臺灣臺南地方法院民事判決 九十四年度訴字第二三號
原 告 乙○○訴訟代理人 甲○○被 告 亨元人力顧問股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○
陳乃雯右當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，本院於民國九十四年四月十四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣捌萬陸仟捌佰玖拾肆元，及其中新台幣捌萬壹仟捌佰玖拾肆元自民國九十三年十月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或其他財產權執行程序終結前，以新台幣捌萬陸仟捌佰玖拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠被告應自民國（下同）九十三年九月十日起至九十五年九
月九日止，按月賠償原告新台幣（下同）七萬一千三百九十元，暨自九十三年十月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡被告應給付原告五千元。
㈢請准原告供擔保宣告假執行。
二、陳述：㈠原告配偶楊蜜因車禍受傷，經奇美醫院開具診斷證明書，
證明原告得聘僱外籍監護長期看護楊蜜，遂於九十三年八月四日與被告亨元人力資源顧問股份有限公司簽訂「申請外籍勞工委任契約書」，約定「被告應於九十三年九月十日前將原告指定之越南籍監護工阮氏紅交付原告使用，逾期一日被告願意賠償原告一千元」，然被告引進之監護工阮氏紅已於九十三年九月十日入境，惟入境後即行蹤不明，被告迄未將阮氏紅交付原告使用，依行政院勞工委員會九十三年九月十七日勞職外字第○九三○三二七八二六號函「尋獲該越南籍之外國人阮氏紅後應立即出國」。職是，被告顯已不能再將監護工阮氏紅交付原告使用而有給付不能情事。
㈡被告招募外籍看護工，除得向原告請求一萬元之報酬外，
依行政院勞工委員會「私立就業服務機構就業服務收費標準表」第五項規定，得在每月一千八百元範圍內向外籍看護工收取健康檢查之檢查費、代辦外國人所得稅申報及退稅、定期或不定期諮詢、輔導、翻譯等服務費及各項交通費等，被告所得利益甚鉅，其應負擔之注意義務亦應等同提高，徵之兩造簽訂之契約書第三條亦載明「甲方（即原告）於九十三年八月十日前已挑選合適之外勞，除不可抗拒之因素外，乙方（被告）應於九十三年九月十日前引進符合甲方需之外勞並交付甲方使用，如逾上開日期仍未交付者，逾期一日被告願意賠償原告一千元之懲罰性賠償金」、「被告違約，原告得終止或解除契約，除上開損害外，若有其他損害，原告並得向被告請求損害賠償。」。故被告應負善良管理人之注意義務。被告對所提供之外籍看護工之專業能力、有無逃跑可能性等事項，事前應詳加調查與篩選，由證人王迺陵於九十三年十二月六日出庭時，證實阮氏紅之前曾來臺灣幫傭過。然而，被告卻從未將此訊息告知，顯見其對人選之挑選及篩選，核可歸咎。被告接送看護工入境，可採取之安全方式很多，如派專員至越南接人、同業賓志國際有限公司採取之「告知同時引進之各外籍勞工，倘有一人逃跑則將同班機之其他外勞全部遣還回國」相互戒護方式。其次，不論桃園中正機場或高雄小港機場，外勞下機後，須拿取行李通過機場「證照查驗台」、「海關區」（以上為管制區），方能入境，被告應手持標示牌在入境處等候，應能清楚看到入境之看護工阮氏紅，並予以接機，被告未選擇安全之接機方式，於接機時疏未注意或錯過阮氏紅，使阮氏紅入境後即離去而行蹤不明，顯然可歸責於被告。
㈢原告依就業服務法第五十八條之規定，固得再申請遞補另
一位看護工入境看護。但因阮氏紅尚未離境（不論其離境原因係為警查獲強制驅離，或自動離境），原告無法再申請遞補，原告自九十三年九月十日起，每日須再支付二千元以聘僱本國勞工葉鳳琴看護，直至阮氏紅遭警查獲、遣阮氏紅離境後，等待遞補之外籍看護工入境期間，需聘僱本國看護工看護楊蜜，因而增加每月四萬一千三百九十元之支出（即僱用外籍看護工每月僅需支付一萬八千六百十元（薪資一萬五千八百四十元＋健保費七百七十元＋繳納行政院勞工委員會就業安定基金二千元之就業安定費＝一萬八千六百十元），又依就業服務法第五十二條第二項「聘僱外國人從事第四十六條第一項第八款至第十款．．．
規定之工作，許可期間最長為二年；期滿後，雇主得申請展延一次，其展延期間不得超過一年」之規定，該家庭監護工工作期間原則上為二年，本案自應以此期間計算損害賠償。
㈣楊蜜嗣後病情加重，九十三年九月十六日經奇美醫院診斷
，開具巴氏量表為「○」分之證明書，故原告得再騁僱第二位外籍看護工，以輪流看護楊蜜女士。該第二名外籍看護工賴氏蓮（LAI THI LIEN）業於九十三年十月二十七日入境臺灣，並交付予原告使用。故原告得請求之損害賠償額計算如下：
⒈九十三年九月十日起至同年月十五日計六日期間：楊蜜係由葉鳳琴一人看護，原告本人及親屬等協助看護。
⒉九十三年九月十六日起至同年十月二十六日計四十一日
期間：楊蜜係由葉鳳琴與原告、長媳方春秀、次媳蕭美櫻等三位親屬輪流看護。
⒊九十三年十月二十七日起至同年月三十一日計五日期間
：楊蜜係由葉鳳琴與越南籍看護賴阮氏蓮等二人共同看護。
⒋九十三年十一月一日起至九十五年九月九日期間：楊蜜
係由賴氏蓮與原告本人、長媳方春秀、次媳蕭美櫻等三位親屬總計四人輪流看護。蓋楊蜜於九十三年五月一日因車禍至奇美醫院住院治療，原告於九十三年五月十七日起僱用葉鳳琴看護至同年十月三十一日止（看護一六八日，每日二千元，總計已支付葉鳳琴三十三萬六千元）。然而，因外籍看護工，仍屬勞動基準法第二條第一款所稱之「勞工」，故第二位越南籍看護工賴氏蓮工作時間仍有勞動基準法第三十條「每日工作時間不得超過八小時、每二週工作總時數不得超過八十四小時（最少須輪休一日）」、第三十六條「勞工每七日至少應有一日之休息」規定之限制，原告為遵守上開法令，但礙於財力有限，已無力再負擔僱用本國看護工每日二千元、平均每月六萬元之龐大看護支出，遂自九十三年十一月一日起，改由賴氏蓮及原告本人與長媳方春秀、次媳蕭美櫻等四人共同輪留看護。就原告本人與親屬照顧楊蜜部分，雖係出於親情，但親屬看護所付出之精神、勞力、時間，並非不能評價為金錢，此等親屬基於身分關係所加於楊蜜之恩惠，不能加惠於違約之被告，故應比照僱用職業看護工，認原告受有相當看護費之損害，而得向被告求償。
⒌綜上，自九十三年十一月一日起，除因楊蜜病情加重再
引進之第二位越南籍看護工賴氏蓮外，原告雖未再另外僱用本國勞工代替阮氏紅輪流看護楊蜜。惟原告與親屬所負出之精神、勞力、時間，實質上與本國勞工所負出之精神、勞力、時間等價，故被告應自九十三年十一月一日（含）起，迄至九十五年九月九日止之二年期間，仍應按月賠償原告四萬一千三百九十元。
㈤兩造於契約書第三條第五款約定，如因可歸責於被告事由
致未能依上開日期如期引進與交付者，逾期一日被告願意賠償原告一千元，直至被告完全履約為止。上開違約金之性質，顯屬懲罰性違約金，則被告依約自九十三年九月十日止至九十五年九月九日止，以每月平均三十日計算，被告應按月賠償原告三萬元違約金。
㈥原告於九十三年九月二十九日以存證信函催告被告應於文
到三日內負賠償責任，被告於同日收受，原告得請求被告自存證信函送達之次日即九十三年九月三十日起按週年利率百分之五計算之法定利息。
㈦阮氏紅遭警緝獲並遣返出境，原告如向行政院勞委會申請
遞補獲准後，仍必須委託人力仲介公司引進另一名外籍監護工，該代替阮氏紅名額之外籍勞工何時能入境？何時能交付予原告？猶未可知！故在「越南籍監護工阮氏紅遭孩制遣返出境、原告向行政院勞委會申請遞補獲准、及該代替阮氏紅名額之外籍勞工入境交付予原告」前，此項等特期間，原告仍須本身或由親屬看護被害人楊蜜等所受相當與精神、時間、勞力費用之差額損失，亦應由被告賠償。
