臺灣臺南地方法院民事判決 94年度訴字第620號原 告 戊○○訴訟代理人 甲○○被 告 乙○○
33號訴訟代理人 許清連律師
李錦壹律師上列當事人間請求確認債權關係不存在事件，經本院於民國94年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告所有坐落台南縣○○鄉○○○段29之61地號土地，經台南縣玉井地政事務所於民國91年以玉地普字第025770號收件，民國91年9月26日設定以丁○○為債務人，擔保權利價值新台幣貳佰伍拾萬元，存續期間自民國91年9月24日至民國92年3月23日之抵押債權不存在。
被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：台南縣○○○鄉○○○段29之61地號土地（以下簡稱系爭土地）為原告所有，民國91年間訴外人丁○○欲向原告借款，因原告無現金可借給丁○○週轉，乃將系爭土地移轉登記予丁○○，同意由丁○○直接向金融單位銀行借款，但不得向民間或其他私人金主借款，並約定丁○○應於二年內將銀行借款本息還清，之後再將系爭土地移轉登記回原告名下，然完成移轉登記後，丁○○除於91年7月間向泛亞銀行借款外，另於91年9月辦理以丁○○為債務人，擔保權利價值新台幣（下同）貳佰伍拾萬元，存續期間自民國91年9月24日至民國92年3月23日之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，上開系爭抵押權所擔保之債權之存否，事涉原告之損失，原告主張實際並無該抵押債權存在，被告應舉證證明有抵押債權存在，如無抵押債權存在，原告依法得訴請塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：請求判決如主文第一、二項所示。
二、被告則以：系爭土地係訴外人丁○○於91年7月26日向訴外人蔡清法購買取得，於完成土地所有權移轉登記後，在91年9月26日設定系爭抵押權予被告。丁○○於90年12月起即多次向被告借款，被告基於助人為樂之理念，陸續借款逾三百零七萬元，丁○○為擔保被告之債權得受清償，故設定系爭抵押權給被告，丁○○迄未清償向被告之借款，被告遂於94年3月11日向鈞院聲請拍賣系爭土地裁定，並聲請強制執行在案；姑不論原告所主張與丁○○之約定是否真實，均係該二人之事由，與被告無涉，原告自不得以之對抗被告，是原告以丁○○違反渠二人間之約定，將系爭土地設定抵押權予被告係不合法而提起本件確認債權不存在訴訟，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，有最高法院42年台上字第1031號判例可資參照。本件被告對原告主張系爭抵押債權不存在，既有爭執，而債權存否，關係前揭抵押權之存續，原告私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
四、次按在確認法律關係不存在之訴，主張其法律關係存在者，應由其負舉證責任（參照最高法院42年台上字第170號判例意旨）。又抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第870條定有明文，所以抵押權係從屬於債權存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。再民法第474條第一項明定，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；是主張有消費借貸之關係存在者，即應就金錢之交付及借貸意思表示互相一致等事實，負舉證責任。本件原告主張被告對系爭抵押權之義務人丁○○並無二百五十萬元之抵押債權存在，被告既予以否認，並主張有上開債權債務關係存在，則依上揭判例意旨，被告自應就其有交付二百五十萬元予丁○○而對丁○○有系爭抵押權所擔保之二百五十萬元債權存在之事實，負舉證責任。
被告主張其於附表所示日期，分別匯款如附表所示之金額予丁○○，合計已交付丁○○借款3,178,800元，故與丁○○間確有借貸債權存在，並提出高雄區中小企業銀行存入憑條十紙及證人即被告之姐丙○○為證，惟查：
