臺灣臺南地方法院民事判決 94年度訴字第406號原 告 丙○○
乙○○兼 上 二人訴訟代理人 丁○○被 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 戊○○上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，經本院於民國94年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、台灣台南地方法院九十三年度執全字第二０二三號對原告所有坐落台南縣永康市○○段○○○○號、同段六三五地號土地所有權全部，及坐落上開二筆土地上建號三一九號即門牌號碼台南縣永康市○○○路○○○號之三建物所有權全部所為之強制執行程序應予撤銷。
二、確認原告與被告間就台灣台南地方法院九十一年度執字第一九０六四號債權憑證（原債權憑證案號：七十六年度執字第四四三五號）所示新台幣（下同）九十六萬一千三百六十九元，及自民國七十五年三月十九日起至清償日止，按年息百分之一０點七五計算之利息，並自七十五年三月十九日起至清償日止，在六各月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，暨執行費用四千八百二十二元、程序費用一百四十五元之債權均不存在。
貳、陳述：
一、程序部分：㈠被告執有對原告之債權憑證，不為強制執行，而為保全程序
之假扣押，原告依法聲請限期起訴，惟遭鈞院九十四年度裁全聲字第三五號裁定駁回，若被告得長期對原告財產為保全處分，而原告又不能命限期起訴以塗銷假扣押查封登記，只要被告不進行強制執行程序，則被告將可永遠查封原告財產，原告就無從提起債務人異議之訴，如此原告豈非永無救濟之道。
㈡強制執行法第十四條只規定債務人異議之訴，必須於強制執
行程序終結前提起，並未明定是否須待債權人依執行名義聲請強制執行後，始得提起。學者有謂執行名義成立後即可提起，無須待債權人持執行名義聲請強制執行後，始可提起，固本件雖在被告未為本案強制執行前，原告仍得提起債務人異議之訴。
二、實體部分：㈠本件債權憑證所示被告與原告間之債權係源於七十一年十二
月二十一日機助汽車企業有限公司（以下簡稱機助公司）向被告借款，而原告之父陳金助為該公司之法定代理人，乃以其本身、原告之母以及原告三人為連帶保證人，簽立保證書，後因該公司欠款無法清償，致擔保物被拍賣，不足部分乃由鈞院執行處發給債權憑證，嗣被告並向鈞院執行處聲請換發債權憑證而來，然本件原告與被告間之連帶保證債務應不存在，理由如下：
⑴原告並未親自對保，從未作任何連帶保證之意思表示：
原告三人分別於六十年八月二十八日、五十九年九月十七日、000年0月000日出生，於七十一年十二月二十一日借款當時，原告三人分別只有十一歲、十二歲、九歲，如何能了解連帶保證之意思，更何況原告連到場對保或意思表示都沒有，雖然保證書上有原告三人之簽名與印文，但此均為原告當時之法定代理人陳金助所為，根本沒有未成年人之意思表示，關於未成年人之法律行為，若已滿七歲，則須未成年人為意思表示而由法定代理人補充，並非如無行為能力人由法定代理人代為及代受意思表示。縱若原告父親有權承認，但法定代理人仍須為子女之利益為之，依最高法院五十三年二月二十五日民刑事庭會議決議：父母若非為子女利益而以子女之名義承擔他人債務，及為他人提供擔保，依照民法第一千零八十八條及公平誠實之原則，除其子女於成年後，自願承認外，不能對其子女生效。原告是於被告聲請對原告之財產實施假扣押之後才知道系爭債務，因表示不同意，故聲請裁定命被告限期起訴，該連帶保證自始對原告不生效力，又未於原告成年後加以承認，其對原告不生效力，乃屬明確，原告自不負該連帶保證之責。被告雖可能會以支付命令業經確定，且已逾五年之再審期間，不得再對原確定之支付命令提出再審，執行名義業經確定為由抗辯。然債務人異議之訴本即係對原有執行名義發現有不存在、無效或事後消滅債權之原因發生時之救濟程序，自得依債務人異議之訴而否定原支付命令之確定效力。
⑵縱認原告之連帶保證債務確實存在，但被告於七十六年六月