上開等待期間，雖可得不確定，但係因可歸責於被告事由所致，其風險應由被告負擔，故原告起訴請求「被告應自年9月日（含）起，迄至95年9月9日止之2年期間，按月賠償原告71390元」，為有理由。被告若認為上開等待期間已可確定，依舉證分配原則，應由被告負舉證責任證明之。
㈧主管機關或警察機關通知雇主逃脫之外勞己遞解出境，乃申請 遞補外勞之必備文件或程序：
⒈被告於94年3月3日言詞辯論時，已自認警察機關會通知
雇主離境的班機，以使雇主得以取得離境證明，再向行政院勞工委 員會申請遞補之外勞。依原告94年3月3日當庭提出之行政院勞工委員會86年6月4日標準（審）字第093號函說明二，雇主聘僱之外勞行蹤不明時，雇主已依規定通報相關主管機關，而警察機關未主動通知雇主外勞遣返日期時，如經警察機關證明屬實或警察機關無紀錄可稽，准予補辦後續外勞遞補申請案。亦可得知主管機關或警察機關通知雇主逃脫之外勞已遞解出境，乃申請遞補外勞之必備文件或程序。
⒉阮氏紅遭警緝獲或遣返出境後，原告未接獲任何警察機
關或主管機關之通知。行政機關或警察機關對於涉及人民權益甚鉅事項，應以書面為之，方能保障人民之權益。本案原告須持警察機關證實外勞已緝獲並遣返出境日期的證明文件，方能再申請遞補外勞。故原告斷無可能僅憑警察機關電話通知，即可申請遞補外勞。尤其，現社會偽造、詐騙事件瀕生，警察機關以電話通知雇主，如何能令雇主相信通知事項及內容為真實無虛！本案阮氏紅遭警緝獲或遣返出境後，原告皆未接獲任何警察機關或主管機關之書面通知。警察機關如曾以電話通知僱主外勞遭緝獲及遣返出境日期，應有當日各該發話、受話號碼及受話人等通聯紀錄可憑。本案審理單雖記載新城分局黃巡佐稱：93年12月16日查獲阮氏紅，．．．．
並在『查獲後』約1或2日即電話告知雇主乙○○，係『打資料檔留存之電話』，接聽者為其子甲○○．．．」，然無新城分局各該發話與受話號碼及受話人之通聯紀錄可證，亦不能證明有告知原告阮氏紅遣返出境日期，原告如何能在遣還確定實際遣返出境日期？又所謂「資料檔」為何？留存之雇主電話號碼又為何？且警察局查獲外國人遣還前，依例應製作「詢問筆錄或調查筆錄」，並影印及資料及航空公司訂票日期等，應函請新城分局告知及提供，以確定其所查獲之人確為阮氏紅，否則，僅憑警察局片面之言，實難令人相信。
⒊公文書雖然推定為真正，但僅具形式證據能力。至於其
內容是否真實可信而具有實質之證據力，仍應詳為查明。原告無偵查權，無能力查明該分局函附內容是否屬實。然由以下事實及證據，應可懷疑其可信度。因之，原告新城分局於93年12月16日在花蓮縣秀林鄉富世村太魯閣閣口前查獲之外國人，並非阮氏紅。
⑴被告93年11月22日答辯狀提出之「雇主乙○○之看護
工入境事宜追蹤」表，指稱「越南籍看護工阮氏紅係在高雄小港機場遭居住於桃園之一男一女所引誘（電話000000 0000）：等語，被告為何能知道上開「一單純。
⑵本案曾諭知言詞辯論終結，定於93年12月26日下午5
時宣判。詎料被告在將近宣判時，即先電話告知阮氏紅已查獲。貴院遂於93年12月24日下午2時20分聯絡花蓮縣警察局新城分局黃巡佐，實甚巧合。
⑶貴院94年4月15日言詞辯論時，雖當庭提出花蓮縣警
察局新城分局所傳真之阮氏紅之阮氏紅且與被告當初提供原告指定人選之阮氏紅履歷表中之照片，自外觀之臉型、神態觀之，完全不相同。故二者是否為同一人，實令人懷疑。該分局未依法及慣例照相製成阮氏紅「口卡」資料，致使所查獲者，是否為阮氏紅，難以辨明。
⑷新城分局迄今並未以「公文書」形式，將通知僱主查
獲阮氏紅之電話通聯紀錄，函複貴院，並提示原告辨明其內容真實性。貴院雖於言詞辯論時，提示「被告向行政院勞工委員會申請外勞時所留存之原告資料及電話話碼」，但其上載明原告次子「甲○○及聯絡電話000000 0」，係有人嗣後添加，與原始留存資料檔內之電話不同。請向行政院勞工委員會函調當初被告申請阮氏紅外勞所留存原告之電話資料便可證明。職是新城分局警員表示以電話通知雇主乙○○，僅係警員個人私下電話告知或傳真，其函覆之公文書是否具形式證據能力，令人懷疑。又上開有無通知情事，事關原告何時知悉阮氏紅遭查獲及遣還出境日期之事項，涉及被告賠償金額多寡，乃屬於「重要應證事實」，原告聲請貴院裁定命新城分局警員提出電話通聯紀錄，或向電信公司調閱該員警黃巡佐行動電話0000000000之通聯紀錄（應含發話與受話號碼及受話人），以使原告有機會辨明其所言是否真實可信。
㈨對於被告抗辯之陳述：
⒈阮氏紅已願意來台灣看護，並已入境，自非屬兩造契約
書所約定列舉之「外勞家庭或私人因素等」被告免責事由，倘被告略為注意或稍為嚴密注意，必可順利將阮氏紅接機並交付原告使用。
⒉兩造於九十三年九月十三日於台南市政府消費者保護官
室調解，對於賠償金額雙方意見紛歧，無法相互讓步，故消保官諭知擇期於同年九月二十四日再調解，但雙方對賠償金額仍意見紛歧，致調解無法成立，消保官亦未作成調解書。故被告辯稱兩造已達成和解，顯不足採。⒊依兩造契約書第三條第五款，被告所負契約責任乃「通
常事變責任」。故被告除「不可抗力」外，就「通常事變」所致之債務不履行，雖無過失，亦應負責（通常事變責任）。而依舉證明責任分配法理，被告應證明無法將阮氏紅接機並交付予原告，乃屬不可抗力事由所致，方能解免其責。然阮氏紅已願意來臺灣看護，並已入境，被告違約自非契約所列舉之「外勞家庭或私人因素」而不願意來臺灣看護事由。亦無任何天災或人禍等不可歸責於被告情事，尤其倘被告略為注意或稍為嚴密注意，必可順利將阮氏紅接機並交付原告使用。職是，就被告無法按約定日期將阮氏紅交付一事，縱屬「通常事變」，亦屬可歸責於被告之事由，並非「不可抗力」事由。
⒋被告依約應於93年9月10日前（不包含9月10日當日），
引進阮氏紅並交付原告使用，卻遲至93年9月10日始引進。故在債務給付遲延中，縱然發生不可抗力之損害，被告仍應負責（民法第231條第2項參照）。兩造93年8月4日委託契約書第3條第5款約定：「乙方（被告）應於93年9月10日前引進．．．並交付供甲方（原告）使用」。所謂「93年9月10日前」，並未包含93年9 月10日當日。被告遲至93年9月10日始令阮氏紅搭機入境，並致阮氏紅行蹤不明而無法如期交付予原告。故縱如被告所稱「阮氏紅係遭第三人以暴力威脅恐嚇擄走」屬實且性質上歸類為不可抗力，依民法第231條規定，在給付遲延中，被告對此「不可抗力所生之損害」，仍應負損害賠償責任。
⒌至於被告指稱依約，其免責之事由，包括天災不可抗力
因素，及人禍、外勞家庭或和人因素等通常事變情事」等語，顯與約定不符。蓋既稱「除不可抗力之因素外（天災、人禍、外勞家庭或私人因素．．．等）」，顯將所謂「天災、人禍、外勞家庭或私人因素．．．等」限縮為屬不可抗力性質之「天災、人禍、外勞家庭或私人因素」等情事，方始屬之。然而，被告指稱：「阮氏紅係蓄意與台灣之歹徒串謀來台後逃跑」，依舉證責任分配原則，應由被告負舉證責任。縱然屬實，亦非不可抗力性質之「人禍」情事，蓋倘被告略為注意或稍為嚴密注意，仍可避免此情事發生。阮氏紅既願意來台，並已入境台灣，除被告能證明因天災或不可抗力之人禍事由（如以武力威脅扶持被告，並擄走阮氏紅）而無法如期交付予原告外，縱然證實阮氏紅係蓄意與台灣歹徒串謀來台後逃跑，惟因被告如略為注意或稍為嚴密注意，即可避免此情事發生，故被告對阮氏紅行蹤不明乙事，應屬可歸責。
⒍原告起訴向被告請求賠償之範圍，乃被告未依約如期將
