臺灣臺南地方法院民事判決 94年度訴字第184號原 告 乙○○○被 告 丙○○訴訟代理人 劉豐州律師
陳韋利律師甲○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國95年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴時請求被告賠償之金額為新台幣（下同）839,000元，嗣於訴訟中擴張訴之聲明為為2,040,865元，經核與民事訴訟法第255條第1項第3款之規定相符，應予准許。
二、原告起訴主張：
㈠、被告丙○○販售未貼標籤之養殖雞用注射疫苗21瓶（下稱系爭疫苗）予訴外人即原告之夫洪清通，經於民國（下同）93年1月26日注射於原告飼養之小雞22,000隻後，因抗體降低，引起各種病毒，因而致原告所飼養之雞自93年2月2日至同年月16日大量死亡16,500隻，只存活5,500隻。被告因違反動物用藥品管理法案件，業經本院判決在案。
㈡、行政院農業委員會家畜衛生試驗所動物用藥品檢定分所94年6月24日藥檢生字第0942451234號函雖認定系爭疫苗並無安全上之危險，惟查：
⒈該函文之說明二已陳明系爭疫苖並未依檢驗標準進行安全試驗。
⒉該函文之說明三所稱之SPF試驗雞，與原告所有經注射系爭
疫苗而死亡之雞，樣品不一樣。又其注射之系爭疫苗樣品因時間經過已生變化，可能因為疫苗已超過有效期限，致其原有內含毒素分解，其結果當然不一樣。
⒊動物用藥品檢驗標準中規定之安全試驗，目的為確認疫苗對
於動物為安全無毒性。該函文說明四既陳明系爭疫苗未依檢驗標準進行安全試驗，也就是說系爭疫苗所含之菌量、類毒素量、過敏原等是否安全，被告無法證明。
⒋所以，本案乃被告販賣偽藥，該偽藥未經安全檢測，無衛生
主管機關認定之安全許可，亦違反消費者保護法第7條（無安全或衛生上之危險）之規定，其造成原告雞隻的大量死亡，自應負損害賠償責任。
㈢、本件請求損害賠償款項為：總計新台幣（以下同）2,040,865元。包括：①93年1月5日至同年3月1日之飼料款495,405元。②死亡之小雞款222,750元（16500隻×13.5元=222,750元）。③一季飼養場租金80,000元。④瓦斯煤氣款：47,250元。⑤粗糠14,400元。⑥其他工錢及藥品148,140元（包括維他命及電解質28,400元、注射費用19,800元【16,500隻×（0.5+0. 3+0.4）元=19,800】、泰勇44,400元、被告所售藥品55,560元）。⑦預期利潤損失1,032,900元（依該批小雞飼養長大到出雞當時的售價計算，即其中死亡16,500隻，依該批存活之雞隻售價證明計算，1,004,464元÷5,500隻=182.6元（每隻售價）×16500隻=3,012,900元，此為營業額A；26488.2斤÷5500隻=48斤（每隻重量）×16,500隻×25元（每斤成本）= 1,980,000元，此為成本B；營業額 A3,012,900元減去成B 1,980,000元=1,032,900元）。
㈣、聲明：⒈被告應給付原告2,040,865元，及自民國93年6月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊請准供擔保宣告假執行。
三、被告則抗辯：
㈠、原告主張其所飼養之雞隻於93年2月間死亡16,500隻云云，而其主張之依據則係，其原本飼養22,000隻雛雞，其後僅存活5,500隻。惟查，原告於93年1月26日向被告購買之藥品為
