臺灣臺南地方法院民事判決 94年度訴字第553號原 告 王是作即祭祀公業王紹堂管理人訴訟代理人 施煜培律師
施承典律師被 告 丁○○
9號訴訟代理人 郁旭華律師上列當事人間請求返還土地等事件，經本院於民國96年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落台南縣○○鄉○路○段八一一及八一二地號土地上，如附圖編號B、C部分斜線所示之魚塭占用物拆除（持水排乾、養殖工作物、器具及養殖物移除）、編號A部分所示之鐵門拆除後，將上開土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣玖萬玖仟貳佰壹拾壹元，由被告負擔新台幣陸萬玖仟肆佰肆拾捌元，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰玖拾貳萬捌仟元供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣伍佰柒拾捌萬肆仟捌佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告於起訴時，其第一項聲明係請求被告應將原告所有坐落台南縣○○鄉○路○段811及812地號土地（下簡稱系爭土地）上之魚塭占用物拆除（池水排乾填土、養殖工作物、器具及養殖物移除）回復原狀後，將土地返還原告等語，嗣經本院函請台南縣歸仁地政事務所依原告所指被告占用面積繪製如附圖所示之土地複丈成果圖後，原告另於94年12月20日具狀更正其聲明第一項為：被告應將原告所有系爭土地上，如附圖編號B、C斜線所示之魚塭占用物拆除（池水排乾填土，養殖工作物、器具及養殖物移除），及編號A所示之鐵門拆除，將系爭土地回復原狀後返還原告等語；嗣後原告再就填土回復原狀部分，於95年9月7日具狀更正其第一項聲明為：被告應將原告所有系爭土地上，如附圖編號B、C斜線所示之魚塭占用物拆除（池水排乾、填土回復至2.5公尺深、養殖工作物、器具及養殖物移除）及編號A部分所示鐵門拆除，將土地回復原狀後返還原告等語；惟經本院依原告聲請而委請台灣省測量技師公會就系爭土地魚塭底與附近地面高程差予以測量後，原告復於96年3月20日具狀更正其第一項聲明為：被告應將原告所有系爭土地上，如附圖編號B、C斜線所示之魚塭占用物拆除（池水排乾、填土35公分、養殖工作物、器具及養殖物移除），及編號A部分所示之鐵門拆除，其餘土地應移除100公分深之土壤，將土地回復原狀後返還原告等語，核原告數度更正其聲明均屬擴張或減縮其應受判決事項之聲明，被告亦無異議，而為本案言詞辯論，揆諸前揭規定意旨，自應准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：
1、緣坐落台南縣○○鄉○路○段811及812地號土地二筆（即系爭土地）為祭祀公業王紹堂所有，原告為該公業管理人，詎系爭土地現今遭被告無權占用，被告並於其上闢建魚塭養殖水產，及於臨路處設置鐵門，占用面積詳如附圖編號A、B、C所示，加以被告當時為闢建魚塭，遂將系爭土地向下挖深約2.8至2.9公尺間，並將魚塭旁之路面填土墊高100公分，導致系爭土地面貌迥變，無法作通常使用，為此原告本於民法第767條所有物返還請求權之規定，提起本件訴訟，並聲明求為判決：（1）被告應將原告所有系爭土地上，如附圖編號B、C斜線所示之魚塭占用物拆除（池水排乾、填土35公分、養殖工作物、器具及養殖物移除），及編號A部分所示之鐵門拆除，其餘土地應移除100公分深之土壤，將土地回復原狀後返還原告。（2）原告並願供擔保，請准宣告假執行等情。
2、對被告答辯之陳述：
A、「有關祭祀公業管理人之產生，由派下員大會選舉者，除該祭祀公業另有規約規定外，可由全體派下員過半數之出席，出席派下員過半數之決議行之。」，內政部
(88)台內民字第8803297號函釋可供參照。則本件祭祀公業派下員四十七人，三十六人出席全體同意選任原告為管理人，何來選任不合法之處。且鈞院調取祭祀公業王紹堂之申請公告相關文件顯示，祭祀公業管理人變更、訂立規約，均經原告檢附相關文件申請主管機關准予備查，主管機關仁德鄉公所並均准予備查，如管理員選任有問題，主管機關應早巳駁回原告之申請，故被告爭執原告管理人身份取得不合法，應難有理。