阮氏紅交付原告使用，致原告須增加「負擔聘僱本國看護工或原告本身及親屬增加相當與精神、時間、勞力」之差額費用。易言之，倘無被告之違約，原告僅須支付阮氏紅每月一八六一○元，本身與親屬無須再額外增加精神、時間、勞力等看護楊蜜。故就該期間差額每月四一三九○元（年9月10日至年月日共七一七四二元，即（60000元－18610元）×52日／30日＝71742元，年月1日起每月41390元），被告應負賠償每月41390元之差額費用。被告辯稱：「楊蜜需由他人照顧起居飲食，並非被告侵權行為所引起之結果，二者間無任何因果關係之牽連」等語，實屬誤會。換言之，原告向侵權行為人楊文榮請求看護之費用，皆以每月聘僱外勞看護工18610元作為請求計算之標準，今卻須支付本國勞工葉鳳琴每月60000元及原告本身與親屬增加精神、時間、勞力相當費用上損失，自應由違約之被告負責賠償。
⒎年９月日因楊蜜病情加重，奇美醫院張俊宏醫師乃
開具證明書證明楊蜜之巴氏量表為「○」分，致除原已委託被告引進之一名外勞名額外，須再聘僱第二名勞工「輪流照護」，此聘僱第二名外勞所須費用或在未引進外勞前由原告本身及親屬照護所增加相當與精神、時間、勞力之費用，原告並未向被告請求，此參原告提出之「原告乙○○與親屬聘僱本國、外籍專業看護工或自行輪流照護楊蜜情形」一覽表甚明。從而，被告辯稱「兩造之契約，原本即只約定招募一位外籍看護工，原告認為有必要招募第二位外籍看護工，以便能輪流顧，亦與本件爭點無涉。」等語，顯有誤解。
⒏至年月1日起，原告向被告請求由原告本身及親屬
照護楊蜜所額外增加精神時間、勞力之相當費用每月41390元，乃因阮氏紅尚未遭警查獲並驅逐出境，原告無法遞補招募阮氏紅所佔用外籍勞工名額，且原告亦已無資力再聘僱本國勞工輪流照護，遂由原告本身及親屬照護楊蜜女士，故所增加相當與精神、時間、勞力費用之差額41390元（60000元－18610元＝41390元），應由被告負擔。從而，被告辯稱：「何況雙方契約本即只約定招募一位外籍看護工，該外勞於正常時間外原告及其家屬基於親情加以照顧，沒有理由向被告要求賠償」等語，顯有誤解。
⒐楊蜜於93年7月12日自奇美醫院出院，原告為以親情喚
起其能早日清醒及痊癒，不忍心送至私立安護機構照護或醫療院所慢性病照護中心，而安置家中，聘僱葉鳳琴就近看護。兩造93年8月4日簽立契約時，被告受僱人陳乃雯曾前來探視及瞭解委託情形，故被告簽約時已明知原告委託目的，係為引進一名外籍看護工，以代替葉鳳琴看護楊蜜，被告自無權要求原告採用其他照護方式。況依財團法人創世基金會出具之「植物人安養於醫療、安養院所費用估算」單，照護1位植物人，平均每月需花費六萬五千四百八十八元，反而較聘雇本國勞工平均每月六萬元為高。職是，被告稱「原告捨棄醫療照顧費較低之療法，卻改用醫療照顧費較高之療法，其損害擴大部分不得請求」等語，要與事實不符。又原告所受損害，係因完全可歸責於被告事由所致，被告自無權主張過失相抵原則，以減輕其賠償責任。
⒑原告93年9月27日出具之「證明取回書及表明書」，係
表明縱然阮氏紅日後遭警察機關查獲並遣返出境，原告仍不願意委託被告繼續辦理遞補申請外籍看護工事宜，此雖與第2位外籍看護工事宜有關（即不願意委託被告繼續辦理遞補申請外籍看護工事宜），但與阮氏紅絕對無涉，被告不能據此免除違約之賠償責任。
三、證據：提出：㈠奇美醫院聘僱家庭外籍監護工專用診斷證明書二份、㈡申請外籍勞工委任契約書一份、㈢阮氏紅履歷表一份、㈣行政院勞委會招募許可函一份、㈤勞委會外勞曠職通知函一份、㈥葉鳳琴領取薪資收據四張、㈦越南籍阮氏麗秋等八人履歷資料、㈧越南新力入境通知一件、㈨第三○一號存證信函一件、㈩郵件回執一件、外籍看護工賴氏蓮入境資料等為證，並聲請向入出境管理局函調阮氏紅最新入出國日期、函查花蓮縣警察局新城分局查獲阮氏紅之詢問筆錄或調查筆錄、口卡資料、通知原告之發話、受話通聯紀錄等。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：㈠越南籍監護工於入境時逃跑，以致兩造之委任契約（似為
承攬性質）無法履行，是否屬可歸責於被告之事由所引起？⒈兩造於九十三年八月四日所訂立之申請外籍勞工委任契
約書第三條第五項約定，除有不可抗拒之因素（如天災、人禍、外勞家庭或和人因素）外，被告應於九十三年九月十日前引進外勞，但該外勞係由原告自行選定後，由本公司依法辦理引進之手續，該外勞嗣經有關機關調查，發現並無入境紀錄，屬初次入境，卻在機場被其他人強行帶走逃逸，經報請航警局外事課後，警員告知最近類似情況增多，屬於外勞計劃性入境後脫逃，即外勞蓄意不履行與合法雇主的契約，而轉往非法雇主從事賣淫或其他工作，客觀上應認為此屬於該外勞個人因素，為不可歸責於被告事由，因絕非被告所能掌控，被告無故意或過失不履行契約可言。
⒉原告雖主張阮氏紅之逃跑行為，被告有可歸責之原因事
實，惟依舉證責任分配原則，此項積極事實應由原告負舉證責任。阮氏紅是否有逃跑之可能性，客觀上被告實無從事先預知，被告既提供八位越南籍監護工供原告挑選，原告也自承自己選定阮氏紅，何能歸咎被告？⒊阮氏紅如未逃跑，被告僅能從阮氏紅之薪資收取每月一
千八百元，三年僅收取六萬多元，而三年內須為雇主及該外勞服務項目繁多，豈能謂所得之利益甚鉅？⒋關於接機過程，被告亦無疏忽之處，阮氏紅係遭一對自
稱夫妻之男女強行帶走，被告之接機人員不但遭惡言相向，且被對方作勢要打人，過程如「雇主乙○○之看護工入境事宜追蹤」記載。
⒌原告主張被告必須提供不具逃跑可能性之外籍看護工，
阮氏紅不可能逃跑，或其逃跑機率微乎其微，且在被告事先得預防與控制之範圍內，方得提供其挑選云云，客觀上實在強人所難，因契約內不但未載明此項義務，且國內業者亦根本無人敢如此承諾或保證。綜右所陳，被告就阮氏紅之逃跑行為，實無可歸責之原因存在。
㈡原告自九十三年九月十日起每日須支付二千元另聘僱本國
勞工葉鳳琴，是否屬實？縱屬事實，有無必要？有無其他替代方法？原告此項支出，被告有無義務負擔？⒈兩造於九十三年九月十六在台南市政府消保官的斡旋調
解下，雙方達成口頭協議三項內容：⑴由被告負擔費用儘速引進另一位外籍監護工給原告（期間約一個月）；⑵在此期間，由被告補貼原告二萬元；⑶脫逃之外勞將來查獲後遣返之費用由被告負擔。但嗣後原告旋即反悔，並於九十三年九月二十四日在台南市政府消保官再度調解時，另提出被告應予賠償種種損失之要求，被告實難以接受，連消保官也私下搖頭。
⒉原告無法雇用阮氏紅既為事實，由被告在一個月左右完
成遞補，另招聘其他外籍監護工，是降低兩造損失之最佳途逕，在此一個月左右期間，原告可將楊蜜女士送往台南市內之安養中心暫時照顧，每月費用約一萬八千元至二萬元左右，被告質疑原告是否有每日另支出二千元聘僱本國勞工葉鳳琴之事實？縱屬實在，因並非無其他支出較低之替代方案，無必須一定要以每日二千元之代價另請本地勞工不可，準此，原告此項支出，被告無義務負擔。
㈢兩造契約書所訂第三條第五款每日一千元之違約金，其法
律上之性質為何？被告有無賠償義務？兩造契約書所訂第三條第五款所約定每一千元之違約金，由於兩造並未約定究係懲罰性或損害賠償總額之預定，依民法第二百五十條第二項之規定，應視為因不履行而生損害之賠償總額。本案原告無法雇用阮氏紅之原因，係不可歸責於被告之事由所引起，被告無給付違約金之義務。
㈣依民法第一二一條第一項之規定，以日定期間者，以期間
末日之終止，為期間之終止，故兩造所訂，於九十三年九月十日前引進，當然是包括九十三年九月十日當天。被告已依約於九十三主九月十日引進阮氏紅入境，並無給付遲延或違約。
㈤阮氏紅串謀國內歹徒逃跑，被告固然無權干涉原告對楊蜜
式，改採費用高昂之醫療照護方式，其差額實無權要求並未違約之被告補償。原告提出之「創世基金會植物人安畚於醫療、安養院所費用估算」表，被告否認之。該文書屬私文書，內容真實性及正確性未經衛生署核可。楊蜜是否已定義為植物人？有無醫師之正式鑑定及說明，不無可疑。文書內容就個人每月各項用品之清耗數量偏多，令人存疑，例如項次1、2、5，重覆者項次7、8，不一定用到者項次12至17，及21～24，聘僱專業護理人員係24小時專責照護項次25，與聘僱一位外勞專責照護八小時不同，水電等硬體設備維修每月7000元即項次26 太離譜，根本與經驗法則乖離。台南縣、市各私立安養院所一般費用每月僅約18000至22000元。
