臺灣臺南地方法院民事判決 94年度訴字第215號原 告 台中商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡裕芳訴訟代理人 陳彥良
乙○○被 告 丙○○
甲○○上列當事人間請求塗銷扺押權登記事件，經本院於民國95年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丙○○、甲○○間於民國九十二年十二月二十三日就坐落臺南縣○○鄉○○段一二四之一、一二四之二地號土地所為新臺幣叁佰萬元之抵押權設定行為，應予撤銷。
被告甲○○應將上開土地於民國九十二年十二月二十三日經臺南縣新化地政事務所以九十二年新地普字第一五四五四０號收件之叁佰萬元抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠先位聲明⒈確認被告丙○○與被告甲○○間，就坐落臺南縣○○鄉○○
段124之1、124之2地號土地，於民國92年12月23日經臺南縣新化地政事務所以92年新地普字第154540號所設定之新台幣300萬元抵押權所擔保之債權不存在。
⒉被告甲○○應將前開抵押權登記塗銷。
㈡備位聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠被告丙○○於91年11月28日，向原告借款新台幣（下同）40
萬元，及申請額度7萬元之現金卡使用，約定應按月攤還本息，如不依約履行，即喪失期限利益，被告丙○○取得借款及將借款額度支借後，分別於92年9月28日、92年11月21日起即未依約清償，依約債務已視為全部到期。嗣原告對被告丙○○取得執行名義後即進行調查被告丙○○之資產，於93年2月11日查閱臺南縣○○鄉○○段124之1、124之2地號土地（下稱系爭土地）之土地登記謄本時，發現系爭土地竟於92年12月23日遭被告丙○○設定300萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告甲○○。
㈡被告二人間所設定之抵押權高達300萬元，但抵押權設定契
約書上約定之利息、遲延利息及違約金，竟均為「無」，與一般社會交易習慣「依照各個契約約定」不同。又被告丙○○對原告之借款分別自92年9月28日、92年11月21日未依約清償，旋即於92年12月23日設定系爭抵押權予被告甲○○，且原告前於93年8月19日聲請本院執行處強制執行時，曾就系爭土地估價，系爭土地價格僅約1,157,000元，被告二人竟設定高達2倍之一般抵押權，顯見被告二人為逃避被告丙○○之資產將來遭強制執行，通謀以虛偽之意思為不實之抵押權設定契約，辦理系爭抵押權設定登記以詐害原告之債權。被告二人既係通謀而為虛偽之抵押權設定之意思表示，其意思表示無效，該契約不成立，其抵押權設定契約既不成立，被告甲○○即應將系爭抵押權登記塗銷，故請求判決如先位聲明所示。
㈢縱認被告甲○○對被告丙○○之債權為真，惟本件被告二人
所設定之抵押權為一般抵押權，而一般抵押權必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，系爭抵押權高達300萬元，非謂小額，非一般社會大眾可輕易提出支付，且系爭抵押權利息、違約金之約定均為無，依經驗法則應可認定該抵押權所擔保之債權並不存在，系爭抵押權應不成立，僅係無償登記行為，而被告丙○○除系爭土地外已無其他具執行實益之資產，且系爭土地經鑑價亦不足清償系爭抵押權，顯有害及原告之債權，為此爰依民法第244條第1項之規定，備位請求撤銷系爭抵押權設定行為，並塗銷系爭抵押權之登記。
三、證據：提出貸款契約書、系爭土地之登記謄本、系爭土地不動產估價報告書、交易明細、被告丙○○93年度財稅資料等為證，並聲請調閱被告甲○○、訴外人陳楊嬌設於台中縣大里市農會帳戶於92、93年之交易明細。
乙、被告丙○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：伊在91、92年間，因為生意上需要資金週轉，開始向被告甲○○借款，或以自己簽發之票據，或以楊於潘、謝文永為發票人之客票向被告甲○○調現，其後因客票跳票，伊也週轉不靈，所以積欠被告甲○○將近300萬元之借款，伊與被告甲○○係認識一、二十年的朋友，跳票後伊就以所有之系爭土地為被告甲○○設定抵押權，當時被告甲○○同意給伊一段時間慢慢還款，但因伊生意失敗，一時無法就業，以致於到現在仍無法還錢給甲○○，伊確實有向被告甲○○借款，並不是虛偽的債權債務。
