○部分：
１、被告2人決定合夥經營樺谷大飯店， 並取得樺谷大飯店之經營權後，即將所有合夥事務委任原告執行，被告丁○○雖知原告有刑案須入監執行， 惟因被告2人均無經營旅館經驗，亦無可信賴之人，而需仰賴原告之能力，當時被告丁○○便向原告表示，若原告願意幫忙願至少每月給付原告70,000元，被告丁○○為讓原告安心入監服刑及盡心指導，遂於91年10月30日簽立系爭甲○○○○。
２、原告雖入監執行， 然仍能指導被告2人經營樺谷大飯店，樺谷大飯店在原告指導下方平穩經營，惟被告丁○○於原告假釋出監後拒絕原告至樺谷大飯店，導致樺谷大飯店營運減少190,000元，當初若無原告在監指導，被告2人並無能力接手經營樺谷大飯店，原告在監執行時，樺谷大飯店遇有經營方面之問題， 被告2人或員工均係書信或利用會客方式詢問原告意見請求指導，被告丁○○至監所會面原告時，亦均在詢問原告如何解決樺谷大飯店之營運問題，從未向原告言及解任之事。
３、於簽立甲○○○○開始合夥時， 已約明須由被告2人同意且有正當理由時，才能將原告解任，豈知被告丁○○在原告已無利用價值時，竟阻撓原告執行業務，甚且在原告陪同被告丙○○至樺谷大飯店查帳時，故意報警卻讓原告撤銷緩刑，被告丁○○實則處心積慮要買下被告丙○○之股份，卻霸佔樺谷大飯店之所有資產。本件系爭甲○○○○既已約明須由被告2人同意且有正當理由時， 才能將原告解任，而原告入監執刑後仍可以書信等方式指導被告經營飯店，且被告丁○○於訂立系爭甲○○○○亦已明知被告丙○○為原告之妻，故被告丙○○不願與被告丁○○共同對原告為解除契約之意思表示。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益。上訴人既係請求確認被上訴人與謝○輝、林○澤、謝○瑜、李○南、周○來等五人之委任關係不存在，則其僅以被上訴人為被告訴請確認，縱獲勝訴判決確定，因其效力並不及於謝○輝等五人，仍不能除去其法律上不安之狀態，自難認其提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益 （最高法院90年度台上字第961號判決參照）。又按委任關係為雙方行為，故該法律關係存在與否，於雙方當事人間自應一致，亦即法院之裁判在該當事人間必須同勝同敗，不得歧異，有合一確定之必要（最高法院91年度台抗字第677號裁定意旨參照）。查本件原告主張其與被告2人間之委任關係現仍存在，然為被告丁○○所否認，並抗辯系爭委任關係，業經其依法解除及終止，且存有自始客觀不能等情，致系爭委任關係存否不明，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，雖被告丙○○不爭執兩造間系爭委任關係仍然存在， 惟本件兩造間訂約之目的原在預期原告與被告2人發生委任契約關係，如認原告與被告2人之委任關係， 得存有歧異，當事人間之法律關係勢趨於複雜，且有違原訂約之目的，是本件有合一確定之必要，系爭委任關係之存否，尚難僅以被告丙○○1人之不爭執，而謂已臻明確。 依前揭法條規定及最高法院判決意旨， 應認原告對被告2人提起本件確認系爭委任關係存在之訴，始得以除去其法律上不安之狀態，是其提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
四、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於91年10月30日簽訂甲○○○○，於該甲○○○○第6條約定，由被告2人共同指定被告丙○○之夫即原告執行合夥事務。
（二）被告丁○○曾以緯翔法律事務所94年11月30日函，通知原告解除本件委任契約。