B、被告主張本件祭祀公業派下員大會選任管理人之出席人數有36人，但同日通過之『祭祀公業王紹堂派下員依管理暨組織規約第12條規定處理財產分配同意書』卻有派下員47人之印章蓋用其上，主張該日會議並未召開，原告管理人身分取得不合法云云。惟查，祭祀公業王紹堂派下員依管理暨組織規約第十二條規定處分財產分配，係開派下員大會前即巳經派下員全體同意者，於該處理財產分配同意書上之蓋章，則是趁開會時由與會派下員蓋章，未與會者則均有事先通知，請委託出席派下員大會者代為蓋章，故被告以處理財產分配同意書上蓋章人數較出席派下員大會者多，質疑原告管理人之身份，應難有理。
C、被告又主張本件祭祀公業曾於台南市組織成立，並選任王圓為管理人，不可以再選任原告為管理人，93年8月25日派下員大會選任原告為管理人，應不合法云云。惟查王圓被選任為祭祀公業王紹堂管理人，係在民國49年間，當時係為處分台南市土地始向台南市申請公告。而王圓於民國75年8月16日死亡，祭祀祭公業於民國93年間再選任原告為管理人，應無何不法。至於向台南縣仁德鄉申請公告，係因公業剩餘之土地均在仁德鄉，而原告提出之台南市○○段土地未列入公告，則係因該筆土地係民國49年巳出售而買受人未登記之土地，故未予列入，被告之質疑，應不影響原告管理人地位之合法性。
D、被告一再主張64年間向王次郎、王正男購買系爭土地時，王次郎、王正男當初係有權占有，從而其買受系爭二筆土地，亦為有權占有。惟被告或主張王次郎、王正男係經派下員默示同意出售系爭土地，或主張二人係有權占有之承租人，惟其均未舉證以實其說，雖被告另主張公業所○○○鄉○路○段324、807-8、823、827、827-
4、828等地號土地，均有三七五租約之記載，而三七五租約是台灣光復後始有，故光復後定另有管理人，王次郎等自稱為有代表權人，並非無據。惟查，前揭土地之管理人，在原告被選任為管理人之前請領之土地登記謄本上，均係記載王批，而王批早於民國八年即巳死亡，縱使後來公業為處分台南市之土地，選任王圓為管理人向台南市政府申請准為祭祀公業之公告，其年份亦係在民國49年，而該些三七五租約訂立之年份係民國41年，管理人名字係王員，不僅管理人名字與民國49年公業之管理人名字不符，年份上亦顯示41年當時公業並無管理人，故所謂三七五租約之記載本即均有問題。被告欲以系爭地上有三七五租約，證明台灣光復後另有管理人，巳與土地登記謄本之記載相違。況且台灣光復公業另有管理人，亦不必然能證明王次郎二人有代表公業出售土地之權限。
E、祭祀公業之土地出售係處分行為，規約若無約定，應經全體派下同意始得為之，管理人個人亦無權處分或同意他人處分公業財產。本件被告並無從證明王次郎、王正男之出賣系爭土地，係經祭祀公業全體派下同意巳如前述。雖被告主張原告之祖遺日記上，載明耕地、店鋪係七及五年『輪流』一次，且王鐵人亦在輪流名單上，可見其為管理人之一，而其既在系爭土地買賣契約書上簽名見證，足認系爭土地出售有經管理人同意云云。惟王鐵人縱然據祖遺日記該段文字記載可認係管理人（原告認充其量為輪流收益、管理土地之事實上管理人），然如同前所述，管理人亦無權處分或同意他人處分公業之財產，何況耕地、店鋪既係有週期的輪流，顯然可知只是管理收益而不可能會有將耕地、店鋪出售之授權。此外，祭祀公業王紹堂財產有位於台南市及台南縣，台南市內之財產即係祖遺日記所稱之大公店鋪，係公業成立時即巳有之財產，而位於台南縣之土地均屬耕地，即祖遺日記所稱之小公，是公業成立後派下陸續捐出者。大公店鋪之管理人當初登記之管理人有五人即王批、王賽、王寶成、王圓、王知高，小公耕地之管理人則均登記為王批一人。49年時祭祀公業為處分台南市之土地，因五位管理人只剩王圓尚存，乃由王圓向台南市政府申請准予為祭祀公業之公告，並隨即出售台南市之土地，台南縣之土地則均未變更。故公業之管理人，自王批死亡後，若有曾變動過，亦應僅係變更為王圓而巳，王鐵人確未曾任祭祀公業之管理人。被告主張被證四之土地出售證明書上有王鐵人任見證人，該土地出售契約書對祭祀公業王紹堂生效，從而得為其占有系爭地之權源，應難有理。