丙、被告甲○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：被告丙○○自92年起即陸續以票據向伊借錢，但被告丙○○交付予伊的票據屆期提示均遭退票，尚欠伊290幾萬元，伊於票據退票後要求被告丙○○保障伊之債權，被告丙○○答應將其所有之系爭土地為伊設定抵押權，當時之所以設定300萬元之抵押權，是因被告丙○○欠伊290幾萬元，故設定300萬元，而沒有約定利息、違約金是因為伊純粹是幫忙被告丙○○，只要被告丙○○能將借款償還就可以了，伊不需要向被告丙○○收取利息、違約金，伊是因為被告丙○○週轉有困難，為了幫忙才借錢給被告丙○○，伊並不知道被告丙○○有向原告借款。
三、證據：提出發票人分別為丙○○、楊於潘、雅視隱形眼鏡行、謝文永之票據及退票理由單、公司基本資料查詢、切結書、假扣押聲請狀、臺灣士林地方法院94年度士簡移調字第21號調解筆錄及93年度促字第24418號支付命令、台灣台中地方法院93年度促字第61471號支付命令等件為證。
丁、本院依職權調取系爭抵押權設定登記資料、被告甲○○、訴外人陳楊嬌設於台中縣大里市農會帳戶92至93年之交易明細、雅視隱形眼鏡行之商業登記資料、被告丙○○92、93年之所得及財產資料、本院93年度執字第28498號卷。
理 由
一、本件原告主張：被告丙○○於91年11月28日向原告借款40萬元，並申請額度7萬元之現金卡使用，約定應按月攤還本息，詎被告丙○○分別於92年9月28日、92年11月21日起即未依約清償，依約債務已視為全部到期，惟被告丙○○竟於92年12月23日將其所有之系爭土地設定債權額300萬元之第一順位抵押權予被告甲○○，因系爭抵押權約定情形與一般社會交易習慣不同，且系爭土地價格又遠低於抵押權所擔保之債權額，系爭抵押權設定顯係基於通謀虛偽之意思所為，應屬無效，爰訴請確認抵押權所擔保之債權不存在，並請求回復原狀；又縱認被告間之債權實在，惟系爭抵押權僅係無償登記行為，且有害及原告之債權，亦屬民法第244條第1項規定之詐害行為，爰依法訴請撤銷系爭抵押權設定行為，並塗銷系爭抵押權之登記等語。
二、被告二人則以：被告丙○○於92年間陸續向被告甲○○借款，金額約為300萬元，被告間確實有借貸關係存在，嗣因被告丙○○交付予被告甲○○調現之票據經屆期提示後，均遭退票，為保障被告甲○○之債權，被告丙○○始將其所有之系爭土地設定300萬元之抵押權予被告甲○○等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告丙○○於91年11月28日與原告簽訂分段式貸款契約書，
向原告借款40萬元，借款期間自91年11月28日至94年11月28日止，利率固定為年息百分之12點99，分36期攤還，第1期繳納15,083元，第2至7期繳納15,085元，第8至14期繳納14,243元，第15至21期繳納13,401元，第22至28期繳納12,560元，第29至36期繳納11,661元，如未按期繳納應繳金額，逾期6個月以內者，按約定利率一成計算違約金，逾期6個月以上者，按約定利率二成計付違約金，借款人如逾期償還應繳之金額時，喪失期限利益。被告僅繳息至92年9月28日止，即未依約清償，尚欠289,613元，及自92年10月28日起算之利息及違約金。
㈡被告丙○○於91年11月28日與原告簽訂現金卡貸款契約，約
定借款額度最高以7萬元為限，利息固定以年息百分之17.99計算，借款利息按月於每月21日結算，借款人未依約清償本息時，自遲延日起，除按上述約定利率計付利息外，逾期6個月以內者，按上開利率百分之10，逾期6個月以上者，按上開利率百分之20計付違約金，如本借款利息之滾入致全部借款債務超過契約額度時，或任何一宗債務不依約清償本金及不依約付息時，即喪失期限利益。被告丙○○自92年11月
21 日即未依約繳息，尚積欠7萬元，及自92年10月21日起算之利息、違約金。
㈢被告丙○○於92年12月23日就其所有系爭土地設定300萬元之第一順位抵押權予被告甲○○，清償期為93年12月21日。
㈣原告於93年8月20日向本院聲請就被告丙○○之財產強制執
行，經查封拍賣系爭土地，因被告丙○○將系爭土地設定300萬元之第一順位抵押權予被告甲○○，而系爭土地於93年10月5日之鑑價價格合計僅為1,156,500元，並不足以清償執行費及優先債權，致原告聲請拍賣因無實益而撤回執行。