十八日取得債權憑證（執行案號：七十六年度執字第四四三五號），竟遲至十五年後之九十一年六月十九日始具狀向法院聲請換發債權憑證（執行案號：九十一年度執字第一九０六四號），其請求權已罹於十五年之消滅時效。蓋依民法第一百三十七條第一、二項規定「時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算。」，前開強制執行程序已因發給債權憑證而終結，被告雖有換發債權憑證，但已逾十五年，依民法第一百四十四條規定，原告得拒絕給付，被告已不能再向原告請求給付。
⑶被告之利息及違約金請求權亦已罹於民法第一百二十六條所
規定五年之消滅時效。縱若鈞院認本金債權未罹於十五年之消滅時效，但被告之利息請求權迄今均未行使，其雖有換發債權憑證，但在取得債權憑證後的六個月內也未聲請強制執行，其時效視為不中斷，依最高法院六十七年台上字第四三四號判利意旨，原告亦得主張其利息請求權已逾五年時效而均不得請求，並非可請求十五年，亦非尚可請求五年。
⑷執行費部分，被告原對於機助公司強制執行，執行費乃最優
先受償部分，甚至優先於土地增值稅，絕不可能對該公司之擔保品有執行卻仍有執行費用尚未受償之理，又不是未執行而直接聲請換發債權憑證，始有執行費未受償之可能，此部分執行費亦應早已受償完畢，不應由原告承擔。
⑸程序費用一百四十五元係支付命令之聲請費，其性質應等同於費用，至多也只能有五年之時效，亦應已罹於時效。
㈡依據前述，被告對於原告之債權自始即不存在，且縱使存在
，亦已罹於時效，其本金、利息、違約金及程序費用均罹於時效，且執行費應已受償而不存在，故被告對原告已無債權存在，自應將被告對於原告所為之執行程序撤銷，宣告原支付命令之執行名義所示債權不存在。
㈢鈞院若認系爭本金債權存在（其餘均不存在），亦請考量被
告為公營銀行，其連帶保證契約對於連帶保證人已相當不公平，有違公平交易法精神，雖當時尚未有公平交易法，但其對未成年人部分所為之連帶保證，相信一定是違反其內部貸放對保之規定，請鈞院命被告提出其內部作業辦法，以查明是否可以對未成年人如此對保，其做法有無違反本身規定而有過失，依民法第二百四十四條、第二百十七條規定，原告亦得主張過失相抵，減輕或免除債務。
㈣原告未成年就背負債務渾然不知，成年後工作賺錢，還把賺
得的錢存入被告銀行，被告已將原告存於銀行的存款二十二萬一千六百四十三元予以扣留沖銷，此部分被告亦應返還，否則原告即另行起訴追討。
參、證據：提出本院九十四年度裁全聲字第三五號民事裁定證本、戶籍謄本，及民事聲請狀、本院七十六年度執字第四四三五號債權憑證、營業執照、保證書、機助汽車企業有限公司變更登記事項卡等（均影本）各一件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、按債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第五百二十一條定有明文。又「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。」，強制執行法第十四條第一項亦定有明文。蓋有既判力之執行名義，其執行名義之請求權，於既判力基準時確定存在，為既判力確定之事實，自不許債務人嗣後另藉債務人異議之訴，否定判決確定之事實，以免發生與既判力牴觸之情形。被告對於原告等業於七十五年三月十九日取得確定支付命令在案（本院七十四年度促字第一０四０七號），且原告所主張被告未親自對保，從未作任何連帶保證之意思表示，故連帶保證債務不存在之消滅被告請求之事由，既係發生於執行名義成立前，揆諸上揭說明，此等於既判力基準時前，已存在之異議事由，均因既判力而被阻卻，不能於債務人異議之訴，再為主張。
二、強制執行而無效果或雖有財產經強制執行後所得之數額仍不足清償債務時，於「領取」執行法院所發給之債權憑證時，其程序終了，中斷事由終止，時效期間重新起算：
㈠按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第一百二十八條
前段定有明文。所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。次按消滅時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重新起算，民法第一百二十九條第二項第五款、第一百三十七條第一項固分別定有明文，惟中斷事由於何時終止，在學理及實務上一般認為，因開始執行行為或聲請強制執行而中斷者，自「執行程序終結時」，中斷事由終止，時效重新起算。如執行而無效果或雖有財產經強制執行後所得之數額仍不足清償債務時，於「領取」執行法院所發給之債權憑證時，其程序終了。再者，法院將文書（通知書、裁判書、債權憑證等）除於當場（即法院內）付予當事人外（此情形須由書記官製作筆錄，經當事人簽名後附卷存查），經常係交由郵務人員送達，之後亦須製作送達證書，提出法院附卷（民事訴訟法第一百四十一條），不但法有明文，亦為實務上之經驗法則。