（一）被告雖主張其於附表所示日期曾分別匯款予丁○○，然被告所提出之書證係高雄區中小企業銀行存入憑條，並非匯款單，上開存入憑條雖能證明於附表所示日期有如附表所示之款項存入戶名丁○○之帳戶，然該款項係由何人因何原因而存入，並無從該存入憑條認定，被告主張上開存入憑條足以證明被告與丁○○間有二百五十萬元之借貸債權存在，尚無可採。
（二）被告雖又提出證人丙○○附和證稱上開存款資料均係因訴外人丁○○向被告借款，被告為交付借款而委由證人丙○○存入云云，惟查，上開存款係在90年12月至91年9月9日間，而被告設定之系爭抵押權所載之存續期間係自91年9月24日開始，並不相同，且被告所主張之金額亦與系爭抵押權設定所擔保之債權額不符，而就90年12月至91年9月間所交付之借款是否已清償，或者被告如何與丁○○會帳？為何借款債權尚有二百五十萬元？並未見被告說明，再者，上開存款均非由被告所交付，實難以上開資料認定被告與丁○○間有借貸關係存在。
（三）另有關被告所主張之借款經過，經本院隔離訊問被告與證人丙○○時：
１、被告稱：伊居住在台中，與丁○○係朋友關係，是在丙○○家中認識的，從89年間開始丁○○開始向伊借款，借款過程都是由丁○○打電話給伊，伊會叫丙○○拿借款給丁○○，丁○○都是拿客票來借款，客票有時丙○○會寄給她，有時放在丙○○那邊，借錢有約定二分半之利息，借款都是由丙○○交付給丁○○等語。另就本院再詳細訊問丁○○有無清償過借款情形，則稱：「詳細情形不清楚，第一次89年年底打電話來說有客票要借款，我就請我姊丙○○處理，支票是丙○○拿的，兌現也是我姊丙○○領的，我實際上沒有拿到錢」等語，被告既稱支票都是丙○○領的，則與之前所述客票有時丙○○會寄給她，前後所述已有不一；而證人丙○○就借款過程雖亦證稱係由丁○○持客票打電話向被告借款，然就客票之兌領則證稱「客票都是交給我，我轉給乙○○（即被告），她去提示，如果沒有兌現她會再寄給我」，與被告所陳客票均由證人丙○○兌現顯然不符，證人丙○○證詞之真實性，已堪質疑。
２、再就有關借款來源而論，被告雖稱：因伊以前有拿了三百萬元投資房地產，係丙○○幫伊投資，丙○○說有賺錢，賺的錢都放在她那邊，所以借款是由存放在丙○○處之投資款交付等語，惟就投資之資金來源並無法提出相關資料，且就詳細投資情形均稱不知情，並稱從87年投資後從未與丙○○彙算過投資損益，丙○○亦從未分配投資利潤給伊，情理上顯難交代，另經本院調閱被告所使用之台中郵局新社支局帳戶（被告自承只有上開帳戶）資金往來明細資料，自86年至90年6月間結餘金額幾乎均未逾三十萬元，且被告自承伊並無工作收入，何來如此鉅款交付丙○○作投資，且均未簽立任何投資書面資料，亦未要求丙○○交付投資利潤，謂有投資三百萬元予證人丙○○，借款由上開投資款支付云云，實非可採。
３、證人丙○○就借款來源雖亦附和證稱：係被告之投資款云云，然被告是否有投資款，實堪質疑，已如前述，況依證人所述，借款都是由證人先生劉卿堯之戶頭領出現金後存入丁○○帳戶，則如何認定該借款係屬被告所有，又如何區分劉卿堯帳戶內之何款項係屬被告之投資款，而可認被告確有交付借款予丁○○，並與丁○○間有借貸關係。再者，依被告所述其投資款既全權交由丙○○處理，且丁○○與丙○○較為熟識均居住在高雄，丙○○從事代書工作，經濟狀況亦比被告佳，而被告居住台中，平常與丁○○亦無往來，果丁○○確有借款之必要，自應直接向丙○○借款即可，何有向被告借款之必要？被告與證人丙○○所述，顯與常情不符，應係為配合附表之存款資料而述，不足採信。
４、另經本院依職權調閱丁○○與證人丙○○先生劉卿堯在高雄區中小企業銀行帳戶資金往來明細查核結果，丁○○帳戶於附表所示日期固有附表所示金額之現金收入，而劉卿堯帳戶於相同日期之收入支出則如附表所示，此有玉山銀行澄清分行（原高雄區中小企業銀行）94年11月14日玉澄清字第05110803號函所檢送之存摺存提明細查詢二份在卷可憑，其中編號5、6、7、10丁○○帳戶之現金收入有載明帳戶，該帳戶經核係劉卿堯之帳號，可認定係由劉卿堯帳戶之資金轉入，與證人丙○○所證相符外，其餘之現金收入，並未載明係由何人存入，而劉卿堯帳戶雖亦有現金支出，然並無從認定上開現金支出係存入丁○○帳戶，蓋如亦係轉入丁○○帳戶，既同係由高雄區中小企業銀行帳戶領出再存入，自應同編號5、6、7、10之記載，然丁○○之存入明細資料並無上開記載，而劉卿堯帳戶之現金支出亦未記載係存入丁○○帳戶，自無從認定丁○○上開現金收入均係由被告所交付，況其中編號2、4日期，劉卿堯帳戶亦無同額之現金支出，是證人丙○○證述，附表丁○○帳戶之現金收入均係證人於同日自劉卿堯帳戶內領取同額現金存入云云，與上開事實亦顯有不符，自無可採。