㈥楊蜜受傷需人照護，所增加之各項費用，本即係車禍肇事
人所引起，原告所受損害，情理法各項立場，均應向車禍肇事人求償，沒有理由要求被告承擔其聘僱本地勞工或外勞照護費用之責。原告既已向車禍肇事人楊文榮請求賠償其聘僱二名外籍看護工之費用，此項增加生活上開支之損失，與本案求償「無法引進外勞而僱用本國看護工差額之損失」，目的實質上相同，兩件訴訟外觀雖不同，但原告提起本件訴訟之目的，無非彌補其聘僱看護人員所支出之費用，如均判決原告勝訴，原告顯然有重覆獲得補償之事實存在，故被告主張原告所提起之本件訴訟，有違誠信原則，似欠缺權利保護要件。
㈦關於本案之其他意見：
⒈花蓮縣警察局新城分局黃巡佐曾向被告表示，於阮氏紅
查獲後曾電話通知原告，為原告之接電話，其子還表示要親自至花蓮探視該外勞，可證明原告所言不實。
⒉對於原告所述稍加注意或稍微嚴密注意，必可順利將越
南籍工人交付原告使用」。若此事端為「略為注意或稍微嚴密注意」即可防範，試問台灣一年裡為何還有數千外籍工人在機場逃逸？是否須請求行政院勞委會及入出境管理局提出說明？果真如原告所言，只要「稍加注意」就可防止外勞工人計畫性逃逸，政府即不必為此問題嚴正商議對策。
⒊原告於第七次補充理由第三項第五點和第六點提出外勞
願意來台工作，且入境台灣，即使被強行帶走，亦非「外勞家庭或私人因素」。惟查花蓮縣警察局新城分局承辦人員表示，該外勞坦言並非第一次來台，是第二次經尋獲。但航警局出示之證明文件顯示，此外勞之個人資料經查證屬於第一次來台，似有偽造證件來台之嫌。阮氏紅自己豈會不清楚自己是第幾次來台工作？在越南如有更換身分或姓名之事宜，誰會比她自己清楚？在機場即被接應之歹徒強行帶離此舉不是工人，「私人因素」，難道是被告蓄意因素？⒋聘僱國內看護工，每月花費60000元，但計算時數以每
日24小時為基準；但聘僱外籍看護工，依勞基法規定，每日工作時數8小時，兩者之差別原告已自承，如何以一樣的立場相比呢？原告提出創世基金會之植物人照料費用估算，每月總額支出共$65488（一樣是以24小時計算），人事費佔$35000，其餘皆為照料病患之物料、事務費。試問，聘僱外籍工人所需支付之費用為「薪資」，且依法工作8小時，又如何能與安養院之相關開銷並論？⒌原告於第七次補充理由第四項第五點中提出本件沒有過
失相抵之適用，然楊蜜所受損害究係何項因素引起？加害者是否被告？揚榮三之地位如何？原告另案求償之訴還未清楚前，加害與被害實難定論。
⒍原告於第七次補充理由第五項第一點中提出，被告為減
少損失，主動表示願意替原告代辦第二位外勞。針對這一點，可再次證明原告的說辭頗有出入。如被告之前在庭中所言，並不是為減少損失，而是誠意之表現，故於第一次協調時建議原告可在被告陪同下，趕快再引進一名工人。原告在審理時否認，「沒有」接受被告再繼續引進另一名外勞，那何以原告願意由被告人員陪同開立第二張醫生證明，且至當地就業服務機關辦理申請流程呢？⒎原告於第七次補充理由第六項提出，外勞是否蓄意逃跑
，應依個案判斷。被告亦同意此說法，但見解卻與原告不同。本案如今可明顯歸屬於該外勞蓄意逃跑，且在越南時已經做好相關之聯繫（包括刻意更換新的身分，與台灣接應之人員的聯絡，刻意迴避被告所派接機人員之詢問－－－等）故實實在在屬於該外勞「計畫性」逃逸，證人王迺陵之證詞已充份證明。
⒏原告並非於93.09.16開立醫生證明後即委任另一家同業
辦理第二名工人引進作業，乃於93.09.27之表明書簽訂後才拿回申辦中之文件。被告成立十餘年，引進數百名家庭類勞工，第一次發生如此事件。因為社會風氣及有心人士之蓄意安排下不幸經歷此等事項，實不容因一宗意外事故而全盤否定被告。
三、證據：提出「僱主乙○○」之看護工入境事宜追蹤資料一份，並聲請傳訊證人徐銘通、王迺陵。
丙、本院依職權函查台南市警察局、內政部入出境管理局、行政院勞工委員會、花蓮縣警察局新城分局，並依原告聲請傳訊證人葉鳳琴，依被告聲請傳訊證人徐銘通、王迺陵。
理 由
一、原告起訴主張：原告乙○○之配偶楊蜜因車禍受傷，經奇美醫院開具診斷證明書，得聘僱外籍監護長期看護，遂於九十三年八月四日與被告亨元人力資源顧問股份有限公司簽訂「申請外籍勞工委任契約書」，約定「被告應於九十三年九月十日前將原告指定之越南籍監護工阮氏紅交付原告使用，逾期一日被告願意賠償原告一千元」，然被告引進之監護工阮氏紅於九十三年九月十日入境後即行蹤不明，被告迄未將阮氏紅交付原告使用，依行政院勞工委員會（以下簡稱勞委會）九十三年九月十七日勞職外字第○九三○三二七八二六號函「尋獲該越南籍之外國人阮氏紅後應立即出國」。職是，被告顯已不能再將監護工阮氏紅交付原告使用而有給付不能情事。被告招募外籍看護工，除得向原告收取一萬元之報酬外，依勞委會「私立就業服務機構就業服務收費標準表」第五項規定，得在每月一千八百元範圍內向外籍看護工收取各項服務費、交通費等，所得利益甚鉅，故被告應負善良管理人之注意義務，對所提供之外籍看護工之專業能力、有無逃跑可能性等，事前應詳加調查與篩選，並採取安全之接機方式，被告未注意篩選，亦未採取安全之接機方式，致阮氏紅入境後即離去而行蹤不明，顯可歸責於被告。原告所受損害如下：
㈠原告在阮氏紅離境後，等待遞補之外籍看護入境期間，需
聘僱本國看護工，每月因而增加四萬一千三百九十元之支出，依就業服務法第五十二條第二項聘僱外國人許可期間最長為二年，自以二年期間計算損害賠償額，故被告自阮氏紅入境即九十三年九月十日起二年期間內應按月賠償原告四萬一千三百九十元。原告曾以存證信函催告被告於三日內給付此項賠償，該存證信函於九十三年九月二十九日日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡兩造於契約約定，如因可歸責於被告事由致未能依上開日
期如期引進與交付者，逾期一日被告願意賠償原告一千元，直至被告完全履約為止，上開違約金之性質，顯屬懲罰性違約金，則被告自九十三年九月十日起至九十五年九月九日止，以每月平均三十日計算，應按月賠償原告三萬元之違約金。
㈢被告應返還原告已支付之定金五千元。
爰依債務不履行損害賠償之法律關係，請求判決如聲明所示。
二、被告則以：依兩造契約書第三條第五項約定「除有不可抗拒之因素（如天災、人禍、外勞家庭或私人因素）外」，被告應於九十三年九月十日前引進外勞，但該外勞即阮氏紅係原告自行選定後，由被告辦理引進手續，阮氏紅蓄意不履行契約，轉往非法雇主從事其他工作，係屬於該外勞個人因素，非被告所得掌控，被告接機過程並無疏忽，兩造契約亦未載明被告應保證提供不具逃跑可能性之外勞，故阮氏紅入境後逃跑為不可歸責於被告之事由，被告無故意或過失不履行契約可言。且縱阮氏紅未逃跑，被告僅能按月自其薪資中收取一千八百元，三年僅得收取六萬多元，而三年內須為雇主及外勞服務項目繁多，豈能謂所得利益甚鉅？兩造於九十三年九月十六日在台南市政府消保官徐銘通斡旋下，曾達成口頭協議：⑴由被告負擔費用儘速引進另一位外籍監護工給原告（期間約一個月）⑵在此期間，由被告補貼原告二萬元；⑶脫逃之外勞將來查獲後遣返之費用由被告負擔。但原告旋即反悔，另提出被告應予賠償種種損失之要求，被告難以接受。原告無法雇用阮氏紅既為事實，可由被告在一個月左右完成遞補，另招聘其他外籍監護工，是降低兩造損失之最佳途逕，在此一個月期間，原告可將楊蜜送往安養中心暫時照顧，每月費用約一萬八千元至二萬元左右，並無必要以每日二千元聘僱本國勞工。兩造契約所訂第三條第五款每日一千元之違約金，並未約定究係懲罰性或損害賠償總額之預定，依民法第二百五十條第二項之規定，應視為因不履行而生損害之賠償總額。惟原告無法雇用阮氏紅之原因，既不可歸責於被告，被告並無給付損害賠償與違約金之義務等語置辯。