㈡被告所執前經鈞院核發之七十六年度執字第四四三五號債權
憑證所載日期，固為七十六年六月十八日，為此不過為法院（法官）作成該憑證原本之日期，仍須由書記官據以製作證本送達於債權人，之後債權人如欲行使請求權，始有持憑，此觀強制執行法第四條規定自明，則被告「領取」執行法院所發債權憑證後，執行程序當於斯時方為終結，時效即開始重新起算。準此，係爭債權憑證所載之日期雖為七十六年六月十八日，惟被告係於七十六年六月二十二日領取系爭債權憑證，此有被告製作之「債權憑證登記簿」可證，據此記載，該債權憑證尚未超過十五年之時效期間。
三、依據前揭支付命令所載，被告對於機助公司及原告等之原始債權金額為三百六十萬元（僅本金部分），嗣經參與分配程序，曾就債務人陳鍾貴玉之不動產拍賣所得價金，獲分配受償本金二百六十三萬八千六百三十一元，及至七十五年三月十八日止之利息，故鈞院核發之七十六年度執字第四四三五號債權憑證所載債權金額僅係未獲受償之債權餘額。另被告確曾將原告丁○○於被告處之存款二十二萬一千六百四十三元予以抵銷，並曾於九十三年十一月五日通知原告丁○○。
四、被告之授信業務對保辦法規定「未成年人為借、保人時，均應由其法定代理人代理，以期慎重。其留存印鑑卡及對保手續如下：⒈立約時應使用未成年人本人姓名，並在其旁邊載明法定代理人字樣及法定代理人姓名，分別於其姓名下加蓋未成年人及其法定代理人印鑑。」。是以被告之對保人員就法定代理人陳金助代理原告等所簽立保證書之對保，應符合被告授信業務對保辦法之規定。
五、被告所持鈞院核發之九十一年度執字第一九０六四號債權憑證，係被告聲請鈞院對訴外人機助汽車有限公司、陳金助、陳鐘貴玉及原告等核發支付命令確定後，據以聲請鈞院強制執行而來。而起訴之訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款定有明文。而命債務人為給付之確定判決，就給付請求權之存在既有既判力，債務人不得對於債權人更行提起確認該給付請求權不存在之訴（最高法院二十六年渝上字第一一六一號判例參照），此乃民事訴訟法上一事不再理之原則。準此，原告訴之聲明「確認被告所持之債權憑證之債權對原告不存在」，有違既判力及法秩序安定性，應予駁回。
六、系爭保證契約係簽立於民國七十一年十二月二十一日，按最高法院五十三年台上字第二六一一號判例「父母為其未成年子女之法定代理人，有權代理其子女為法律許可之法律行為，保證行為，法律並未禁止法定代理人為之，則法定代理人代未成年之子女為保證行為，自難依民法第一千零八十八條第二項但書之規定，認為無效。」，該判例雖經最高法院於九十一年十月十五日九十一年度第十三次民事庭會議決議廢止，惟保證契約既係成立於廢止前，則依不溯既往原則，其保證契約應為有效。
七、綜上所陳，原告之主張無理由，請判決如被告之聲明。
參、證據：提出本院七十四年度促字第一０四０七號支付命令、確定證明書、對保辦法、保證書、九十一年度執字第一九０六四號債權憑證、抵銷通知函、債權憑證登記簿等（均影本）各一件為證。
丙、本院依職權調閱本院九十三年度聲字第一五六０號、九十四年度裁全聲字第三五號民事裁定，及九十一年度執字第一九０六四號、九十三年度執全字第二０二三號民事執行案卷（另調閱之七十四年度促字第一０四０七號非訟事件案卷、七十六年度執字第四四三五號民事執行案卷均已經逾保存期限而銷燬。）理 由
壹、程序部分：
一、按強制執行法第十四條第一項規定：「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。」。經查：
㈠債務人異議之訴係以排除執行名義之執行力為目的，依上開