五、綜上所述，被告所提出之上開存入憑條資料並不能證明被告確有借款或交付所借款予丁○○，而證人丙○○之證詞與被告所述不一，且不符常理，並與事實不合，無從採信，自不能作為被告對丁○○有債貸債權存在之證據。此外，被告復未提出其他足資證明其對丁○○有二百五十萬元借款債權存在之證據，揆諸前揭說明，本院難為被告有利之認定。又抵押權為從屬於主債權之存在而存在，於非最高限額抵押之一般抵押，以所擔保之原債權先存在為前提要件，換言之，在當事人無約定情形下，必先有債權存在，而後一般抵押權方能成立。本件被告既未能證明於系爭抵押權設立登記時，有債權存在，即無抵押權成立之可言，尚不能因有系爭抵押權設定登記之事實，而推定系爭債權存在。從而，原告訴請確認被告就系爭土地所設定之二百五十萬元抵押債權不存在，自無不合。復按抵押權從屬於其所擔保之債權而存在，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則原告訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬正當，應併予准許。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 13 日
民事第四庭 法 官 童來好以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 12 月 13 日
書記官 卓春成附表┌──┬─────┬───────┬────────────────┬────────────┐│編號│日 期 │金額 (新台幣）│ 備 註 │劉卿堯帳戶 │├──┼─────┼───────┼────────────────┼────────────┤│ 1 │90.12.28 │ 273,800元 │丁○○帳戶於該日有同額之現金存入│同額現金支出 │├──┼─────┼───────┼────────────────┼────────────┤│ 2 │90.12.31 │ 290,000元 │丁○○帳戶現金存入 │200,000元現金支出 │├──┼─────┼───────┼────────────────┼────────────┤│ 3 │91.01.07 │ 700,000元 │丁○○帳戶現金存入 │同額放款轉入及現金支出 │├──┼─────┼───────┼────────────────┼────────────┤│ 4 │91.01.11 │ 200,000元 │丁○○帳戶現金存入 │110,000元現金支出 │├──┼─────┼───────┼────────────────┼────────────┤│ 5 │91.01.28 │ 308,000元 │丁○○帳戶存入（備註載明帳號） │同額帳戶對轉支出 │├──┼─────┼───────┼────────────────┼────────────┤│ 6 │91.02.01 │ 220,900元 │丁○○帳戶存入（備註載明帳號） │同額帳戶對轉支出 │├──┼─────┼───────┼────────────────┼────────────┤│ 7 │91.02.26 │ 246,700元 │丁○○帳戶存入（備註載明帳號） │同額帳戶對轉支出 │├──┼─────┼───────┼────────────────┼────────────┤│ 8 │91.02.25 │ 320,000元 │丁○○帳戶現金存入 │放款轉入210,000元、 ││ │ │ │ │310,000元現金支出 │├──┼─────┼───────┼────────────────┼────────────┤│ 9 │91.03.08 │ 127,700元 │丁○○帳戶現金存入 │現金支出398,700元 │├──┼─────┼───────┼────────────────┼────────────┤│10 │91.09.09 │ 491,700元 │丁○○帳戶存入金額（載明帳號） │同額匯款支出 │└──┴─────┴───────┴────────────────┴────────────┘