四、原告主張被告二人間並無債權存在，就系爭土地所為之抵押權設定行為係通謀虛偽意思表示，應屬無效，又縱認被告二人間確有債權存在，但其抵押權設定行為為無償行為，且有害於原告之債權，為詐害債權行為，原告亦得行使撤銷權等情，既均為被告二人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件所應審究者厥為：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否不存在？系爭抵押權設定行為是否係通謀虛偽意思表示，應屬無效？㈡如債權存在，並非通謀虛偽意思表示，則系爭抵押權之設定行為是否構成民法第244條第1項規定之詐害債權行為，而應予撤銷？茲分論如下：
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否不存在？系爭抵押權設定行為
是否係通謀虛偽意思表示，應屬無效？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益．係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或為不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院著有42年度臺上字第1030號判例足資參照。本件原告主張其對被告丙○○有債權，因被告二人間設定虛偽之系爭抵押權，使其債權無法實現，侵害其權益，惟為被告二人所否認，則被告二人間就系爭抵押權所擔保之債權是否不存在，自足影響原告之法律上地位，而上開不安之狀態，非不得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件訴訟，應有確認利益，先予敘明。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院著有48年度臺上字第29號判例可資參照。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，亦有最高法院48年度臺上字第29號、42年度臺上字第170號判例可參。
⒊查被告甲○○抗辯被告丙○○自92年起即陸續以票據向其借
貸，金額共計2,928,432元，惟該等票據屆期提示均遭退票，為保障其債權，被告丙○○始提出系爭土地為其設定抵押權等情，已據其提出被告丙○○所交付如附表所示之票據18張及退票理由單17張為證，雖附表三所示之支票發票人及背書人並非被告丙○○，惟謝文永為被告丙○○之兄弟，誼屬至親，以兄弟所簽發之支票向他人借貸，並無悖於常情。況上開票據部分尚有被告丙○○擔任董事長之波利瑪實業股份有限公司背書，足見被告甲○○抗辯附表所示之票據均係被告丙○○持以向其調現所交付乙節，堪以採信。再者，經本院調閱被告甲○○及其配偶陳楊嬌設於台中縣大里市農會帳戶自92 年至93年之交易明細資料核對結果，於附表所示票據到期日前3個月左右之時間，均有相當於票載金額之現金提領紀錄，核與被告甲○○陳稱：被告丙○○大部分是開票期2、3個月的票向伊調現等語相符（見本院卷第20頁）；參以一般以票據向他人借貸之常情，確多係簽發到期日在借款日後之票據向他人借貸，而票載到期日通常即為約定之清償日，堪認被告二人間應有借貸關係存在。原告雖以被告甲○○所持有如附表之票據部分並非由被告丙○○所簽發，且無被告丙○○之背書，而系爭抵押權設定契約書亦無約定利息、違約金，與一般交易習慣不符，主張被告間並無借貸，系爭抵押權設定係通謀虛偽意思表示云云。然被告二人間以票據借貸之情形與常情無違，已如前述，而被告甲○○未向被告丙○○收取利息、違約金等情，在朋友間之借貸情形，並非絕無可能，原告並未提出任何之積極之反證證明被告二人間之借款係屬虛偽，其空言否認被告間有如上所述之貸借關係存在，進而主張渠等就系爭土地所為之抵押權設定係屬通謀虛偽意思表示等情，自難憑採。
⒋從而，原告先位聲明請求確認被告甲○○就系爭土地所為之
300萬元抵押權登記無應受擔保債權存在，並請求被告甲○○應將系爭抵押權辦理塗銷登記，於法無據，此部分之請求自應予駁回。
㈡系爭抵押權之設定行為是否構成民法第244條第1項規定之詐