F、被告又辯稱其購地後有持續繳納田賦，其確係有購買系爭土地，非無權占有云云。惟查，被告所舉系爭地65年、67年、70年時之田賦繳費通知單上代繳義務人係記載王生先，並非係被告之名，若係被告確經合法購地而繳費，代繳義務人應係改為被告之名義才對，故被告稱伊有代繳田賦實非無疑。何況被告是否繳納系爭土地田賦，與被告與訴外人王次郎等所訂之買賣契約書，是否對原告生效，是否得對原告主張以買賣契約為系爭地占有之權源，應無關聯。且按『依本法所為之登記，有絕對效力。』，土地法第四十三條著有明文。原告為祭祀公業王紹堂管理人，於土地登記謄本上記載甚明，應有絕對之效力，被告應不得爭執其真正。更何況本件管理人之選任並無不法。
G、土地為平地係常態事實，土地為窪地係變態事實，被告主張系爭土地於其64年間占有時即巳係窪地，應係由被告負舉證責任。更何況由被告提出訴外人王連福等人之承租權拋棄書顯示，立書人係因『缺自耕能力』而願拋棄系爭土地之承租，故系爭地當初必係耕地，亦即為平地，被告辯稱為窪地顯非事實。另被告稱系爭土地在佔用前即巳成窪地，係由被告父親張良典向系爭土地前手『承租人』購土，以供隔鄰之磚廠之用所造成。惟查，此實為被告臨訟杜撰，蓋系爭土地為耕地，前手占有人承租系爭土地雖非合法，但亦自認為耕地承租人作耕地使用，豈會將自認承租之耕地上泥土賣與他人？且『承租人』既非所有權人，又何敢將他人土地上之泥土盜賣與他人？是被告前揭辯解，亦無足取。被告自應負有填土回復原狀之義務。
三、被告則以：
1、本件原告雖為祭祀公業王紹堂之管理人，然原告並未提出業經原告以外其他派下員同意本件起訴之證明文件，則原告提起本件訴訟即有當事人不適格情事；其次，原告選任程序當日僅36人出席，但同日同時通過之「祭祀公業王紹堂派下員依管理暨組織規約第12條規定處理財產分配同意書」卻有派下員47人之印章蓋用其上，則原告之選任顯非合法，從而，原告並無代表祭祀公業王紹堂起訴之權限。
2、系爭土地被告係於64年間，以新台幣（下同）15萬元代價，向自稱有代表祭祀公業王紹堂之王次郎及王正男購買，已付10萬元，另5萬元則待辦理土地過戶時給付，雙方並立有土地出售證明書及收據各一份為證，其中土地出售證明書並記載：「今本人等代表王紹堂派下該土地出售與台端，若將來王紹堂派下任何糾紛由本人等負責，不得向台端請求任何要求」等語，足證王次郎等人業經得派下員默示同意出售系爭土地，並非無權占有。且系爭土地在36年1月1日由祭祀公業王紹堂出租予訴外人王生先，該租約未經終止，嗣王生先去世後，經繼承法律關係而由訴外人王次郎、王正男取得承租權，並在祭祀公業管理人王鐵人（同時也是派下員王是大與王是作之父親）見證下，將系爭土地出售與被告，因此，訴外人王次郎及王正男應是承租人並係有權占有，而被告既買受系爭土地，自亦為有權占有無疑。
3、又原告雖稱：祭祀公業王紹堂原管理人王批於民國8年2月18日死亡，迄93年間始重新推舉王是作為新任管理人，其間並無管理人，故不論王次郎或王正男均非管理人，自無代表公業出售系爭土地之權利云云。惟查：原告曾於84年2月17日，因訴外人王存後裔對祭祀公業王紹堂派下員系統公告提出異議，其提出申覆書乙份，自承「六、查祭祀公業王紹堂後代子孫大多散居全省各地，‧‧‧因此王紹堂名義下土地不但少為派下員親自使用，且均早已分配由各房自理，自行納稅、出租、出售，如今只是因應政府政策依規辦理申報解散而已。而這些分配產權、出售、出租、納稅等等過程，數十年來都有記錄可稽。‧‧‧七、‧‧‧而王紹堂所有土地均在車路墘，數十年來產權處理過程五花八門，歷盡周章，目前全部土地早已分為四房，分配給各房自行處理，這些運作並非暗中黑箱作業‧‧‧」等語，足見祭祀公業王紹堂之派下，在數十年前即已有共識共決，將其所有土地產權分配四份，交由四房各自處理，包括納稅、出租，甚至出售。