21 瓶，每瓶適用量為1,000隻雞，由此可見原告當時存活之雛雞已不足21,000隻。再者，原告實際上亦未將21瓶藥品全部用完，其尚提供完整一整瓶之藥品予台南縣家畜疾病防治所，由此可見，原告當時存活之雛雞至多僅有20,000隻。原告主張其於使用系爭藥品之時，飼養之雞隻有22,000隻云云，顯然不實。再者，縱認原告於93年2月初使用系爭藥品之時，飼養之雞隻尚有20,000隻，而最後於93年4月16日出賣時則僅存5,500隻，惟其間既已相距達2個半月之久，則依常理而言，原告之雞隻自或多或少會有染病致死之情形，而不能認14,500隻雞皆係於93年2月間死亡。蓋原告開始飼養時為雛雞22,000隻，於93年2月初使用系爭藥品之時，已死亡達2,000隻以上，可見雞隻於飼養過程中死亡，乃常見之事。此外，依原告所提飼料費用所示，其所支出之總飼料費為1,183,036元，扣除93年2月4日之前所支出之飼料費220,362元，於93年2月4日後所支出之飼料費為962,674元。依原告主張其當時所飼養之雞隻僅剩餘5,500隻，則每隻雞隻花費之飼料費將高達175元。惟原告準備書狀中又主張其每隻雞之售價僅有182.6元，倘再加計其他費用，原告豈非毫無利潤可言，甚且虧本。由此可見，原告所飼養之雞隻於93年2月間死亡之數既非16,500隻，亦未達14,500隻，其之雞隻最後僅剩5,500隻，應係隨時間之經過，慢慢染病致死而有損耗所致。綜上，原告主張其所飼養之雞隻於93年2月間死亡16,500隻云云，顯不實在，原告應提出具體證據證明死亡雞隻之數目。
㈡、原告主張其所飼養之雞隻，於93年2月間發生大量死亡之情形，係因使用被告所售藥品所致云云。惟查， 原告所飼養雞隻之致死原因乃係傳染性支氣管炎、慢性呼吸器病與大腸桿菌症及球蟲病混合感染症，此有台南縣家畜疾病防治所93年3月8日所中字第0930001108號函可稽。至於行政院農業委員會家畜衛生試驗所（發）11Z000000000號病理學檢驗紀錄固研判雞隻致死原因尚包括新城病（或新城雞瘟），惟參諸行政院農業委員會家畜衛生試驗所微生物學免疫學及分子生物學檢驗報告已明確記載「方法：RT-PCR（乳劑）。結果：
AI，ND陰性，IB陽性，其中ND即為新城病，檢驗結果為陰性，可見上開病理學檢驗紀錄研判原告所有雞隻之致死原因包含新城病顯係誤判。故而台南縣家畜疾病防治所綜合上開病理學檢驗紀錄及微生物學免疫學及分子生物學檢驗報告後，確診原告所飼養雞隻致死病名為傳染性支氣管炎、慢性呼吸器病與大腸桿菌症及球蟲病混合感染症，而無新城病，應無違誤，此先請鈞院明鑑。 被告所出售藥品係新城雞瘟及家禽霍亂不活化混合疫苗，並未含傳染性支氣管炎、慢性呼吸器病與大腸桿菌症及球蟲病之病原，此有行政院農業委員會家畜衛生試驗所動物用藥品檢定分所（下稱動物用藥品檢定分所）93年6月3日93藥檢生字第0932455234號函可稽。此外，動物用藥品檢定分所更進一步說明：「檢驗過程中，免疫後雞隻並未發現任何疑似傳染性之氣管炎、慢性呼吸器病與大腸桿菌症等症狀」。由以上資料足見，被告所出售藥品內並不含傳染性支氣管炎、慢性呼吸器病與大腸桿菌症之病原，應不會令原告所飼養雞隻染上該等疾病，否則，實驗用之雞隻不可能未感染傳染性之氣管炎、慢性呼吸器病與大腸桿菌症等症狀。原告雖另主張被告所出售之疫苗使其所飼養之雞隻免疫力下降云云，而訴外人葉俊沐亦陳稱：「如果雞隻在健康不正常情況下施打合法疫苗或在健康情況下施打不合法疫苗，都可能感染，因為免疫力下降，會造成感染或多重感染」云云，惟查，原告迄今並未提出任何證據證明被告所售之疫苗會導致雞隻之免疫力下降，可見其之主張純屬臆測。再者，葉俊沐所謂「健康情況下施打不合法疫苗，都可能感染，因為免疫力下降，會造成感染或多重感染」云云，顯然隱含「不合法疫苗必定具有危險性」此一假設前提。惟被告所售之疫苗之所以經認定為不合法疫苗，乃因該疫苗未貼有合法封緘，而不在其具有危險性，此有鈞院93年度簡字第1970號刑事確定判決可稽，準此，葉俊沐所持「不合法疫苗必定具有危險性」之見解顯無依據，從而，自不能據以對原告作有利之認定。實則，經鈞院依職權函查行政院農業委員會家畜衛生試驗所動物用藥品檢定分所，固經其回覆前所為鑑定「主為鑑定疫苗種類」、「未依檢驗標準進行安全試驗」，惟該所亦說明「依附件中所述檢驗方法，因本試驗以SPF（無特定病原）雞為試驗動物，疫苗1毫升肌肉注射後，觀察3至4週期間並未見肌肉腫脹、呼吸道症狀、其他症狀或死亡現象，顯示本疫苗並無安全上之危險」等語。