害債權行為，而應予撤銷？⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請撤
銷之，民法第244條第1項定有明文。又按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之，最高法院51年台上字第3528號判例可資參照。
⒉查被告甲○○於本院審理時自承：被告丙○○自92年起陸續
以票據向伊借錢，但該等票據屆期提示均遭退票，尚欠290幾萬元未清償，被告丙○○所交付之票據自92年9月起即陸續退票，退票後伊要求被告丙○○處理，被告丙○○於92年12月拿出其所有之系爭土地讓伊設定抵押權，當時有約定給被告丙○○一年的時間還錢等語，核與被告丙○○於本院審理時供稱：伊在91、92年間，即因生意上需要資金週轉，開始以票據向被告甲○○調現，嗣因週轉不靈，票據陸續退票，金額將近300萬元，為保障被告甲○○之債權，伊以其所有之系爭土地為被告甲○○設定抵押權，而被告甲○○同意給伊一段時間慢慢還款等語相符，依被告二人所述情節可知，其等間係先有債權之存在，而於事後被告丙○○無法還款時方為抵押權之設定，該抵押權之設定並無對價關係，揆諸前揭判例意旨，自屬無償行為。
⒊又查原告因被告丙○○向其借貸之款項未能依約清償，而於
93年8月20日持執行名義向本院聲請對被告丙○○所有之系爭土地強制執行，惟因系爭土地鑑價金額僅為1,156,500元，低於第一順位抵押權人甲○○之優先債權金額，致拍賣無實益撤回執行，且觀諸被告丙○○92、93年財產歸戶資料，被告丙○○除系爭土地外並無其他財產，而被告丙○○亦自認其確無其他財產可清償債務，是被告丙○○就系爭土地無償為被告甲○○設定抵押權，確實已致原告之債權不能受償，有害於原告之債權，核與民法第244條第1項規定之要件相符，原告備位聲明主張撤銷被告二人間就系爭土地所為之抵押權設定行為，並塗銷系爭抵押權登記以回復原狀，洵屬有據，應予准許。
五、綜上所述，被告二人間確有抵押債權存在，系爭抵押權設定行為，並無通謀虛偽之情，自非無效，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權300萬元不存在，即無理由。惟被告二人就系爭土地所為之設定抵押權行為為無償行為，且有害於原告之債權，原告依民法第244條第1項規定請求撤銷上開無償行為，並依同條第4項之規定請求被告甲○○塗銷系爭抵押權設定登記，即有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法經本院斟酌後認均不影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 11 日
民事第二庭 法 官 林佩儒以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 5 月 11 日
書記官 吳信助附表一：
┌──────────────────────────────────┐│發票人：丙○○ 票據種類：支票 付款人：台中商銀東台中分行 │├───┬──────┬──────┬─────┬──────┬───┤│編號 │ 發 票 日 │退 票 日 │票 據金額 │ 票據號碼 │備註 │├───┼──────┼──────┼─────┼──────┼───┤│ 1 │92年10月31日│93年3月9日 │100,000 │TTA0000000 │ │├───┼──────┼──────┼─────┼──────┼───┤│ 2 │92年10月31日│93年3月9日 │280,000 │TTA0000000 │ │├───┼──────┼──────┼─────┼──────┼───┤│ 3 │92年11月30日│93年3月9日 │154,757 │TTA0000000 │ │├───┼──────┼──────┼─────┼──────┼───┤│ 4 │92年11月30日│93年3月9日 │320,975 │TTA0000000 │ │├───┼──────┼──────┼─────┼──────┼───┤│ 5 │92年12月31日│93年3月9日 │425,000 │TTA0000000 │ │├───┴──────┴──────┴─────┴──────┴───┤│ 發票人：丙○○ 票據種類：本票 │├───┬──────┬──────┬─────┬──────┬───┤│編號 │發 票 日 │到 期 日 │ 票據金額 │票據號碼 │備註 │├───┼──────┼──────┼─────┼──────┼───┤│ 1 │92年12月31日│92年12月31日│ 404,900 │046331 │ │└───┴──────┴──────┴─────┴──────┴───┘附表二：