條文規定，固未限制執行名義之種類以及執行之內容，然對於以假扣押裁定為執行名義之保全執行，因其所保全之請求權尚未確定，仍有待本案訴訟解決，縱本案尚未繫屬者，債務人對於所保全之請求權如有爭執，亦得聲請法院，命債權人於一定期間內起訴以求解決（參照民事訴訟法第五百二十九條第一項），且假扣押之原因消滅或其他命假扣押之情事變更者，債務人亦得聲請撤銷假扣押裁定（參照民事訴訟法第五百三十條第一項），故對於假扣押之執行，原則上應不得提起債務人異議之訴。惟本件被告以本院九十三年度裁全字第四四六六號假扣押裁定為執行名義，聲請本院以九十三年度執全字第二０二三號對原告所有之不動產實施假扣押所保全之請求權，事實上已另有確定之支付命令（七十四年度促字第一０四０七號）為執行名義，被告本得逕行持以聲請對原告之財產為終局執行，以獲取債權之滿足，然被告既捨此不為，猶聲請對原告之財產為系爭假扣押執行，且本件原告前以被告未遵照本院九十三年度聲字第一五六０號命限期起訴之裁定，逾期迄未起訴為由，聲請本院撤銷前開假扣押裁定，復經本院九十四年度裁全聲字第三五號民事裁定以「‧‧‧故於強制執行法修正第九十五條規定後，債權人於取得執行名義後應認仍有假扣押之必要，而應予准許，始足保障債權人權益。本件相對人既已對聲請人取得執行名義，自與民事訴訟法第五百二十九條第二項得撤銷假扣押裁定之要件不合‧‧‧」等情為由，駁回原告之聲請（參照卷附上開裁定影本）。茲本件原告既未能藉「限期起訴」以撤銷假扣押之執行處分，對於系爭假扣押執行所保全之請求權，亦無其他本案訴訟可期以解決，若被告始終不聲請為終局執行，倘拘泥於前開見解，認原告不得對假扣押執行提起債務人異議之訴，則原告之財產勢豈不將永遠處於假扣押查封之狀態，而永無救濟之道，此應非立法之本意，故本院認為類此情形應准許債務人提起債務人異議之訴，始符合有權利必有救濟之原則。
㈡依首揭強制執行法第十四條第一項規定，執行名義成立後，
如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。依據上開規定提起債務人異議之訴者，必以其所主張消滅或妨礙債權人請求之事由係發生在執行名義成立後者，始得為之，若其主張此項事由係在執行名義成立前即已存在者，則為執行名義之裁判縱有不當，亦非異議之訴所能救濟。而「債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力。」，此為民事訴訟法第五百二十一條所明定，故債務人對於已具有確定判決同一效力之支付命令為執行名義所為之強制執行程序，僅得依據上開強制執行法第十四條第一項規定，提起債務人異議之訴以為救濟，而不得依同條第二項規定，以執行名義成立前有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，提起債務人異議之訴。系爭七十六年度執字第四四三五號債權憑證所據之本院七十四年度促字第一０四０七號支付命令既經確定，其與確定判決有同一效力，而本件原告主張系爭債權已罹於消滅時效之事由，因係發生在執行名義成立之後，渠等據以提起債務人異議之訴，程序上固無不合，惟原告主張渠等【均未親自對保，從未作任何連帶保證之意思表示，故不負連帶保證責任】，暨【連帶保證契約對於連帶保證人不公平，對於當時均尚未成年之原告等人所為之連帶保證，係違反被告內部貸放對保之規定，得主張過失相抵而減輕或免除債務】云云，不論屬實與否，該等事由既均係發生於執行名義成立前，依據上開說明，自不得據以提起債務人異議之訴，故本件原告依據上開理由提起本件債務人異議之訴部分，均於法不合，應予駁回。
二、復按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。又「時效完成後，債務人得拒絕給付。」，民法第一百四十四條亦定有明文，依此規定，我國民法對於消滅時效係採抗辯權發生主義，時效期間經過後，不僅債權及物權本身不消滅，請求權也不歸於消滅，而僅賦予債務人拒絕給付的抗辯權而已。系爭債權憑證所示被告對於原告之債權既經與確定判決有同一效力之本院七十四年度促字第一０四０七號支付命令確定在案，兩造間之債權債務關係並無不明確之情形，充其量原告僅得依法對此支付命令提起再審之訴外（參照民事訴訟法第五百二十一條第二項），應不得另行訴請確認該命令所命給付被告金額之債權不存在之餘地，且縱依原告主張認為系爭債權憑證所示被告對於原告之債權已罹於消滅時效，揆諸上開說明，亦不過係原告取得拒絕給付之抗辯權而已，乃原告竟起訴請求「確認原告與被告間就台灣台南地方法院九十一年度執字第一九０六四號債權憑證（原債權憑證案號：七十六年度執字第四四三五號）所示新台幣九十六萬一千三百六十九元，及自民國七十五年三月十九日起至清償日止，按年息百分之一０點七五計算之利息，並自七十五年三月十九日起至清償日止，在六各月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，暨執行費用四千八百二十二元、程序費用一百四十五元之債權均不存在。」，於法顯有未合，應認原告此部分之起訴欠缺即受確認判決之法律上利益者，應予駁回。