三、兩造不爭執部分㈠原告配偶楊蜜於九十三年五月一日因車禍受傷，經奇美醫
院開具「雇主申請聘僱家庭外籍監護工專用診斷書」，證明原告得聘僱外籍監護工長期看護楊蜜，原告於九十三年八月四日與被告簽訂「委任招募外籍監護工契約書」，委託被告代募越南籍看護工一名，約定原告應給付被告服務費與管理費共計一萬元，原告於簽約時已付定金五千元，其餘報酬五千元，於外勞入境且辦妥入境相關手續後帶至原告住所再支付。並約定如原告於九十三年八月十日前已挑選合適之外勞，除不可抗拒之因素外（天災、人禍、外勞家庭或私人因素．．．等），被告應於九十三年九月十日前引進符合原告需要之外勞並交付原告使用，如因可歸責於被告事由致未能依上開日期如期引進與交付者，逾期一日被告願意賠償原告一千元，直至被告完全履約為止，有原告提出「委任招募外籍監護工契約書」在卷可稽。
㈡就原告委任被告代理申請聘僱越南籍看護工，原告每月應
支付該看護工之金額為薪資一萬五千八百四十元、健保費七百七十元、繳納勞委會就業安定基金二千元，合計一萬八千六百十元。
㈢被告先後提供越南籍「阮氏麗秋」等八人供原告挑選，原
告於九十三年八月十日前選定阮氏紅（NGUYEN THIHONG），由被告辦理阮氏紅之入境手續。
㈣阮氏紅於九十三年九月十日自高雄小港機場入境，惟其入
境後即行蹤不明，致被告未依約於九十三年九月十日將阮氏紅交付原告使用，有台南市警察局覆函及內政部警政署入出境管理局檢送之阮氏紅入出國日期證明書在卷。阮氏紅嗣於九十三年十二月十六日為花蓮縣警察局新城分局在花蓮縣秀林鄉富世村太魯閣閣口前查獲，同年月二十一日驅逐出國，遣返費用包括機票、火車、公車、伙食費合計七千九百六十五元已由阮氏紅自行支付，業據花蓮縣警察局新城分局函覆在卷。
㈤原告於九十三年九月二十九日以第三○一號存證信函通知
被告解除契約，拒絕被告繼續辦理遞補外籍看護工，並請求被告於三日內賠償原告所受損害。該存證信函於九十三年九月二十九日送達被告，被告迄未賠償損害，惟對於原告解除契約不爭執，故兩造契約已於原告解約之意思表示
四、至原告主張越南籍看護工阮氏紅於九十三年九月十日入境後行蹤不明，致被告未依約於當日將阮氏紅交付原告使用，屬可歸責於被告之事由，並請求被告自九十三年九月十日起至九十五年九月九日止，按月給付損害賠償四萬一千三百九十元、違約金三萬元及依法定利率計算之遲延利息等情，則為被告否認，並以前揭情詞置辯。則本件首應審究者為被告未依約於九十三年九月十日將越南籍看護工阮氏紅交付原告使用，有無可歸責之事由？其舉證責任如何分配？經查：
㈠按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，
他方允為處理之契約。」、「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」，民法第五百二十八條、第五百三十五條定有明文。本件原告委任被告代募越南籍看護工入境，約定報酬一萬元，性質上屬委任契約，被告就代募越南籍看護工入境之事務，自應負善良管理人之注意義務。
㈡次按債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行
債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院八十二年台上字第二六七號、八十五年台上字第八四四號判決要旨參照）。本件兩造於契約第三條第五項約定「如甲方（即原告）於九十三年八月十日前已挑選合適之外勞，除不可抗拒之因素外（天災、人禍、外勞家庭或私人因素．．．等），乙方（即被告）應於九十三年九月十日前引進符合甲方需要之外勞並交付甲方使用」，在原告已依約定就被告所提供之八名外勞中挑選阮氏紅，並申請行政院勞工委員會許可，被告自應於九十三年九月十日將阮氏紅帶至原告住所交付原告使用，始符合契約本旨。惟阮氏紅於九十三年九月十日入境後即行蹤不明，有原告提出行政院勞工委員會函及附件連續曠職三日失去聯繫外國人名冊在卷為證，並據台南市警察局、內政部入出境管理局查覆無誤，復為兩造所不爭。依行政院勞工委員會九十十月十七日函示「依本會招募許可函引進之外國人NGYEN HONG一名，於辦理聘僱許可前，自九十三年九月十一日起連續曠職三日失去聯繫，該外國人尋獲後應立即出國」，準此，阮氏紅於查獲後，應立即遣返而不可能再受原告聘僱，是被告在阮氏紅於九十三年九月十日甫入境即行蹤不明之情況下，其履行系爭委任契約已陷於給付不能。此項給付不能既與原告無涉，參照前揭最高法院判決要旨，原告就其因被告給付不能所生損害，即得請求被告負債務不履行之賠償責任，被告如抗辯有不可歸責於被告之事由者，應由被告負舉證責任，否則即不能免責。
㈡被告為收受報酬仲介越南籍勞工之專業機關，自應提供足堪勝任看護工作之越南籍勞工予原告，始符合契約本旨。
準此，被告本於善良管理人之注意義務，對於所代募越南等足以影響其得否勝任工作之各項因素，均應詳加注意而為嚴格之篩選，對於應募勞工所提供之各該人事背景資料，應事前詳加查證與事實是否相符，並為相當程度之訪談，以確定所代募引進之勞工足以勝任所從事之工作。且於勞工入境時，應提供足夠辨識之勞工個人資料，以供接機人員辦理接機事宜。經查：
⒈阮氏紅甫入境即逃逸，參酌代理被告前往接機之證人王
迺陵證稱：「．．．我就在大廳找，有看到穿牛仔裝、染髮的女子在講手機，國語生硬，她的皮箱有噴『阮氏紅』，我當時就問她是不是阮氏紅，她不理我，往外走，我要求看她的中年男女，說是他們的外籍新娘，我要求看女子的，他們也不許，他們卻作勢要打我，後來他們就強制把人帶走了，我後來有向被告報告，並描述所見女子的外貌，他們說就是阮氏紅沒錯．．．」，顯見阮氏紅自始即無受僱原告擔任看護工之意願，其非足堪勝任此項工作之適當人選至明。被告雖辯稱阮氏紅係原告自行選任後指定，然兩造於九十三年八月四日簽約後，係被告提供包括阮氏紅在內共計八名越南籍看護工供原告選擇，該八名勞工既均為被告所提供，不論原告選擇任何一名，應認該八名勞工均足堪勝任該看護工作為前提，否則被告代募外籍勞工，並提供原告此項選擇之服務即失其意義。被告另爰引契約列舉之除外情形（即因天災、人禍、外勞家庭或私人因素等屬不可歸責被告之因素），辯稱最近類似情況增多，屬外勞計劃性入境後脫逃，非被告所能掌控，客觀上屬該外勞個人因素，為不可歸責於被告事由云云，然所謂外勞家庭或私人因素，應係針對該特定外勞個人所生無法服勞務之情形，如家庭變故、身體狀況發生變更等不可預期之原因，其前提仍須以該外勞足堪勝任所聘僱之工作為要，如外勞自始即無受僱此項工作之意願，而係計劃性入境即逃逸，自非適當人選，此由兩造於契約第三條第五款約定「乙方（即被告）應引進符合甲方（即原告）需要之外勞並交付供甲方使用」等語自明。被告為仲介外勞之專業機關，既明知來自越南之外勞有計劃性入境脫逃之實例，為避免造成僱主之損害，對所引進之外勞，在入境前即應嚴格篩選，以避免不適任者有機可乘，而由卷附被告提供原告選擇之八名看護履歷表所示，僅為基本人事資料及以勾選方式之簡易問卷調查，並無詳實之查證資料。阮氏紅既為被告提供原告使用之外勞，甫入境即逃逸，可見被告所引進者並非「符合原告需要」之人選，被告未依債之本旨履行契約至明。而被告除爰引上開兩造契約書第三條第五款之除外約定外，並未舉證證明其對所引進外勞即阮氏紅之工作能力、工作意願、個人背景等之篩選、查證，已盡善良管理人之注意義務，自不足為有利於被告之認定。
⒉再參酌證人王迺陵證述其接機方式為「會先查詢班機的