4、關於系爭土地65年、67年、70年田賦收據數紙，原告雖謂上開田賦收據所載之管理人或代繳義務人係王生先，而非被告之名，故被告稱有購地繳稅實非無疑云云。然查，被告既持有上開田賦收據之原本，衡情，上開田賦自應推定係由被告繳納無疑。至上開田賦所載之管理人或代繳義務人仍為王生先，或係當時被告未辦理更名或因故無法更名而已，但由此記載，益徵系爭土地在出售被告前，確曾由王生先 (即二房房長)管理並代繳稅賦，足見原告自承王紹堂名義下土地，均早已分配由各房自理，自行納稅、出租、出售等情，確屬實在。況數十年來，原告未曾有過欲將被告所繳賦稅返還被告之意，可見原告承認賣地之事實。據上事證可知，系爭土地早在數十年前即分歸該公業二房自行管理、經營 (包括納稅、出租、出售)，原由二房房長王生先管理之，其管理時尚將二房分得之車路墘段828之1地號土地出售南榮鋼鐵廠股份有限公司，王生先死亡後則由王次郎繼任房長管理系爭土地，於64年間偕同二房派下王正男，代表祭祀公業王紹堂，將系爭土地出售與被告，受領部分價金100,000元並交付土地。按代表人所為之法律行為，即其本人自身之行為。王次郎於64年間既本於二房房長身分，代表祭祀公業王紹堂將系爭土地售與被告，準此，系爭土地於64年間買賣時之出賣人應係祭祀公業王紹堂。
5、末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條固有明文。其中前段規定之所有物返還請求權，係指所有人得請求無權占有人將物事實上之支配管領交還之，但尚乏所有權人得請求回復原狀之明文規定；而中段規定之所有權妨害除去請求權，所謂妨害乃指以占有以外之方法阻礙或侵害所有權之支配可能性而言，是知妨害除去請求權尚非損害賠償請求權，所有人亦不能請求回復原狀。準此，原告主張被告應為填土及移土等回復原狀之請求，其請求權基礎尚乏所據。況縱認被告應將系爭土地交還原告，原告請求被告拆除魚塭並將土地填平，其前提需原告應證明被告占有之初，系爭土地均為平地，否則被告並無將土地填平或移除之義務，況證人甲○○、丙○○、乙○○等人均證稱當時附近磚窯廠有在系爭土地取土，系爭土地確為窪地等情，則被告於64年間購買系爭土地僅就現狀予以利用，故原告請求被告應填平或移除土方等情，並無所據。為此聲明求為判決：原告之訴駁回，如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行等語，資為抗辯。
四、本件經本院整理後，兩造對下列事項均無爭執：
1、坐落台南縣○○鄉○路○段○○○○號、地目田、面積1848平方公尺、權利範圍全部之土地及同段812地號、地目田、面積2284平方公尺、權利範圍全部之土地二筆（即系爭土地），自民國36年4月30日起迄今，均登記為祭祀公業王紹堂所有，並於93年間登記祭祀公業王紹堂之管理人為原告王是作。
2、系爭土地現為泥土道路及魚塭，並設有鐵門於臨路處，而上開鐵門為被告所搭建，連同魚塭均為被告占有使用中，其中鐵門及魚塭占用系爭土地之位置及面積，詳如台南縣歸仁地政事務所94年10月7日土地複丈成果圖編號A、B、C所示（即附圖）。
3、以上事實，有原告提出之系爭土地登記謄本二份可證，並經本院會同兩造及台南縣歸仁地政事務所人員至現場履勘，製有勘驗筆錄一份及上開事務所人員繪製之土地複丈成果圖在卷可稽，則此等事實自堪信為真實。
五、茲兩造有爭執者厥為：
1、原告是否就祭祀公業王紹堂有管理人資格？
2、被告就系爭土地是否為無權占有？
3、如被告無權占用系爭土地，被告是否負有回復原狀之義務？又其回復原狀之內容為何？以下分述之。
六、按臺灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。又公同共有物之處分及其他之權利行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟祭祀公業管理人依習慣就公業財產得為保存、利用及改良行為，故就公業財產之上開行為，管理人有此權限並得以管理人名義起訴（最高法院74年台上字第1359號判例意旨、88年度台上字第756號判決要旨參照）。依此，對公業財產之占用人依民法第767條規定訴請其拆屋還地，性質上即屬對公業財產之保存行為，管理人本得以自己名義提起本件訴訟，無須徵得其他派下員之同意始得為之，乃被告辯稱原告未提其他派下員同意起訴證明，故其起訴並不合法云云，尚有誤會，先予敘明。