貳、實體部分：
一、承前所述，本件所待審酌者，僅餘本院九十三年度執全字第二０二三號對原告所有不動產所為之強制執行程序是否應予撤銷，而其前提乃在於認定系爭債權憑證所示被告對於原告之債權究竟已否罹於消滅時效或已經清償而消滅。原告就此起訴主張：被告於七十六年六月十八日取得本院七十六年度執字第四四三五號債權憑證，遲至九十一年六月十九日始具狀向法院聲請換發債權憑證（九十一年度執字第一九０六四號），其請求權已罹於十五年之消滅時效，故原告得拒絕給付；縱若本金債權未罹於十五年之消滅時效，但其利息、違約金及程序費用之請求權益均已逾五年時效而均不得請求；另執行費部分亦應早已受償完畢，故被告對原告已無債權存在，自應將被告對於原告所為之執行程序撤銷云云。被告則以：被告所執之七十六年度執字第四四三五號債權憑證所載日期雖為七十六年六月十八日，但被告係於七十六年六月二十二日始領取系爭債權憑證，被告於「領取」執行法院所發給之債權憑證時，該執行程序始終結，據此計算，該債權憑證尚未超過十五年之時效期間。另被告對於機助公司及原告等之原始債權金額之本金為三百六十萬元，嗣經參與分配程序，曾就債務人陳鍾貴玉之不動產拍賣所得價金，獲分配受償本金二百六十三萬八千六百三十一元，及至七十五年三月十八日止之利息，故本院核發之七十六年度執字第四四三五號債權憑證所載債權金額僅係未獲受償之債權餘額等語，資為抗辯。
二、按「消滅時效，自請求權可行使時起算。」，民法第一百二十八條前段定有明文。所謂請求權可行使時，係指權利人得行使請求權之狀態而言。次按消滅時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重新起算，民法第一百二十九條第二項第五款、第一百三十七條第一項亦分別定有明文，而因開始執行行為或聲請強制執行而中斷者，其中斷事由於何時終止，雖無明文規定，然執行程序時有冗長拖延相當時日者，若於其程序終結前即認已經終止，於債權人甚屬不利，故應認整個執行程序終結時，中斷事由始為終止。如經執行而無效果或經強制執行後所得之數額仍不足清償債務，而核發債權憑證之情形，自應認為於債權人「領取」執行法院所發給之債權憑證時，其執行程序始為終結，亦即自債權人「領取」債權憑證時，時效期間始重新起算。經查：
㈠本件被告對於原告等之債權初於七十四年間向本院聲請核發
七十四年度促字第一０四０七號支付命令，該支付命令係於七十四年十二月十二日核發，業經確定在案，此有被告提出為原告所不爭執之支付命令及確定證明書影本在卷可稽。嗣被告於七十六年間執上開支付命令為執行名義，具狀主張其對債務人機助公司等有債權本金三百六十萬元及利息、違約金、程序費用等，經參與分配程序，曾就債務人陳鍾貴玉之不動產拍賣所得價金，獲分配受償本金二百六十三萬八千六百三十一元，及至七十五年三月十八日止之利息，惟尚有本金九十六萬一千三百六十九元，及自民國七十五年三月十九日起至清償日止，按年息百分之十點七五計算之利息，並自七十五年三月十九日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金，暨取得執行名義之費用、執行費用等未獲清償，因債務人以無其他財產可供執行，請求發給債權憑證，經本院民事執行處以七十六年度執字第四四三五號受理後，即於七十六年六月十八日（發文）以南院證執新字第31431號核發如上開聲請意旨所示之債權憑證等情，亦有兩造均不爭執之上開聲請狀及債權憑證影本各一件在卷可考。在此階段，本件被告聲請強制執行暨獲核發債權憑證，均無罹於時效之問題，無待贅言。又依上開被告聲請執行之債權本金九十六萬一千三百六十九元為基準，按當時徵收執行費係以每百元徵收五角計算（參照舊民式訴訟費用法第二十三條第一項），應為四千八百零七元，則上開債權憑證記載「執行費用肆仟捌佰貳拾貳元」，顯係上列執行費用加計一份掛號郵資之金額。而該執行事件既係單純聲請發給債權憑證，未有其他執行行為，乃本件原告未曾提出任何證據，率指該等執行費應早已受償完畢云云，要無可取。