┌───────────────────────────────────────┐│發票人：楊於潘 票據種類：支票 付款人：三信商業銀行大智分行 │├───┬──────┬──────┬─────┬──────┬────────┤│編號 │ 發 票 日 │ 退 票 日 │ 票據金額 │ 票據號碼 │備 註 │├───┼──────┼──────┼─────┼──────┼────────┤│ 1 │92年10月31日│92年11月17日│ 110,800 │ GA0000000 │丙○○背書 │├───┼──────┼──────┼─────┼──────┼────────┤│ 2 │92年11月30日│92年12月1日 │ 121,300 │ GA0000000 │同上 │├───┼──────┼──────┼─────┼──────┼────────┤│ 3 │92年11月30日│92年12月1日 │ 61,800 │ GA0000000 │同上 │├───┼──────┼──────┼─────┼──────┼────────┤│ 4 │92年11月30日│92年12月1日 │ 113,200 │ GA0000000 │同上 │├───┼──────┼──────┼─────┼──────┼────────┤│ 5 │92年12月31日│92年12月31日│ 115,000 │ GA0000000 │同上 │├───┼──────┼──────┼─────┼──────┼────────┤│ 6 │92年11月20日│92年11月20日│ 58,400 │ GA0000000 │同上 │├───┼──────┼──────┼─────┼──────┼────────┤│ 7 │92年12月20日│92年12月31日│ 62,300 │ GA0000000 │同上 │└───┴──────┴──────┴─────┴──────┴────────┘附表三：
┌─────── ──────────────────────── ───────┐│發票人：謝文永即雅視隱形眼鏡行 票據種類：支票 ││付款人：臺灣中小企業銀行南京東路分行 │├───┬──────┬──────┬─────┬──────┬────────┤│編號 │ 發 票 日 │ 退 票 日 │ 票據金額 │ 票據號碼 │ 備 註 │├───┼──────┼──────┼─────┼──────┼────────┤│ 1 │92年12月31日│93年7月14日 │ 145,600 │ AP0000000 │ │├───┼──────┼──────┼─────┼──────┼────────┤│ 2 │92年11月30日│93年7月6日 │ 145,600 │ AP0000000 │ │├───┼──────┼──────┼─────┼──────┼────────┤│ 3 │92年12月31日│93年7月14日 │ 124,000 │ AP0000000 │波利瑪實業股份有││ │ │ │ │ │限公司背書 │├───┼──────┼──────┼─────┼──────┼────────┤│ 4 │93年1月31日 │93年7月4日 │ 132,500 │ AP0000000 │波利瑪實業股份有││ │ │ │ │ │限公司背書 │├───┴──────┴──────┴─────┴──────┴────────┤│發票人：謝文永 票據種類：支票 付款人：台北銀行中崙分行 │├───┬──────┬──────┬─────┬──────┬────────┤│編號 │發 票 日 │退 票 日 │票據金額 │票 據 號 碼 │備 註 │├───┼──────┼──────┼─────┼──────┼────────┤│ 1 │93年8月31日 │93年9月1日 │ 52,300 │ CL0000000 │ │└───┴──────┴──────┴─────┴──────┴────────┘