查SPF （無特定病原）雞並無免疫力，其體質較原告飼養之雞隻為弱，且行政院農業委員會家畜衛生試驗所動物用藥品檢定分所為試驗時，所用藥品之用量為1毫升，又為原告用量之兩倍（被告所售藥品每瓶500毫升，原告將之施打於1000隻上），則該等雞隻經使用系爭疫苗後既然「並未見肌肉腫脹、呼吸道症狀、其他症狀或死亡現象」，由此可見，系爭疫苗乃安全而無毒性之疫苗，並無任何品質上之問題，從而，其自不會導致原告所飼養之雞隻死亡。原告另主張「送檢之疫苗與原來注射之疫苗已有時間差，已有變化」云云，惟送檢之疫苗既經檢測出含有新城雞瘟及家禽霍亂不活化混合疫苗，則其自無變化可言，原告之主張純屬推測，自非可採，附此敘明。事實上，在原告發生飼養雞隻感染傳染性支氣管炎、慢性呼吸器病與大腸桿菌症及球蟲病而發生大量死亡之93年2月初之前、後，台南縣西港鄉、台南縣新營市、彰化縣芳苑鄉、苗栗縣通宵鎮、桃園縣大園鄉、南投縣南投市、南投縣草屯鎮及屏東縣鹽埔鄉皆有類似病例傳出，原告之養雞場位於台南縣下營鄉，鄰近台南縣新營市及台南縣西港鄉，因養雞場之人員進出而將病毒、細菌帶入，實有極大可能。
㈢、原告主張其受有1,007,965元之積極損害，以及喪失1,032,900 元之利益云云。惟查：
⒈原告主張其所損失之飼料款高達495,405元云云。惟查，原
告自93年1月5日至93年2月4日前所支出之飼料款僅有220,362元（原告主張93年2月初之後，其飼養之雞隻即發生大量死亡現象，因此，93年2月4日及其後所支出之飼料款，自非用於已死亡之雞隻），若以22,000隻雞中之14,500隻計算，該等死亡雞隻所消耗之飼料款，應僅有145,000元。
⒉原告主張其所損失之小雞款為222,750 元云云（每隻小雞
13.5元，以16,500隻計算）。惟查，若以14,500隻計算，原告所受損害應僅有195,750元。
⒊原告主張其所受損失之租金及瓦斯煤氣共127,250元云云。
惟查，原告所主張之租金80,000元，為一年之租金，而每年應可蓄養四批雞隻，故其於蓄養此批雞隻之租金支出應僅為20,000元，加上瓦斯煤氣47,250元，共67,250元，以22,000隻雞中之14,500隻計算，其所受損害應僅有43,500元。
⒋原告主張其所受損失之粗糠費用為14,400元云云。惟查，粗
糠為製造有機肥之用，並非為原告雞隻所耗用，原告應不得請求。
⒌原告主張其所受損失之藥品費用為148,160元云云。惟查，
其中僅有維他命及電解質費用28,400元及藥品費用11,700元為實在（原告並未支付系爭藥品之費用29,400元予被告，因此，原告將該費用列入損失，自屬無理。另外，原告將93年
2 月4日之藥品費用14,460元列入損失，亦屬無理），以22,000隻雞中之14,500隻計算，其所受損害應僅有29,430元。再加計14,500隻之疫苗注射費用17,400元，總計應僅有46,830元。
⒍綜上，若認原告所飼養之雞隻於93年2月間果死亡達14,500隻，則其所受損害應亦僅有431,080元。
⒎原告另主張其所失利益為1,032,900元云云，而其之計算基
礎則係每隻雞每斤之成本為25元，以每隻4.8斤計，其成本為120元，以售價182.6元計算，每隻雞之利潤為62.6元。惟查，原告所提出之飼料費用顯示，其所支出之總飼料費為1,183,036元，縱扣除93年2月20日之前所支出之飼料費330,659元，於93年2月20日後所支出之飼料費已有852,377元（原告主張其所飼養之雞隻於93年2月初即僅剩5500隻）。則若以5,500隻計算，則其自93年2月20日後之飼料成本即達每隻154元，而此尚未加計其他費用。由此可見，原告主張其每隻雞之成本為120元，顯有低估。