㈡被告獲發給上開七十六年度執字第四四三五債權憑證後，迄
九十一年六月十九日（週三）始再具狀聲請換發債權憑證，經本院民事執行處以九十一年度執字第一九０六四號案件受理並換發債權憑證在案，為兩造所不爭執，並經本院調閱上開九十一年度執字第一九０六四號執行案卷查明無訛。倘自本院民事執行處七十六年度執字第四四三五號於七十六年六月十八日（發文）以南院證執新字第31431號核發債權憑證當日起算，則系爭債權請求權之十五年時效期間適已於九十一年六月十八日（即被告再具狀聲請換發債權憑證之前一日）屆滿，惟因開始執行行為或聲請強制執行而中斷者，其中斷事由應於整個執行程序終結時始為終止，如經執行而無效果或經強制執行後所得之數額仍不足清償債務，而核發債權憑證之情形，則應於債權人「領取」債權憑證時，時效期間始重新起算，有如前述。本件被告究係於何時領取七十六年度執字第四四三五號債權憑證，因該執行案卷已經銷燬，無從據以查考，然據被告所提出之債權憑證登記簿所載，被告係於七十六年六月二十二日領取上開債權憑證，此有被告所提出原告所不爭執之「債權憑證登記簿」影本在卷可稽，自應認被告於七十六年六月二十二日始受領系爭七十六年度執字第四四三五號債權憑證，則自該受領日期起算，迄被告於九十一年六月十九日再具狀聲請換發債權憑證，尚未逾十五年之時效期間，應堪認定。則原告主張被告之系爭債權本金已罹逾消滅時效，即非可採。
㈢民法第一百二十六條規定「利息、紅利、租金、贍養費、退
職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。」，執行費用、取得執行名義之程序費用均非上開條文規定之「定期給付債權」，亦非民法第一百二十七條所列各款二年時效期間之債權，則該等費用請求權之時效期間仍應適用民法第一百二十五條之規定，為十五年。依據前述，足認系爭債權憑證所載之執行費用及取得執行名義之程序費用之請求權，均未逾十五年之時效期間，原告主張被告該等費用請求權均已罹逾消滅時效，亦非可採。
㈣被告於七十六年六月二十二日受領系爭七十六年度執字第四
四三五號債權憑證後，迄九十一年六月十九日始再具狀聲請換發債權憑證，有如前述，於此期間既未有何中斷時效之事由，而系爭債權之利息及違約金均屬前揭民法第一百二十六條所規定之「定期給付債權」，則該部分債權之請求權，自被告於九十一年六月十九日再具狀聲請換發債權憑證時，往前回溯逾五年者，固已罹於消滅時效，然尚未超過五年者，原告應不得拒絕給付，故原告主張被告就系爭債權之利息、違約金之請求權均已全部罹於消滅時效云云，非可全採。
三、縱據前述，被告對於原告等之系爭債權本金、執行費、取得執行名義之費用及自被告於九十一年六月十九日再具狀聲請換發債權憑證時，往前回溯尚未超過五年之利息、違約金請求權既均未罹於消滅時效，亦即被告對於原告確有金錢債權之請求權存在，縱其中自被告於九十一年六月十九日再具狀聲請換發債權憑證時，往前回溯逾五年之利息及違約金請求權，已罹於消滅時效，然此金額上之差異，尚不足以排除被告持系爭債權憑證，聲請本院以九十三年度執全字第二０二三號對原告所有之不動產實施強制執行（查封）之執行力。從而，本件原告請求將本院九十三年度執全字第二０二三號對原告所有之不動產所為之強制執行程序撤銷，為無理由，應予駁回。至於上述已經罹於時效之利息、違約金請求權部分，原告尚非不得於將來終局執行分配程序時，依法聲明異議或提起分配表異議之訴（強制執行法第三十九條、第四十一條參照）；另關於原告丁○○主張被告曾將其於被告處之存款二十二萬一千六百四十三元予以扣留沖銷乙節，業經被告自承屬實，然被告對於原告既有債權未獲清償，則被告所為自屬行使抵銷權之合法行為（參照民法第三百三十四條以下），原告請求返還該款要屬無據（惟原告就此部分並未聲明請求），且經以上開存款抵銷之結果，亦僅足以清償執行費用、程序費用及部分利息，仍不足以排除系爭債權憑證之執行力，惟原告就此亦得於將來終局執行分配程序時，依法聲明異議或提起分配表異議之訴，附此敘明。
參、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 1 日
民事第二庭 法 官 杭起鶴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 6 月 1 日
書記官 蔡蘭櫻