次查，原告王是作業經祭祀公業王紹堂派下員於93年8月25日之派下員大會上，以過半數人員之出席（派下員共47人，出席人數36人）及出席人員全體無異議選任其為新任管理人之方式，成為祭祀公業王紹堂之管理人，且經台南縣仁德鄉公所審核准予備查後，業經依法公告，其後公業不動產均經地政機關變更管理人為原告一節，復有原告提出之系爭土地登記謄本二份、被告提出之祭祀公業王紹堂第一次派下員大會會議紀錄、管理暨組織規約、派下員名冊及財產分配同意書等影本各一份為證，並經本院向台南縣仁德鄉公所函調祭祀公業王紹堂相關文件，有該所94年7月4日所民字第0940010986號函及其附件之祭祀公業所有申報文件乙冊在卷可稽，雖被告質疑93年8月25日會議當日同時通過之處理財產分配同意書上竟有47名派下員簽名用印，但出席人數僅36人簽名，顯有矛盾之情，然查，祭祀公業王紹堂派下員多達47名，人員散佈於台北、桃園、新竹、台南、高雄等地，如欲聚合全部派下員於同一日到場與會，勢有困難，惟會議前如已就最重要之公業財產分配問題，製作分配表及規約，並使全部派下員均有機會詳閱該等文件後蓋章確認，則嗣後屆期之會議日再由過半數之出席派下員補行追認程序，當足以對派下員關於公業財產之分配糾紛降至最低，至於祭祀公業管理人之選任，與公業財產分配問題，本有派下事務重要程度之差異性，且管理人之選任必經由派下員投票或表決方式為之，此與財產分配所需之廣泛協商性亦有不同，而今原告管理人之資格既經由祭祀公業王紹堂之派下員以集會選舉方式產生，並經過半數出席人員全體無異議同意，則其選任程序即已核備，乃被告逕執此財產同意書用印人員及出席會議人員之差異，抗辯原告未經合法選任云云，顯屬無稽，無足取信，且依前揭兩造提出之證據資料及台南縣仁德鄉公所函覆文件觀之，原告確經祭祀公業王紹堂派下員選任為管理人，自得以該公業管理人之資格，提起本件訴訟。
七、又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。依此，原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。故以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院18年上字第2855號判例意旨、72年度台上字第1552號判決要旨參照）。查原告主張系爭土地為祭祀公業王紹堂所有，被告未經所有權人之同意，擅自占用系爭土地，並於其上施作魚塭及鐵門等物之情，業據其提出土地登記謄本二份及系爭土地照片數張為證，被告固不爭執系爭土地確登記為原告所有，且現由被告占用系爭土地等事實，惟否認伊係無權占用，辯稱：系爭土地被告早於64年間即以15萬元代價，向自稱有代表祭祀公業王紹堂之王次郎及王正男購買，並有見證人王鐵人（即原告王是作之父）、曾比德等人簽名作證，被告已付10萬元，另5萬元則待辦理土地過戶時給付，雙方並立有土地出售證明書及收據各一份為證，其中土地出售證明書並記載：「今本人等代表王紹堂派下該土地出售與台端，若將來王紹堂派下任何糾紛由本人等負責，不得向台端請求任何要求」等語，足證王次郎等人業經得派下員默示同意出售系爭土地，並非無權占有等語，並提出土地出售證明書一份、收據一份、承租權拋棄證明書三份等文件為證。則依前揭舉證責任規範之說明，被告自應就其系爭土地乃有權占用之事實，負其舉證責任。本院查：
1、祭祀公業王紹堂於93年間選任原告為管理人之前，其經合法選任之管理人僅有第七世孫王批（民國8年死亡），嗣後祭祀公業王紹堂於49年2月間，為處分公業所有坐落台南市○○段○○段○○○號土地出售予訴外人張明源一事，曾經台南市政府以49年3月6日民字第6655號核准其刊登公告徵求無異議後處分公業所有不動產，斯時之申報管理人為王圓（75年8月16日死亡），其申請書並略謂：本祭祀公業王紹堂創設於清光緒，距今達60餘年，計擁有土地坐落台南市○○段○○段48、50地號，及台南縣○○鄉○路○段324、824、807、811、812、819、823、826-6、825、825-1、828、828-1、826- 