（三）原告曾因違反貪污治罪條例案件，於88年6月3日經本院以88年度訴字第277號判處有期徒刑1年10月、 褫奪公權3年、緩刑5年確定；又因違反貪污治罪條例等案件， 於89年11月9日經最高法院以 89年度台上字第6839號判處有期徒刑4年、褫奪公權2年確定，上開緩刑嗣經本院以89年度撤緩字第104號撤銷， 上開二案嗣並經臺灣高等法院臺南分院以90年度聲字第303號裁定定應執行為有期徒刑5年、褫奪公權3年確定，原告經通緝後於91年11月7日入臺灣臺南監獄臺南分監執行有期徒刑， 於93年4月14日移臺南明德外役監執行有期徒刑，並於94年11月21日縮短刑期假釋出監。
五、惟原告主張兩造間之委任關係現仍存在，未經被告丁○○依法解除、終止乙節，則為被告丁○○所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。 又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決意旨參照）。 本件原告主張於91年10月30日簽訂系爭甲○○○○前，被告丁○○已知悉原告因刑案尚未到案執行， 惟因被告2人均無經營旅館之經驗，亦無可信賴之人，而需仰賴原告此方面之長才，被告丁○○乃向原告表示，請原告在未入監執行前先將樺谷大飯店之營運方式為規劃，於原告入監執行時，可以書信往返方式指導經營處理委任事務，且由被告丁○○、被告丁○○之女林玉婷及樺谷大飯店受僱員工張世忠與原告前揭書信往來之內容，可知兩造間顯然同意原告以此書信往返或會面之方式履行契約，故原告並無不能履行本件債務之問題云云。被告丁○○固自承與被告丙○○即原告之妻於91年10月30日簽立系爭甲○○○○，並共同委任原告經營樺谷大飯店，兩造原存在委任關係之事實（見本院卷第279頁、第280頁、第323頁）， 惟辯稱：兩造係約定原告應在樺谷大飯店之現場處理經營飯店事務，且依委任經營飯店事務之性質本應在現場以應付可能發生之各種情況，被告於系爭甲○○○○訂立後， 隨即於同年11月7日入監服刑，根本無從在監履行委任經營飯店之事務，且被告丁○○實不知原告因案將入監服刑，否則當不會委任原告經營飯店等語。是原告主張被告丁○○知悉其因刑案尚未到案執行，被告丁○○因需仰賴原告經營飯店之長才，乃向原告表示，於原告入監執行時，可以書信往返或會面方式指導經營處理委任事務，核與一般經營飯店應在現場指揮監督員工、服務客人或應付各種隨時突發狀況之常情有違，依前揭法條規定及最高法院判決意旨，原告自應就此等有利於己之變態事實，負舉證責任。查：
１、兩造於 91年10月30日簽立之系爭甲○○○○第1條約定：「甲乙（按指被告2人）已在民國91年10月9日共同出資承租坐落於臺南市○○路○段○○○號樺谷大旅店有限公司之全部使用和經營的權利， 期間自91年11月7日至民國98年11月6日止共7年， 若7年屆滿而繼續承租，視為不定期限的繼續合夥契約。」； 第5條約定：「甲乙雙方對其合夥經營的事業，其營利收入和支出，由雙方共同執行之。」；第6條約定： 「甲乙雙方共同指定乙方之夫乙○○（以下簡稱丙方）執行合夥事務，非經全體同意，不得將其解任，非有正當理由，亦不得解任。」； 第7條約定：「丙方對於合夥事業一定的事務都有決定權，但會計收入和支出部分都必須經由甲方（按即被告丁○○）簽名同意認可後，才具效力。」； 第8條約定：「丙方應盡善良管理人的責任，竭盡所能，絕不可有二心，與甲乙雙方共同負成敗的完全責任。」等語，有系爭甲○○○○在卷（見本院卷第5頁、第6頁）可稽，且綜觀系爭甲○○○○，未有隻字片語提及原告因刑案可能入監執行，故約定原告得以書信往返或會面方式， 指導被告2人經營飯店以處理委任事務。