㈣、按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」民法第217條第1項定有明文。查原告自承向被告購買系爭藥品時，乃係由被告將藥品送至原告住處，是原告於使用系爭藥品時已明知該等藥品並未黏貼合格封緘。再者，原告於鈞院庭訊時，一再主張其從事養雞業務已達三十餘年，擁有豐富經驗，則其自亦知使用未黏貼合格封緘之動物用藥品乃屬違法行為（動物用藥品管理法第32之3條第2項規定：「禽畜與水產養殖業者及飼料業者，不得以來歷不明或未經主管機關核准製造或輸入之動物用製劑供防治動物疾病或調節生理機能用。」違者依同法第40條規定，處2千元以上1萬元以下罰鍰；事實上，原告因使用系爭藥品，業經主管機關處以罰鍰）。原告既自知系爭藥品未黏貼合格封緘，加以使用係屬違法，其卻仍予以使用，自屬甘冒風險而與有過失，鈞院自得依法減輕或免除原告之賠償金額。
㈤、末按原告前於92年11月至93年2月間向被告購買動物用藥品，積欠貨款達166,680元，扣除系爭藥品之價額29,400元，尚欠137,280。倘鈞院認為被告應負損害賠償責任，被告謹以上開債權與被告所負之債務互為抵銷。
㈥、聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、法院之判斷：
㈠、兩造不爭執之事實如下：⒈被告丙○○曾販售未貼標籤之系爭疫苗21瓶予訴外人即原告
之夫洪清通，經於93年1月26日注射於原告飼養之小雞，嗣後自93年2月2日至同年月16日原告所飼養知該批雞隻大量死亡，只存活5,500隻。
⒉被告因販賣系爭疫苗，經本院認定明知為動物用偽藥而販賣
，而違反動物用藥品管理法，業經本院以93年度簡字第1970號判處有期徒刑三月，並經被告撤回上訴而確定在案。
⒊原告所飼養雞隻之死亡病因，經原告於93年2月13日將病雞
送台南縣家畜疾病防治所及行政院農業委員會家畜衛生試驗所檢驗，絕果判定為傳染性支氣管炎、慢性呼吸器病與大腸桿菌症及球蟲病混合感染症，此有台南縣家畜疾病防治所93年3月8日所中字第0930001108號函可稽（見本院刑事庭93年簡字第1970號卷第22頁）。
⒋被告所出售之系爭疫苗經檢驗顯示為新城雞瘟及家禽霍亂不
活化混合疫苗，此有行政院農業委員會家畜衛生試驗所動物用藥品檢定分所93年6月3日93藥檢生字第0932455260號函可稽（見台灣台南地方法院檢察署93年度發查字第743號卷第37頁）。
㈡、本件經與兩造整理協商，確認本件之爭點如下：⒈原告所有雞隻是否係因使用被告所售疫苗而致死？⒉原告所飼養之雞隻是否於93年2月間死亡16500隻？⒊原告是否受有1,007,965元之積極損害，以及喪失1,032,900
元之利益？⒋縱認原告之請求有其理由，原告對損害之發生是否與有過失？⒌被告可否主張抵銷？
㈢、經查：⒈按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於
提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性；企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任；從事經銷之企業經營者，就商品或服務所生之損害，與設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者連帶負賠償責任。但其對於損害之防免已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，不在此限；消費者保護法第7條第1項、第3項、第8條第1項分別定有明文。
⒉又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；民事訴訟法第277條定有明文。依據上揭消費者保護法之規定可知，消費者保護法上之商品責任係以「瑕疵」為責任要件，與民法一般侵權行為係以過失為責任要件並不相同。商品責任之「瑕疵」，係指商品「安全性之欠缺」，若商品未具可合理期待之安全性，為有瑕疵而欠缺客觀之安全性，此與違反買賣標的物之之契約本旨之性質亦即主觀之瑕疵概念有別。在以瑕疵為要件下追究商品製造人或經銷商之責任時，被害人雖不須證明過失之存在，然對於損害之發生、瑕疵之存在、瑕疵與損害有因果關係等要件，仍須負舉證之責任。因而本件原告主張被告所販賣之系爭疫苗有安全上之欠缺而致其飼養之雞隻死亡，並依據消費者保護法第7條之規定請求被告賠償其損害，則原告就被告所販賣之系爭疫苗有瑕疵、原告受有損害、以及原告所受之損害與系爭疫苗之瑕疵之間具有因果關係等要件事實，自應負舉證之責任。