班次及時間，我會在飛機抵達前到場，外勞通常都會穿當地仲介公司發的制服，並拿一個辨識牌，上面會有記載外勞之中英文姓名，我事先已知當地仲介公司即外勞會穿何種制服。」，則在入境外國籍勞工亦配合以供接機者辨識之通常情況下，此種接機方式固不易發生失誤。惟由證人王迺陵另證述：（問：以前見過阮氏紅？）「沒有」、（有看過阮氏紅的照片或查閱其個人資料？）「沒有，被告只有給我外勞姓名、次、時間，以及僱主的姓名」，則證人王迺陵代理被告前往接機，所憑據之資料僅有外勞姓名、機班次、時間及僱主姓名而已，就其辨識入境外勞而言，資料明顯不足。復由證人證述：「她搭華航ＣＩ一九五接駁機，從中正機場飛小港入境，在十八時五十五分抵達小港機場，預估會在十九點三十分入境，所以我就等候在出境處」、「七點四十五分還等不到人，我就到航空公司的櫃台去，確定她有入境，我就在大廳找．．．」，足見證人王迺陵雖提前於單一出口之入境處等候，仍發生阮氏紅已入境仍不知之失誤，被告在接機者未見過入境外勞之情況下，未事先將外勞個人資料、最近照片等提供接機者閱覽，足見其處理代募外勞入境之過程，事前準備作業尚非週全，則其辯稱已盡注意義務，尚難憑採。
⒊綜上，被告未依約將越南籍看護工阮氏紅交付原告使用
，已有債務不履行之事實。復由阮氏紅甫入境即逃逸，足認其自始即無受原告聘僱任看護工之意願，顯非合適之人選，被告既未能舉證證明其就選任阮氏紅已盡善良管理人之注意義務，則原告主張此項債務不履行係屬可歸責於被告之事由，堪可採信。
五、再按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」，為民法第二百二十六條第一項所明定。
被告未依約於九十三年九月十日將看護工阮氏紅交付原告使用，且有可歸責之事由，已見前述，則原告對於其因此所受之損害，請求被告賠償，自屬於法有據，茲就原告請求被告賠償之損害，論述如下：
㈠損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限，為民法第二百十六條所明定。原告既主張因被告違約致受損害，則其得請求被告賠償之損害，自應以實際所受之損害與所失利益為準，且此項損害與被告之違約行為間，需具有相當因果關係。
⒈經查，依卷附奇美醫院原所開具之外籍監護工專用診斷
書記載，楊蜜因腦外傷「目前意識不清，四肢肢體乏力，須他人長期照料日常生活」，並評斷巴氏量表總分為十分，依外國人從事就業服務法第四十六條第一項第八款至第十一款工作資格及審查標準第二十二條第一項第二款、第二十四條前段之規定，得申請一名外籍看護工，故兩造於九十三年八月四日簽訂契約，委任被告代為辦理申請一名外籍看護工即阮氏紅入境，倘阮氏紅順利交付原告從事看護工作，並自原告獲取報酬，自屬勞動基準法第二條第一款所稱之勞工，而有勞動基準法之適用。
⑴勞動基準法固於第三十條第一項規定「勞工每日正常
工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時。」，第三十六條「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」、第三十七條「紀念日、勞動節日及其他經中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」，違反前開規定者，參諸同法第七十九條第一項，應科處罰鍰，足見勞動基準法賦予勞工工作時間及休假日之限制規定，應屬強行規定。雖勞動基準法第八十四條之一第一項另規定「經中央主管機關核定公告之下列工作者（即同條項第一、二、三款之工作），得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制。」，且依行政院勞工委員會八十七年三月三十一日 (87)台勞動二字第012975號函核示「核定個人服務業之家庭幫傭及監護工為勞動基準法第八十四條之一之工者」（附於第二卷第五十二頁），則以看護之工作性質，固屬勞動基準法第八十四條之一第一項之範圍，其工作時間得由勞雇雙方另行約定，不受勞動基準法正常工作時間、休假、例假日不得工作及女性夜間工作之限制。被告抗辯外籍看護依勞動基準法規定，每日工作時數不得逾八小時，尚有誤解。惟勞動基準法第八十四條之一第一項賦予勞雇雙方得另行約定工作時間之特別規定，係因此類工作或係責任制，或具有監視性或間歇性等特殊性質，而得由勞雇雙約定延長工作時間、調整工作時間、改變應有之例假日、休假日或女性得於夜間工作等，非謂雇主得犧牲勞工應有之權益或妨礙勞工身心健康而不受勞動基準法第三十六條每七日中至少應有一日之例假日及第三十七條國定假日休假之強制規定。易言之，即阮氏紅順利受雇原告擔任看護，其依勞動基準法得享有之例假日、休假日，原告仍不得任意剝奪。
⑵準此，原告在申請雇用外籍看護阮氏紅一名之情況下
，在阮氏紅例假日、休假日時，原告仍應自行承擔看護楊蜜之責任，此項原告應承擔之看護責任自不得轉嫁於被告，則因被告違約致阮氏紅無法受雇原告，原告所受之損害應以阮氏紅之工作時間來計算。
⒉被告雖辯稱因阮氏紅逃逸後，原告在被告建議下，已另
申請聘僱另一名越南看護賴氏蓮看護楊蜜，原告並未受有損害云云。惟依外國人從事就業服務法第四十六條第一項第八款至第十一款工作資格及審查標準第二十四條第一項固規定同一被看護者以聘僱一名外國看護為限，，然於同條項後段另規定「但同一被看護者有下列情事之一者，得增加一人：身心障礙手冊記載為植物人。依附表四（即巴氏量表）評分為零分。」。楊蜜嗣於九十三年九月十六日再經奇美醫院醫師診斷，評定其巴氏量表總分為零分（見第二卷第四十五、四十六頁），原告因而再申請勞委會許可聘僱第二名越南籍看護工賴氏蓮，賴氏蓮因而於九十三年十月二十七日入境受雇看護楊蜜。惟原告得申請聘僱第二名外籍看護工賴氏蓮，係因楊蜜病情加重，經醫師診斷另為評定其巴氏量表，始由醫院出具證明，經勞委會許可所聘僱，此與因可歸責於被告之原因，致原申請之看護工阮氏紅無法擔任看護之事實無涉，易言之，縱阮氏紅於入境後受僱於原告擔任看護，因楊蜜嗣後病情加重，經醫院評斷巴氏量表為零分之情況下，看護楊蜜之工作份量必然加重，始得依法申請第二名外籍看護工，以減輕一人之照護負擔，則賴氏蓮入境看護並不能取代阮氏紅，原告仍受有因阮氏紅逃逸而生之損害至明，故被告所負阮氏紅入境逃逸之賠償責任，並不因原告另申請聘僱賴氏蓮而有不同。
被告此部分所辯，尚難憑採。
⒊原告雖引用就業服務法第五十二條第二項前段之規定「
聘僱外國人從事第四十六條第一項第八款（家庭幫傭）至第十款規定之工作，許可期間最長為二年」，主張以二年計算被告應負損害賠償之期間等語。惟依就業服務法第五十八條之規定「外國人於聘僱許可有效期間內因不可歸責於雇主之原因離境或死亡者，雇主得向中央主管機關申請遞補。前項遞補之聘僱許可期間，以補足原聘僱許可期間為限；原聘僱許可期間餘期不足六個月者，不予遞補。」，復據勞委會九十四年一月十八日函覆「該名行蹤不明外勞尚未查獲遣返出境前，無法再同意雇主遞補另一名外勞」（參見第一卷第一八五頁），則在阮氏紅被查獲遣送出境前，原告固無法再申請聘僱另一名外籍看護工以補足阮氏紅原聘僱許可期間，但在阮氏紅離境後，原告依法已可再申請聘僱遞補之外勞，以補足原聘僱許可期間，則因原告未申請遞補所受不利益之損害，自不應由被告承擔。經查：
⑴阮氏紅已於九十三年十二月十六日，在花蓮縣秀林鄉