1、827、927、1048、1049、1054、1057、1058地號土地數筆，其派下有王圓、王鐵人（原告王是作之父）、王阿智（訴外人王正男之父）、王哂、王受祿、王添福、王生先（61年7月8日死亡）、王文雄、王阿槌、王永銘、王文理、王鑃銘、王阿欽（訴外人王次郎之父）、王文源等14人等語，惟上開土地除該次公告所欲出售之土地外，其餘土地仍登載所有人為祭祀公業王紹堂，管理人為王批等情，業經本院核閱台南縣仁德鄉公所函覆之祭祀公業王紹堂相關資料屬實，有該卷附之台灣高等法院台南分院87年度重上字第40號民事判決書（第43、44頁）、土地登記謄本數份、祭祀公業王紹堂派下員系統表、被繼承人除戶謄本等文件可稽，由是觀之，被告於64年間與訴外人王次郎、王正男等人就系爭土地所簽訂買賣契約時，當時祭祀公業經公告之管理人即代表人王圓不僅仍在世，其他公業派下員亦有多人尚存（例如同為二房部分，尚有派下員王嘉興、王鏗聲、王在壽、王大川、王子長、王子深、王子楚、王子嘉、王正吉、王正廷、王正敏、王正成等人尚存，更不論其他各房之派下員），訴外人王次郎、王正男等人何以能自稱其為祭祀公業王紹堂之代表人（且縱同為二房王阿欽、王阿智之長子，何以獨缺漏王阿槌之長子王子長）？
2、且按台灣地區祭祀公業之所謂派下權，雖非僅係身分權，並為財產權之一種，而公業財產復屬於派下全體公同共有（參見最高法院72年度台上字第3201號判決要旨），依此，祭祀公業派下員之權利義務，應依其該公同關係所由規定之法律或契約定之。除法律或契約另有規定外，祭祀公業財產之處分，及其他之權利行使，應得祭祀公業派下員全體之同意為之（見民法第828條規定）。再者，祭祀公業之派下係以祭祀享祀者為目的之祭祀團體之構成員，所謂派下權，即係該構成員居於派下員之地位所可得享有之權利之總稱，除具有財產權之性質外，尚具有家族團體之色彩，故無就祭祀公業之某一部分財產具有派下權之可言（另參最高法院85年度台上字第2718號判決要旨）。今查，祭祀公業王紹堂從成立之初迄至93年間集會制訂該公業管理暨組織規約前，從不曾就該公業財產之處分制訂規約一節，有台南縣仁德鄉公所函覆之祭祀公業王紹堂申報資料乙冊在卷可稽，依前揭最高法院判決及民法規定意旨觀之，該祭祀公業財產之處分，本應得派下員全體之同意。雖被告另辯稱：原告王是作於84年間曾製作呈報予台南縣仁德鄉公所之申覆書（關於訴外人王存之子孫主張渠等亦有派下權部分予以否認，因而提出申覆）中自稱：「祭祀公業王紹堂後代子孫大多散居全省各地‧‧‧因此王紹堂名義下土地不但少為派下員親自使用，且均早已分配由各房自理，自行納稅、出租、出售，如今只是因應政府政策依規辦理申報解散而已。而這些分配產權、出售、出租、納稅等等過程，數十年來都有記載可稽‧‧」等語，另祭祀公業派下員亦有人以書函表示其中台南縣○○鄉○路○段811、812、828、828-1等地號土地係分配予王生先，而王生先並依此慣例，於61年6月間以自任祭祀公業王紹堂管理人之資格，將其中828-1地號土地出售予訴外人南榮鋼鐵廠股份有限公司，惟因王生先已於61年7月間死亡，訴外人王次郎繼為同房之長，自得代表該房將系爭土地出售予被告，更無論原告對於系爭土地之田賦均由被告繳納一節均無異議，顯見原告派下全體均默示同意該項買賣云云故訴外人王次郎等人自是有權代理，該買賣契約自應拘束原告，並提出上開申覆書1份、書函1份、土地買賣合約書1份、田賦繳納通知單5份等影本為證，然查，依原告於另案關於確認派下權之訴訟中（即本院85年度重訴字第16號、台灣高等法院台南分院87年度重上字第40號、最高法院93年度台上字第467號）所提出之「祭祀公業王紹堂」派下員及產業資料雜記，其中就王紹堂之各世子孫姓名及其生辰、忌日，併系爭公業之管理人，管理項目、田地出租收租情形，均巨細糜遺，記載詳盡，其中並詳列（耕地）小公由①王寶成、②王寶成、③王批、王賽、④王茂、⑤王鐵人、⑥王圓、⑦王批等人七年輪流一次；大公（店舖）由①王賽、②王寶成、③王批、④王圓⑤王鐵人等人五年輪流一次等情，但並無公業土地出售或轉讓情事（見台灣高等法院台南分院87年度重上字第40號判決書第46、