２、依上揭甲○○○○約定之內容可知， 被告2人之合夥事業係自91年11月7日起開始合夥經營樺谷大飯店，被告2人委任原告之目的即在於經營樺谷大飯店，並非委請原告單純提供咨詢、建言等幕後顧問性質之服務，且此等顧問性質之咨詢服務， 在被告2人合夥初期規模不大、盈虧未定之情況下，原告主張被告丁○○承諾每月給付其高達70,000元之報酬，亦與常情有違，且未據載明於系爭甲○○○○之中。再者，原告既自承於91年10月30日簽訂系爭甲○○○○時，其明知其已因案可能隨時入監執行，且被告丁○○知情並同意其入監執行時，可以書信往返或會面方式指導經營處理委任事務，理應就此等有違常情之委任經營模式載明於契約中以杜爭議方屬合理。又原告及被告丁○○分別為前樺谷大飯店之助理及房務乙節，為原告所自承（見本院卷第278頁）， 顯見被告丁○○對經營樺谷大飯店並非全無經驗及能力，而原告亦僅係原樺谷大飯店之助理，衡情被告丁○○要無以每月高達70,000元之報酬委請原告單純提供咨詢等顧問性質服務之理！
３、原告於 91年10月30日簽立系爭甲○○○○後之同年11月7日隨即經警緝獲入監服刑， 足見原告於91年11月7日樺谷大飯店開始經營之日起，即無法在場實際處理飯店經營之各種事務甚明。原告雖提出被告丁○○91年11月23日、92年1月24日、92年2月10日、92年6月11日、 92年11月10日、93年3月4日寄與原告之書信，認依此等書信之內容載稱被告丁○○向原告提及營運不佳之因素，並要求原告回信教導部分其無法解決之事、經營方面之事情已有他人向原告報告，無庸其再次寫信告知原告，並謂原告永遠是決策者，無人可以取代、向原告提及以集章卡吸引客人之營運方式等飯店營運問題，足證兩造間顯然同意原告以書信往返或會面方式指導經營處理委任事務，故原告並無不能履行本件債務之問題云云。然此為被告丁○○所否認，且被告丁○○91年11月23日之書信中，亦提及關於飯店之經營自己走穩健實在的路線； 92年1月24日之書信中亦提及如依原告計劃全面降價，怕客人未上門前支出無處張羅，且稱集章卡係被告丁○○先提出之經營辦法，有原告所提上揭信件2份存卷 （見本院卷第57頁至第64頁）可憑，可見被告丁○○並非全賴原告之指導經營樺谷大飯店，且被告丁○○單純的向原告報告飯店經營問題，並不當然即認被告丁○○已同意變更原委任原告事務之內容。
４、原告於95年2月17日本院言詞辯論期日先自承： 「（當時你有無告訴被告丁○○你因貪污案件判決確定可能會入監執行？）我有親口告訴過被告丁○○，所以她知道。」等語（見本院卷第279頁）， 惟經本院質之被告丁○○是否問及所犯何罪名及刑期多久時，則答稱被告丁○○並未問及（見本院卷第281頁），已與常情有違， 且原告不爭執其所書寫與被告丁○○之92年7月1日信件中（見本院卷第290頁）敘及： 「．．．以前由於我部分隱瞞，你對我過去所知有限，現在你應該對我略有瞭解．．．很快的法院判決確定， 這4年多來，不曾有警員到我家要緝拿我．．
．很慶幸認識你，只是你我認識時，由於周遭的環境下，我隱瞞了很多的事實和能力，也是我對你感覺抱歉的地方．．．。」等語，復於本院提示上揭書信後改稱：「是我寫的。我指的隱滿是指沒有告訴被告丁○○我犯什麼罪名、刑期多久，我告訴被告丁○○我以前是臺南市政府所屬公務人員，因為犯案而隨時準備要入監執行，因為要維持家計所以才來樺谷大飯店擔任助理。」等語（見本院卷第281頁）。 是被告丁○○辯稱原告主張其明知原告因案將入監執行，仍委任其執行經營樺谷大飯店之事務，顯與常情不符，其實不知原告因案將入監執行等語，應屬可採。
５、又綜觀原告所提上揭書信之內容，被告丁○○尚有諸多安慰原告之話語，且原告又係被告丁○○合夥人丙○○之夫，其合夥人之夫又係原委任執行合夥事務之原告，甫於合夥之初即因案入監服刑，其基於同事或合夥情誼書信安慰，難認有何違反常情之處。另被告丙○○又自承於本件合夥前，其係家管，在家中帶小孩，並無工作經驗（見本院卷第102頁、第103頁），可見被告丙○○先前並無任何經營飯店之經驗，再參以原告不爭執其所書寫與被告丁○○之92年6月5日信件中（見本院卷第290頁）敘及： 「．．
