臺灣臺南地方法院民事判決 94年度訴字第638號原 告 丙○○訴訟代理人 蘇文奕律師訴訟代理人 陳郁芬律師被 告 乙○○上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，經本院於民國94年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣叁佰玖拾萬元，及其中新台幣壹佰叁拾伍萬元部分自民國八十六年八月十九日起，又其中新台幣陸拾萬元部分自民國八十六年八月二十五日起，其餘新台幣壹佰玖拾伍萬元部分自民國九十四年六月二十九日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰叁拾萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由原告起訴主張：
㈠被告於民國86年1月間，以其合法使用坐落台南市○區○○段
443、444、483地號之國有土地多年，能向國有財產局合法申購取得上開土地之所有權，要約原告與訴外人戊○○買受上開土地，幾經協商，雙方同意以每坪新台幣 (下同)100,000 之價金成交，買賣土地之面積則以國有財產局核准之坪數計算，原告與訴外人戊○○除先給付被告定金4,500,000元 (原告給付百分之三十即1,350,000元)外，另約明其餘款項在被告向國有財產局正式辦理購買手續完成後一次付清；嗣同年八月間，被告復以相同交易條件，要約原告與戊○○再行買受訴外人丁○○所使用之同區域土地，其買賣單價為每坪100,000元，買賣土地之面積亦以國有財產局核准之坪數計算，經買賣雙方達成意思表示一致後，原告與戊○○乃再給付被告2,000,000 元(原告給付百分之三十即600,000元)。兩造成立買賣契約之後，被告遲遲未依約交付並移轉土地之所有權予買受人，履經催告，被告均以向國有財產局辦理申購手續中等詞推託，以致延宕多時均無結果。日前原告經過系爭土地時竟發覺有建商於系爭土地上搭設樣品屋及廣告看板，並成立接待中心，進行房屋預售，再經查證，始知系爭土地已由國有財產局移轉土地所有權予訴外人甲○○。其後原告欲聯絡被告請求交還價款，惟被告不知去向。
㈡按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權
之義務，民法第348條規定甚明。又「出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。」「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償。」同法第353條、226條第1項亦有明文。本件被告依兩造簽訂之系爭讓渡合約書及同意書，本負有向國有財產局申購並使包括原告在內之買受人取得系爭土地所有權之義務，惟被告未能依約履行，且系爭土地業由國有財產局出售予第三人甲○○興建成屋出售，堪認被告對於買受人所負交地之義務，因可歸責於被告之事由，致給付不能，故原告依上開規定，請求被告應負債務不履行之損害賠償責任，洵屬有據。
㈢次按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外
，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。」「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。」民法第213條第1、2項、第249條亦分別定有明文。查本件原告及訴外人戊○○共同與被告締結買賣契約後，包括原告在內之買受人先後已給付被告定金合計6,500,000元，其中原告給付百分之三十即1,950,000元，準此，原告依上開規定，請求被告交還該1,950,000元，合計3,900,000元為本件債務不履行損害賠償範圍。
㈣民法第271條規定：「數人負同一債務或有同一債權，而其給