47 頁，且大公或小公管理人如有權出售其管理之土地，後一輪次之管理人何能管理公業土地？），且迄至原告王是作於83年間向台南縣仁德鄉公所申報，經該所於83年11月18 日83所服字第22911號核准系爭「祭祀公業王紹堂」之公告，其公業財產計有坐落台南縣○○鄉○路○段324、807 、811、812、819、823、823-1、824、825、825-1、826-1、827、828、828-1、828-5、927-2、1048、1048-1、1049、10 54、1057、1058、819-2、823-8、824-4、825-4、826-2、827-2、827-3、828-6、828-7、927等地號土地（見上開判決書第44頁），亦即祭祀公業王紹堂所有之土地仍包含系爭土地，乃至同段828-1地號土地在內，上開土地顯尚未經公業出售予他人，則被告所提原告之申覆書，至多僅說明各房對派下土地有分別管理、利用、出租之情，非謂各房對其管理之土地即得以其名義單獨出售；至被告提出系爭土地之田賦繳納通知單，仍記載納稅義務人為祭祀公業王紹堂，代繳人為王生先等情，並未更正代繳人為被告本人，則被告持有該繳納通知單純係其基於與訴外人王生先繼承人間之私人關係，尚難據此謂其持有該繳納通知單，即得對原告主張其係系爭土地之有權占有人；再者，參諸最高法院85年度台上字第2718號判決要旨，派下權既具有家族團體色彩，自無可能在祭祀公業尚未解散前，即先行分派祭祀公業財產之一部分歸由某一派下所有或得自行處分，是被告前揭辯解，洵屬無據，縱認其與訴外人王次郎、王正男所簽訂之系爭土地買賣契約屬實，該契約效力僅拘束彼等三人，而訴外人王次郎、王正男等人出售系爭土地之行為，如未經取得祭祀公業王紹堂派下員全體之同意或嗣後追認，其自以祭祀公業王紹堂管理人之資格所簽訂之買賣契約，僅係無權代理，當不得拘束原告。依此，原告主張被告占用系爭土地之行為，係屬無權占有等情，即堪採信。
八、再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。是以，占有人之占用行為如無正當占用權源，所有人本得基於上開規定前段，請求占有人返還所有物；至於占用人在占用物上，向上搭蓋建築物或向下挖取土方，均係改變占有物之原貌，因而妨害所有人依民法第765條之所有權能，則依前揭民法第767條中段規定，所有人自得請求占用人將其對占有物所為之侵害予以排除，以便回復占用物之原狀，乃被告辯稱：伊就系爭土地縱為無權占用，依民法第767條規定，伊僅復交還系爭土地義務，並不負有回復原狀責任云云，僅單純執於法規文義無「回復原狀」之文字記載，逕否認其回覆原狀責任，顯屬對法規解釋之誤解，併此敘明。
九、至原告主張因被告無權占用系爭土地，而在其上搭建鐵門，並挖取土方施作魚塭及放養魚類，其後再將魚塭挖出之土方填放於魚塭旁之路面，導致魚塭旁之路面墊高約100公分，為此伊爰依民法第767條規定，請求被告應將如附圖編號B、C斜線部分所示之魚塭占用物拆除（池水排乾、填土35公分、養殖工作物、器具及養殖物移除）、編號A部分所示之鐵門拆除，其餘土地應移除100公分深之土壤後，將系爭土地回復原狀或返還原告等情，而被告對於系爭土地回復原狀中關於填土及移除土方部分則予否認，辯稱：系爭土地原貌即為窪地，被告於64 年間占用後，僅就系爭土地原狀略加利用而成為魚塭，並無另行挖取土方或填土等作為，伊就該部分當不負回復原狀之義務等語。經查：
1、系爭土地初期原由訴外人王中印承租耕作，嗣後改由訴外人甲○○之大哥在系爭土地上種植甘薯等作物，如對照土地旁之水利溝渠，當時仍為耕地之時，系爭土地大約已有一個人身高以上之深度，且該處嗣後曾開設一座磚窯場，該座磚窯廠即坐落在系爭土地旁，原為被告之父張良典在經營，並經常向周圍土地購買土方以製作磚塊，故該處地勢較已經高低不平，磚窯廠設立並在附近取土後，那附近的土地深度就相對擴大等情，業經本院依被告之聲請先後訊問證人即曾於系爭土地附近實地耕作之人甲○○、丙○○、乙○○等人證述明確（見本院95年5 月16日、6月13日、8月22日之言詞辯論筆錄），由是觀之，系爭土地原狀確屬低窪。