⒊經查，原告主張被告曾販售未貼標籤之系爭疫苗21瓶予訴外
人即原告之夫洪清通，經於93年1月26日注射於原告飼養之小雞，嗣後自93年2月2日至同年月16日原告所飼養知該批雞隻大量死亡，只存活5,500隻等情，為被告所不爭執，堪信為真實。則原告之雞隻於注射被告所銷售之系爭疫苗後發生大量死亡，原告確受有財產上之損害，已堪認定。次查，原告所飼養雞隻之死亡病因，經原告於93年2月13日將病雞送台南縣家畜疾病防治所及行政院農業委員會家畜衛生試驗所檢驗，絕果判定為傳染性支氣管炎、慢性呼吸器病與大腸桿菌症及球蟲病混合感染症，此有台南縣家畜疾病防治所93年3月8日所中字第0930001108號函可稽（見本院刑事庭93年簡字第1970號卷第22頁）；而被告所出售之系爭疫苗經檢驗顯示為新城雞瘟及家禽霍亂不活化混合疫苗，此有行政院農業委員會家畜衛生試驗所動物用藥品檢定分所93年6月3日93藥檢生字第0932455260號函可稽（見台灣台南地方法院檢察署93年度發查字第743號卷第37頁），上開事實亦均為兩造所不爭執，均堪信為真實。由上開二項檢驗結果可知，原告所有之雞隻並非因感染系爭疫苗所含之新城雞瘟病毒或家禽霍亂菌而死亡。另系爭疫苗經台灣台南地方法院檢察署於93年4月1日送請行政院農業委員會家畜衛生試驗所動物用藥品檢定分所檢驗是否為新城雞病、傳染性可利查及霍亂三合一疫苗時，該分所雖未進行確認疫苗對於試驗動物為安全無毒性，即使用後不得有不良反應且試驗動物須健康存活之安全試驗，惟其試驗以SPF（無特定病原）雞為試驗動物，疫苗一毫升肌肉注射後，觀察三至四週期間並未見肌肉腫脹、呼吸道症狀、其他症狀或死亡等現象，顯示本疫苗並無安全上之危險等情，業經行政院農業委員會家畜衛生試驗所動物用藥品檢定分所94年6月24日藥檢生字第0942451234號函附卷可按（見本院卷第82頁），可證被告所銷售之系爭疫苗並未含有致病甚或致死之病毒或細菌。
⒋原告雖抗辯稱上開函文所稱之SPF試驗雞，與原告所有經注
射系爭疫苗而死亡之雞，樣品不一樣，又其注射之系爭疫苗樣品因時間經過已生變化，可能因為疫苗已超過有效期限，致其原有內含毒素分解，其結果當然不一樣云云，惟查試驗所用之無特定病原之雞因體內並未含有特定病原，自能排除因感染試驗疫苗以外之病毒或細菌而致病或致死之危險，對於試驗疫苗之反應自較原告所有之雞隻準確；另系爭疫苗之末效日期為93年8月9日，有台南市動物防疫所93年2月24日南市動防字第0930000629號函附於台灣台南地方法院檢察署93年度發查字第743號卷可按，系爭疫苗送請檢驗日期為93年4月1日至93年6月3日之間，尚未逾越93年8月9日，應不至於發生原告所謂因超過有效期限毒素分解而無法檢驗出來之情形，原告所抗辯之情形，並無可採。而原告並未提出其他足以證明系爭疫苗具有安全上之缺失而可認為有瑕疵之證據，則原告對於其所主張系爭疫苗瑕疵存在之事實，尚未盡舉證之責任，無從認定為真實。
⒌從而，原告主張其所有之雞隻因注射被告所銷售之系爭疫苗
致大量死亡，而受有損害，並依據消費者保護法第7條之規定，請求被告賠償其損害2,040,865元及法定遲延利息，因原告無法證明系爭疫苗於安全上有欠缺而有瑕疵之存在，則其請求為無理由，應予駁回。其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，爰併予駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決結果無影響，爰不一一詳為論述，並此敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 17 日
民事第三庭 法 官 高如宜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 7 月 27 日
書記官 林賢輝