富世村太魯閣閣口前為花蓮警察局新城分局查獲，同月二十一日驅逐出國，遣返費用計七千九百六十五元，由阮氏紅自行支付，業經花蓮縣警察局新城分局函覆在卷（參見第一卷第一九二、一九三頁），並傳真阮氏紅九十三年十二月十六日調查筆錄、本院附卷（參見第二卷第八十四至八十八頁），復經本院以網路查詢阮氏紅之入出境紀錄（查詢結果見第二卷第七十三頁），確於九十三年十二月二十一日自中正機場出境。則自九十三年十二月二十二日起，原告已得向勞委會申請另一名外籍看護工遞補阮氏紅，以補足原聘僱許可期間。原告雖以花蓮新城分局未製作口卡，亦無被查獲者之照片，主張不能確認所查獲之人即阮氏紅云云，然上開查獲及遣返出境之事實，係花蓮縣警察局新城分局以公文書函覆本院，雖未經製作口卡片或對被查獲者照相，惟該分局於查獲後有製作調查筆錄，有為人別訊問，且所附被查獲者之護照資料，與原告申請許可聘僱之阮氏紅身分資料及勞委會傳送各警察機關之外勞居留資料查詢明細內容均相符合，該公文書所載阮氏紅之驅逐出國日期，復與內政部入出境管理局之阮氏紅入境與出境日期、入出港站相符，自足堪信為真實，原告對於公文書之真正雖未爭執，然以照片不像，且警局所查覆自花蓮至中正機場之火車、公車費不可能僅五百六十五元，質疑警局公文書內容不實，按本院核對阮氏紅紅履歷表照片，其臉型、五官、輪廓並無明顯不符之處，而不同時期所照照片，因表情、角度、光源不同，本就不可能完全一樣，至警局所載旅費明細表，係阮氏紅支付之金額，至與花蓮至中正機場實際所需之交通費金額是否相符，要非所問，原告據此主張不能確認新城分局所查獲之人即阮氏紅一節，尚無可採。
⑵審酌原告於九十三年八月四日與被告訂約，委任被告
代為申請外籍看護工，迄至阮氏紅於同年九月十日入境，期間為三十八日。再審酌原告自認於九十三年九月二十七日自被告取回奇美醫院於九十三年九月十六日開具之診斷證明書（含巴氏量表），同日由勞委會台南區就業服務中心開具求才登記證明書，則原告最快僅能於九十三年九月二十七日始得檢具上開診斷書、證明書等向勞委會提出申請聘僱賴氏蓮，至賴氏蓮於九十三年十月二十七日入境止，期間適為三十一日。以原告二次申請外籍看護之期間平均計算，自提出申請之日起至外勞入境之日止，平均需時三十五日（不足一日者以一日計），此與被告於九十四年三月三日審理時自認申請外籍看護工，從申請到入境，快則一個月等語大致相符。從而，原告於阮氏紅離境後，既可依法申請遞補之外勞，以補足原許可聘僱期間，理論上，在遞補之外籍看護入境後，已可取代阮氏紅，被告自無須再負賠償責任。
⑶原告另主張其於阮氏紅遭緝獲或遣返出境後，未接獲
任何警察機關或主管機關之通知，原告無從據以申請遞補之外籍看護云云。惟查，花蓮縣警察局新城分局於九十三年十二月十六日查獲阮氏紅後，當日即以承警巡佐黃臺福之行動電話陸續通知被告受僱人陳乃雯（00-0000000）及原告訴訟代理人甲00（00-0000000），期間二人均有與警方連繫並告知預定驅逐出國日期，陳男稱：預定於同月十八或十九日，來花蓮縣警察局外國人收容所看該越南籍勞工阮氏紅，業據該分局以九十四年三月十七日新警外字第0941002283號函覆本院（附於第二卷第五十七頁）。原告對於00-0000000號為原告訴訟代理人工作處所之電話並未爭執，惟否認新城分局上開電話通知，亦否認曾留存該00-0000000號電話，並聲請調閱通聯紀錄。惟查，新城分局上開公文書就其通知兩造之發話號碼、受話號碼，均記載明確，且提出警局資料檔之外勞居留資料查詢明細內容，該明細內容中除記載阮氏紅身分資料外，亦有勞委會之許何聘僱資料、居留期間、逃逸日期、報案日期及兩造之聯絡電話，其中被告之聯絡電話為00-0000000，雇主即原告之服務電話即為00-0000000，核與新城分局上開公文書所載通知兩造之受話號碼相符，該外勞居留資料查詢明細內容復與台南市警察局九十三年十月二十九日南市警外字第0930091252號函附件相同（見第一卷第四十九頁），足見該外勞勞之資料檔無訛。再查，被告訴訟代理人陳乃雯亦自認有接到新城分局上開電話（參見第二卷第七十八頁筆錄），復由被告陳述被告係依原告於求才資料所留存之00-0000000聯絡電話登載於提出勞委會之申請書上，則新城分局上開公文書之記載與勞委會通報警察機關之資料檔及被告自認之內容，均相符合，自足信與事實相符，原告空言否認，委無可採，其聲請調閱警局或承辦巡佐之電話通聯紀錄，核無必要。
⑷就業服務法第五十八條第一項既規定外國人離境或死
亡者，雇主得向主管機關申請遞補，本件原告既經花蓮縣警察局新城分局電話通知查獲阮氏紅，並告知預定驅逐出國日期，已見前述，參照被告陳述「須取得外勞離境證明，始得再向勞委會申請遞補，而自外勞離境，約二天可取得離境證明，一取得離境證明，就可以提出申請」等語（第二卷第二十三頁筆錄），被告既以仲介外國勞工為專業，就所述上開申請程序未據原告當場爭執，被告此部分陳述，自堪採信。準此，阮氏紅於九十三年十二月二十一日離境，原告於九十三年十二月二十三日可取得離境證明，如以原告九十三年十二月二十四日向勞委會提出申請遞補，以前述自提出申請之日起至外勞入境平均需時三十五日，則可預期遞補之外勞於九十四年一月二十七日可入境。再參酌證人王迺陵之陳述阮氏紅於九十三年九月十日自中正機場飛抵小港機場之班機時間為下午十八時五十五分，預估入境時間為十九時三十分（參見第一卷第一四九頁），加上小港機場至原告住所之車程約一小時，實際上阮氏紅於九十三年九月十日當日無法擔任看護工作，且被告如依約在九十三年九月十日二十四時前將阮氏紅交付原告使用，即無違約可言，則計算原告所受損害期間應自翌日即九十三年九月十一日起至九十四年一月二十七日止，共計一三九日。原告主張計算損害賠償期間應自九十三年九月十日起算，並不足採。
⑸賴氏蓮於九十三年十月二十七日入境，為原告得聘僱
之第二名外勞，阮氏紅如未逃逸，自賴氏蓮入境後，原應與賴氏蓮共同擔任看護，惟二人共同看護時間仍為每日二十四小時。參以勞動基準法第八十四條之一所定，看護工之工作時間得由勞雇雙方另行約定，不受同法第三十條第一項每日正常工作時間不得超過八小時之限制，係以看護工之工作形態具有監視性或間歇性，與一般製造業勞工係連續工作之性質不同，故一名被看護者，以聘僱一名看護工已足，惟在被看護者經評定巴氏量表零分之情況下，其看護工作勢必加重，故法規乃許可得聘僱二名看護，俾得以輪班方式為，以保障看護者之身心健康與權益，是在二名看護得輪班之情況下，每人工作時間自以半日即十二小時為準，則在賴氏蓮於九十三年十月二十七日入境後，自九十三年十月二十八日起阮氏紅之工作時間應以每日十二小時計算。準此，自九十三年九月十一日起至九十三年十月二十七日止，共計四十七日，以七日應有一日休息及九十三年九月二十八日中秋節國定假日，應扣除之休假日共計七日，即該期間阮氏紅之工作日應為四十日，每日看護時間為二十四小時。自九十二年十月二十八日起至九十四年一月二十七日止，共計九十一日，扣除例假日十三日，該期間阮氏紅之工作日應為七十八日，每日看護時間為十二小時。
⒋原告因被告不能將阮氏紅交付，致原應由阮氏紅看護楊
蜜之工作須另行聘僱本國看護為之，原告因此所受之損害自應由被告賠償。又親屬間之看護，縱因出於親情而未支付該費用，然親屬間所付出之勞力，顯非不能以金錢為評價，此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，而應比照一般看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，命加害人賠償（最高法院八十九年度台上字第一七四九號判決要旨參照）。則原告縱未聘僱本國看護，而由原告及其家屬自行看護楊蜜，仍應認原告受有相當看護費之損害，得求償於被告，惟其損害賠償額，以不得超過職業看護為宜，本件原告以相當於聘僱本國看護之金額計算原告及家屬自行看護之損害，尚屬有據。
⑴自九十三年九月十一日起至九十三年十月二十七日止
，原告係聘僱本國看護葉鳳琴照顧楊蜜，其支付葉鳳琴之報酬為每日（即二十四小時）二千元，業據證人葉鳳琴證述在卷（第一卷第一四七頁），則該期間內，阮氏紅之工作日為四十日，已見前述，原告應支付葉鳳琴之看護費應為八萬元（40×2,000＝80,000）。
⑵自九十三年十月二十八日起至九十四年一月二十七日
止，其中九十三年十月二十八日至九十三年十月三十一日是由葉鳳琴與賴氏蓮共同看護，自九十三年十一月一日起至九十四年一月二十七日係由原告及家屬與賴氏蓮共同看護，原告及家屬看護之損害額比照原告聘僱葉鳳琴之報酬。則此段期間內，阮氏紅之工作日為七十八日，每日工作時間十二小時，已見前述，以每日一千元計算，原告支付之看護費為七萬八千元（78×1,000＝78,000）。