2、因證人前揭證述情節，原告乃要求被告將魚塭至少回填至
2.5公尺深度（與證人乙○○所述超過其個人舉手後才摸得到溝渠岸之深度相當），並聲請台灣省測量技師公會丈量系爭土地之深度（亦即如系爭土地較附近土地地面高差超過2.5公尺以上之深度，則被告應即負有填土義務）。
嗣經本院依原告聲請函請台灣省測量技師公會鑑定後，該機關之測量方式首先在該區選定並埋設若干視線良好的控制點，並給予假設之平面座標及高程值，以作為此區施測地形測量及魚塭水深測量之依據點，再以這些控制點為基準，施測該區一、兩百公尺範圍內的現況點位，並將點位分乘道路面點、旱地點、水溝點、池邊點及魚塭水底點等種類，魚塭水深測量則為觀測若干個魚塭水底點，以統計平均值的方式來代表整個魚塭的平均高程。嗣經分區測量後，測量機關認為所選定之E區塊旱地中（即系爭土地與柏油路面之間隙，為台南縣○○鄉○○路○段道路旁旱地），最接近證人所提供的高差參考地點，且現場踏勘後得知此處地形較為平順，尚未有明顯更變過的痕跡，而足以代表當初的路面高度。然鑑定機關並不認為現今E區塊之高程即為當時之高程，理由在於比鄰的147線道已有大幅的填土翻新情形○○○區○○路邊的相對低數，經年的積水及淤積影響，其高度必有輕幅的墊高，墊高高差應在10至20公分之間，因此在扣除天然墊高的影響之外，本案魚塭底部相對於舊路面的高差較客觀的值約在2.8至2.9 公尺之間等語，有該測量機關96年2月12日96省測技字第0006號函及其測量成果報告一式五份在卷可參，是此，由測量成果報告觀之，系爭土地魚塭底部相對於舊路面之高差客觀值僅為2.8至2.9公尺，此與原告請求至少回填至
2.5公尺之深度亦僅差距0.3或0.4公尺，此與一次動工填土所需支付之人力及物力，卻僅僅為了墊高約30公分之土方，實顯不符比例原則，更無論測量機關僅就魚塭底部抽樣性選擇數點丈量其深度，並非就整個魚塭底部予以測繪，而系爭土地既長年作為魚塭使用，泥水之沖刷及淤積勢必各處高低不同，如何將魚塭底部至少在落差十數公分之情狀下，完整地填土至2.5公尺深，亦顯有難以執行之情事。乃原告執前揭測量成果報告，進而更正聲明要求被告應填土35公分（取其平均值），實屬難以執行而不應准許；又原告另主張被告係將系爭土地魚塭底部土方挖取作為墊高魚塭旁之路面，故被告亦應負責將魚塭旁之路面移除約100公分之土壤等情，則為被告所否認，而原告對被告有填土墊高該部分路面之情，復未能舉證以實其說，則其此部分請求，亦屬無據。依此，被告就系爭土地填土及移除土方部分，當無回復原狀之義務。
十、綜上所述，原告主張其為系爭土地之所有人，而被告無權占用系爭土地供作魚塭使用等情，為有理由，至被告抗辯其係有權占有云云，無足取信。從而，原告本於民法第767條規定，訴請被告應將系爭土地上，如附圖編號B、C部分斜線所示之魚塭占用物拆除（持水排乾、養殖工作物、器具及養殖物移除）、編號A部分所示之鐵門拆除後，將上開土地返還原告等情，自屬有據，逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。
十一、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，本院經審酌尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。
十二、本件第一審裁判費為58,321元、土地複丈費8,000元、土地測量費32,890元，合計第一審訴訟費用達99,211元，因本件原告為部分勝敗，應由被告負擔十分之七，即69,448元，其餘訴訟費用29,763元由原告負擔，本院併依職權宣告之。
十三、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第
2、3項，判決如主文。中 華 民 國 96 年 5 月 16 日
民事第三庭 法 官 林彥君以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 5 月 16 日
書記官 張豐榮