．如今公司已經完全步入正軌了，我打算不再『主動提供任何建言』，除非你們有事向我『詢問』，我才會提供給你們參考．．．但我還是希望愛妻（按即被告丙○○）繼續寄進報表，『讓我安心寬心』．．．5/27㈡接見當時吵鬧，差點鬧離婚，這7個月來，日思夜想都是阿秀， 失去她人生沒有意義．．．．」等語，則被告丁○○於與原告往返之書信中將飯店經營之諸多問題及狀況告知原告，除可讓原告知悉其妻丙○○合夥事業之經營情況外，亦可助被告丙○○在經營飯店經驗能力之不足，並安撫原告之心情。是尚難僅以原告提出之上揭被告丁○○所為之書信，遽認被告丁○○已同意原告以書信往返或會面方式指導經營處理委任事務，且益證原告僅係立於類似顧問之角色接受咨詢及提供建言，難認其入監執行後能履行本件委任經營飯店之事務。
６、至被告丁○○之女林玉婷及樺谷大飯店受僱員工張世忠與原告前揭書信往來之內容，係其等各自之行為與被告丁○○無涉。綜此，原告就其主張被告丁○○知悉其因刑案尚未到案執行，被告丁○○因需仰賴原告經營飯店之長才，乃向原告表示，於原告入監執行時，可以書信往返或會面方式指導經營處理委任事務之有利於己之變態事實，顯未盡舉證之責，自不足採憑， 且足認原告於91年11月7日入監執行後，確已不能履行本件委任事務，被告丁○○應有正當理由，以緯翔法律事務所94年11月30日律師函，通知原告解除本件委任契約。
（二）次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償； 債權人於有第226條之情形時，得解除其契約；解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之，民法第226條、第256條、第258條第1項、第2項分別定有明文。 又按解除契約，係指當事人之一方，行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約自始歸於消滅之一方意思表示而言，契約當事人之一方既有數人，該解除契約之意思表示，即應由其全體或向其全體為之（最高法院72年度台上字第1353號判決參照）。查本件雖因可歸責於原告之事由，致原告不能履行本件受任經營樺谷大飯店之事務， 被告2人固得依法解除系爭委任契約， 惟本件僅被告丁○○1人為解除系爭委任契約之意思表示，並未由被告2人共同為之， 依前揭法條規定及最高法院判決意旨，自不生解除系爭委任契約之效力。
（三）又按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約； 第258條及第260條之規定， 於當事人依法律之規定終止契約者準用之，民法第549條第1項、第263條分別定有明文。 再按委任契約依民法第549條第1項規定，當事人之任何一方既得隨時終止，則當事人為終止之意思表示時，不論其所持理由為何，均應發生終止之效力（最高法院85年度台上字第1864號判決參照）。 另按終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條之規定， 應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，該意思表示，應由其全體或向其全體為之，此為終止權行使之不可分性。終止權之行使如未由全體為之或向全體為之，尚難謂為已生終止契約之效力（最高法院64年台再字第2394號判例意旨參照）。末按契約上附有法定條件者，為假裝條件，即與無條件同，故租約內所載，如屋主有取回之日， 預早1個月通知等字樣，即與民法第450條第3項之法定條件無異，殊難認為附有解除條件之特約 （最高法院40年台上字第229號判例參照）。查本件不問是否可歸責於原告之事由，致原告不能履行本件受任經營樺谷大飯店之事務，被告丁○○均得依法隨時終止系爭委任契約， 惟僅被告丁○○1人為終止系爭委任契約之意思表示，依前揭法條規定及最高法院判例意旨，不生終止系爭委任契約之效力。