付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同。」又「債權的請求權雖不在民法第821條規定之列，但因以金錢賠償損害時，其請求權為可分債權，各共有人亦得按其應有部分請求賠償，即使應以回復原狀之方法賠償損害而其給付不可分者，依民法第293條第1項之規定，各共有人亦得為共有人全體請求向其全體為給付。故以債權的請求權為訴訟標的之訴訟，無論給付是否可分，各共有人均得單獨起訴。」「系爭農作物縱係上訴人與其夫共同種植。但為被上訴人僱工毀去後，上訴人請求以金錢賠償其損害時，即屬可分之債，依民法第271條之規定，上訴人之請求，在其平均分受之範圍，亦非法所不許。」最高法院44年度台上字第1217號、69年度台上字第4143號著有判決可資參照。本件依兩造所訂之讓渡合約書與同意書，原告固與訴外人戊○○共同具名為承讓人之乙方，然於被告無法依約定債之本旨實現給付後，原告以金錢請求賠償其損害時，即屬可分之債，依民法第271條之規定，原告之請求，在其債權比例分受之範圍，即非法所不許。而原告與戊○○於86間共同買受系爭土地後，經過數年疏未聯絡，已不知戊○○現在何處，致無法共同起訴，惟原告就系爭買賣係占百分之三十比例之權利，並因此交付買賣價金1,950,000元予被告，則原告以其個人受損害部分提起本件訴訟，於法自無不可。
㈤系爭坐落台南市○區○○段第443、444、483地號土地原屬國
有，管理人為國有財產局，兩造訂約之際，係因被告陳稱：自伊父執輩開始即合法占用系爭土地，伊可向政府申請讓售而取得土地之所有權等語，原告始同意與戊○○共同出資以每坪十萬元之價格向被告購買，此參諸被告於鈞院審理中亦坦承「戊○○說以每坪十萬元向我買」等語，即足徵見。而依國有財產法第49條第1項、第52條之2規定之旨，國有土地之讓售對象為該土地之直接使用人，就兩造締約時之狀況而言，當時系爭土地係由被告主張合法占用，申言之，被告始具申請讓售土地之資格，至於原告或訴外人戊○○均不符申購之資格，顯然不可能約定由原告或戊○○自行向國有財產局申購；再斟交易雙方約定之讓售價格為每坪十萬元，面積雖約定以國有財產局核准讓售之坪數計，然被告亦自承約有五百多坪，則雙方交易總價即高達五千多萬元，與市價相近，若單純為使用權利之讓渡，絕無可能有五千多萬元之鉅；況若雙方交易內容僅止於使用權之轉讓，則訂約後被告逕將其占用土地交付受讓人即可，又何須約定先給付定金若干，餘款等到向國有財產局正式辦理手續完成後再付清？且若是約定原告或戊○○須自行向國有財產局辦理申購土地之手續，則價金理當由渠二人付給國有財產局，焉會約定給付予被告？故綜合兩造訂約時之情況，系爭土地乃係由被告主張合法占用、具申購資格，且雙方約定交易價金高達五千多萬元之鉅，係先給付部分訂金，餘款等辦理手續完成後再付予被告等內容以觀，堪認本件兩造立約當時之真意，確係約定被告應向國有財產局申購並取得讓渡之土地後，再將之移轉予原告及共同買受人戊○○，被告辯稱其收取之款項僅是單純使用權之讓渡，委無足取。
㈥兩造訂約後，原告為給付價金予被告，先後開立到期日為86年
1月24日、同年8月25日，面額各為1,350,000元、600,000元，付款銀行為台南區中小企業銀行北台南分行支票予被告收執，並由被告持往提示兌現，有原告提呈之存摺及支票存根可資佐證外，亦有銀行檢送之支票影本二紙在卷可憑，而觀上開支票背面收款人姓名欄確由被告親自簽名兌領，足證原告所交付之款項確由被告收取無訛，其辯稱未收到原告所交付之支票與錢云云，洵非屬實。
㈦系爭土地仁愛段443、444地號土地連同同段441之2、441之3、
44 3之3及445之3地號共六筆土地已由訴外人甲○○於93年9月20日檢證依國有財產法第49條第1項規定申請承購，並於94年4月7日繳價承購，而同段483地號土地自86年1月至94年6月間尚無受理申購案件，上情業經財政部國有財產局南區辦事處台南分處以94年8月15日台財產南南二字第0940015550號函覆在卷，是被告對原告所負交地之義務已屬給付不能，再經檢視國有財產局南區辦事處台南分處檢送之相關申購資料，可知被告不僅於訂約後迄起訴時從未向國有財產局提出申購之手續，甚至系爭土地於訴外人甲○○申購取得所有權之前亦係由甲○○向國有財產局承租，被告根本不具所主張之合法占有權源，顯然亦無權向國有財產局申購系爭土地，於締約之初無非以詐騙手段誘騙原告訂約，堪認為本件債務之不履行係因可歸責於被告之事由致給付不能，是原告依民法第226條第1項之規定，請求被告應負債務不履行之損害賠償責任，要非無據。