⑶合計原告自九十三年九月十一日起至九十四年一月二
十七日止，應支出之看護費為一十五萬八千元（80,000＋78,000＝158,000）。惟原告聘僱阮氏紅，每應支付包括薪資、健保費、就業安定基金，合計一萬八千六百一十元，因阮氏紅逃逸，原告所免除之此部分負擔應予扣除，則自九十三年九月十日起至九十四年一月二十七日止，共計四個月又十八日，扣除原告免於支付之金額八萬五千六百零六元後（《18,610×4＝74,440》＋《18,610×18/30＝11,166》＝85,606），原告得請求被告賠償之損害為七萬二千三百九十四元（158,000－85,606＝72,394）。
⒌被告雖以阮氏紅未能照顧楊蜜，代替之方法很多，原告
可選擇台南市內醫療院所慢性病照護中心，或私立安護機構照護，原告捨棄照護費用較低之療法，改用費用昂貴之本國看護，其擴大之損害部分，不得請求。又原告已向楊蜜之侵權行人即訴外人楊文榮請求賠償看護費用，其損害已獲得填補，不得再以同一損害內容，重覆向被告請求云云。惟查，原告與被告簽訂系爭委任契約之目的在使被看護者楊蜜得以在家照護，以享天倫，原告因被告債務不履行所受之損害，自應以同一條件作為標準，否則原告逕將楊蜜送至其他專業照護構構即可，自無支付報酬委任被告申請外籍看護必要，是原告所受之損害，應以被告無法將引進之阮氏紅交付原告聘僱時，在同一在家照護條件下，原告所生之損害為準。又楊蜜因第三人之侵權行為，對訴外人得請求看護費用之損害，與原告本於系爭委任契約，因被告債務不履行所受之損害，係屬兩事，易言之，訴外人楊文榮應賠償楊蜜之看護費用，與原告因被告債務不履行應再支出更多的看護費用，二者損害之內容、範圍均不同。故被告此部分抗辯，要無可採。
⒍綜上，原告因被告未依約於九十三年九月十日將阮氏紅
交付聘僱所受之損害為七萬二千三百九十四元。原告以每月四萬一千三百九十元，以二年期間計算，聲明請求被告賠償九十九萬三千三百六十元，顯然過高，其請求在七萬二千三百九十四元範圍內，為有理由，逾此數額，應予駁回。
六、第按契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，由他方所受領之給付應返還之。民法第二百五十九條第一款定有明文，此項規定依同法第二百六十三條，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之。兩造之契約既屬有償委任，自以信賴關係為前提，故民法於第五百四十九條第一項之規定，當事人之任何一方得隨時終止委任契約。本件委任契約屬繼續性契約，原告已給付定金，被告亦已提供外籍看護八名供原告選擇，並向勞委會提出申請引進原告選定之人，顯已進行繼續性之給付，嗣因可歸責事由致未能完成給付，而使兩造間之信賴關係喪失，原告依法自得終止委任契約。原告於九十三年九月二十九日以第三○一號存證信函通知被告解除契約（應屬終止契約之誤），該函於九十三年九月二十九日送達被告，有原告提出該存證信函及掛號郵件收件回執附卷可稽，被告對於原告於存證信函中終止契約之意思表示不爭執（見第一卷第七十六頁筆錄），則兩造契約已於九十三年九月二十九日終止，依前揭民法第二百六十三條準用同法第二百五十九條第一款之規定，原告請求被告返還於訂約時預付之定金五千元（即約定報酬之二分之一），於法有據，應予准許。
七、另按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額，最高法院七十九年度台上字第一九一五號著有判例可資參酌。本件兩造於契約書第三條第五款後段約定「乙方（即被告）應於九十三年九月十日前引進符合甲方（即原告）需要之外勞，並交付供甲方使用，如因可歸責於乙方事由致未能依上開日期如期引進與交付者，逾期一日乙方願意賠償甲方一千元，直至乙方完全履約為止。」，原告乃據以請求被告應自九十三年九月十日起至阮氏紅聘僱許可期間屆滿之九十五年九月九日止，按月給付原告違約金三萬元等語。經查：
㈠由兩造就違約金之約定內容以觀，其真意顯在促使被告依
約履行債務，以確保原告之債權實現，核其性質，應屬懲罰性違約金。
㈡兩造固於契約中約定被告如未能依約如期引進與交付外籍
看護，每逾期一日願賠償原告一千元，直至完全履約為止，惟兩造之契約已於九十三年九月二十九日終止，已見前述，原告復於終止契約之存證信函中明示「不願意繼續由被告辦理遞補申請外勞看護工事宜」，則被告於九十三年九月二十九日契約終止後，已不再受契約拘束，亦無從再依已終止之契約履行債務，從而，原告僅得於契約存續期間內請求被告給付約定之違約金，即計算被告應給付違約金之期間，應自九十三年九月十日起至九十三年九月二十八日止，共計十九日，原告依阮氏紅許可聘僱期間二年計算違約金，逾上開期間，於法無據，不應准許。
㈢由兩造違約金之約定，係以每日一千元計算，如以月計算
固為三萬元，然審酌原告聘僱外籍看護工每月支出之薪資不過為一萬八千六百一十元，被告收取本件代辦申請外籍看護工之報酬亦僅為為一萬元。復審酌勞委會所定私立就業服務機構辦理依就業服務法第四十六條第一項第八款至第十款之外國人在華工作期間服務事項之收費標準（原告提出附於第一卷第六十三頁），被告得自外籍看護工收取之服務費、交通費，入國後第一年每月不得逾一千八百元，第二年每月不得超過一千七百元，第三年起每月不得超過一千五百元，而此項服務費之取得，並非無償，仍以被告須提供相對性之各項服務為前提，原告因阮氏紅逃逸所受聘僱本國看護及自行照護所受之損害，亦僅七萬二千三百九十四元，已見前述，則以每日一千元計算違約金，實屬過高，應酌減為每日五百元為適當，從而，原告得請求被告給付之違約金為九千五百元（500×19＝9,500），原告請求被告給付違約金，在此金額範圍為有理由，逾此範圍，為無理由，應予駁回。
八、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。民法第二百二十九條第一項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，為同法第二百三十三條第一項前段所明定。原告已以第三○一號存證信函請求被告於文到三日內賠償因被告債務不履行所受之損害，該存證信函於九十三年九月二十九日送達被告，業如前述，則原告就損害賠償與違約金部分，併請求自九十三年十月三日起至清償日止，依法定利率即週年利率百分之五計算之利息，亦於法有據。
九、綜上所陳，原告本於債務不履行損害賠償之法律關係，得請求被告給付損害賠償七萬二千三百九十四元、違約金九千五百元及返還定金五千元，合計八萬六千八百九十四元，原告之請求在此範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。
十、本判決原告勝訴部分未逾五十萬元，爰依職權宣告假執行，被告陳明願供擔保，聲請免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額併准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
十一、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，供此敘明。
十二、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項、第三項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 5 日
民事第一庭法 官 林逸梅右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 5 月 5 日
法院書記官 簡鳳儀