又系爭甲○○○○第6條雖約定，須被告2人同意方得解任原告，惟依前揭法條規定及最高法院判例意旨，該條之約定其真正不論係解除或終止系爭委任， 均應由被告2人全體向原告共同為意思表示，該條之約定即與法定條件無異。是被告丁○○辯稱該條約定須被告2人同意方得解任原告， 因被告丙○○為原告之妻，係屬不能條件，應將此不合理之條件，視為無此條件，即屬無據，且依社會通常觀念，亦難認係客觀上絕對不能實現之不能條件。
（四）再按契約因以不能之給付為標的而無效，民法第246條第1項前段定有明文。又該項所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效（最高法院87年度台上字第281號判決意旨參照）。 又按有左列情事之一者，不得充經理人，其已充任者，當然解任：曾犯組織犯罪防制條例規定之罪，經有罪判決確定，服刑期滿尚未逾五年者。曾犯詐欺、背信、侵占罪經受有期徒刑一年以上宣告，服刑期滿尚未逾二年者。曾服公務虧空公款，經判決確定，服刑期滿尚未逾二年者。受破產之宣告，尚未復權者。使用票據經拒絕往來尚未期滿者。無行為能力或限制行為能力者，公司法第30條定有明文。查本件系爭委任契約於91年10月30日成立時，原告雖已因案遭通緝而處於隨時可能經警緝獲入監服刑之情況，惟是否入監執行並非確定，且依社會通常觀念，通常之人處於原告之同一地位，非確定不能履行本件委任事務，是難認系爭委任契約係自始、客觀不能，要無民法第246條第1項之適用。又本件被告 2人係經營合夥事業而共同委任原告處理樺谷大飯店之經營事務，已如前述，並非成立公司經營樺谷大飯店，且委任原告充任經理人，自無上揭公司法規定之適用。
（五）末按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。 本件原告於91年10月30日簽訂系爭甲○○○○時，隱瞞其貪污、侵占等不良素行及其因而經法院判處徒刑遭通緝隨時可能入監執行之事實，其行為在信用上已難令人信賴， 又隨即於同年11月7日因案入監行，顯然無法履行經營樺谷大飯店之委任事務，被告丁○○雖以對原告為解除及終止系爭委任契約之意思表示，惟依前揭說明，其1人所為解除及終止契約之意思表示， 並不生解除及終止系爭委任契約之效力，惟被告丙○○苟非原告之妻，依一般經驗法則，被告丙○○要無不解除或終止系爭委任契約之理！原告復據其妻即被告丙○○此不當不行使解除權之行為，據而提起本件確認系爭委任關係存在之訴，顯屬權利濫用，且有違誠實及信用原則，難認符合公平正義，另被告丙○○不為解除或終止契約之意思表示亦有違誠實及利用原則，且因委任係基於當事人之信任關係，若當事人對於他方之信任有所動搖時，即無強予維持之必要，被告丁○○又抗辯原告行使行權利有權利濫用、違反誠實及信用原則之上揭情事，且業以緯翔法律事務所94年11月30日律師函，通知原告解除本件委任契約，應認原告不得主張其對被告2人之系爭委任關係仍存在。
六、綜上所述，原告行使權利顯屬權利濫用，且有違誠實及信用原則， 應認原告不得主張其對被告2人之系爭委任關係仍存在，已詳如前述。從而，原告請求確認自94年12月1日起至98年10月6日起原告與被告間之委任關係存在，即屬無據，應予駁回。
七、又本件判決結果已臻為明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認對於判決結果已不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 31 日
民事第四庭 法 官 陳金虎以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 8 月 1 日
書記官 謝文心