㈧聲明：被告應給付原告3,900,000元，及自86年8月19日起至清
償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
被告則辯以：
㈠被告學歷為國小肄業，與原告只見過一次面，實際上戊○○才
是本案之策劃人，86年初戊○○打電話到被告家約被告喝茶，被告至戊○○家，戊○○開口說有辦法向國有財產局申購長榮路被告所住之占有土地，並順手拿一張空白紙，其上只寫立書人，叫被告在上面簽名，戊○○有辦法完成，並請被告等好消息，被告不疑有他簽名，嗣後被告再三向戊○○追問購買事宜卻都被支吾其詞搪塞了事，如此過了八年，直到日前接到被告起訴狀，可見內情相當特殊，頗具疑點。
㈡依讓渡合約書第1條明顯記載讓渡標的物是國有財產局土地之
占有使用權，含地上建物，每坪讓渡權利金100,000元，第2條謂訂金4,500,000元，於契約成立時付清，以此論證是占有使用權之讓渡，需到國有財產局辦理手續或經法院公證才能確保。因此只要銀貨兩訖，占有使用權讓渡就告完成。至於其他款項所載明僅就被告如果領到錢後需協同買方辦理相關手續，及不得有違反之行為而論，則原告與戊○○在付出4,500,000元，被告的立場轉變為協助，其二人就可據此取得占有權之所有人，至於向國有財產局申購系爭土地之相關手續，依讓渡書之記載，此申購手續是戊○○與原告之事，有無辦理申購手續，鈞院可調閱國有財產局相關資料即可知道，何況若申購失敗，也是戊○○與原告需自行負責，被告僅轉讓占有使用權而已。㈢戊○○與原告於86年1月21日付被告4,500,000元後，在長達八
個月後，購買國有財產局系爭土地均無進展下，理應極為惱怒，竟還同意再拿2,000,000元給被告購買丁○○同地段之土地占有權，況且被告在無任何丁○○授權書或委任狀，就慨然給付2,000,000元，有違常理。何況戊○○與原告總共付出6,500,000 元，何以長達八年之中都沒有採取任何行動或透過法律取得公道，而若無其事，莫非突然看到長榮路系爭土地有人在蓋大樓，而認定被告讓售占有權想分一杯羹。殊不知系爭土地係訴外人甲○○向國有財產局標售而來，非被告占有使用權，如果是原告與戊○○用錢向被告購買占有權，也是伊二人在取得占有權，沒有力爭而被國有財產局刪除，與被告無關。
㈣由原告提出之讓渡合約書，其上第3條記載：「甲方收到訂金
款後，應協同乙方辦理向國有財產局申購上列土地有關手續，乙方需要證件及資料，甲方需無條件配合，甲方不得藉故拖延及規避。」足見被告只有提供證件及資料之義務，而向國有財產局辦理申購手續者，則為原告，因此原告起訴狀謂「兩造成立買賣契約之後，被告遲遲未依約交付並移轉土地所有權予買受人，履經催告，被告均以向國有財產局辦理申購手續中等辭推託」等語，顯屬矛盾之詞，因原告未辦理向國有財產局申購手續，被告豈有土地所有權移轉予原告。且辦理申購手續係原告之責任，何來被告以之作為推責之詞。
㈤至原告引用訴外人戊○○所書立之文件，縱認其內容屬實，原
告亦非契約當事人，本無權據以向被告為任何之主張。退步言，就被告與戊○○間之契約內容以觀，被告亦無何違約之情事，蓋契約於86年訂立時，一般人占用非公用之國有土地而能向國有財產局申請讓售者，僅國有財產法第49條規定已有租賃關係者始具資格，因此被告就所占用國有土地，必先向國有財產局申辦承租，獲准之後才能取得已有租賃關係之資格，再進一步向國有財產局申請讓售，對此繁複之過程，絕非文盲之被告所能完成。因此訴外人戊○○於讓渡合約書第3條乃載明：「甲方收到訂金款後，應協同乙方辦理向國有財產局申購上列土地有關手續，乙方需要之證件及資料，甲方需無條件配合，甲方不得藉故拖延及規避」，足見被告僅有提供證件及資料之義務，而向國有財產局辦理申購手續，則由戊○○負責。按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人之真意，無須別事探求者，即不得反契約文字更為曲解。因此原告準備狀就當事人真意甚明之契約文字，另為曲解，顯不足採。
㈥原告自陳戊○○為共同買受人，何以不一同起訴，何以不聲請
鈞院傳喚戊○○作證？此就原告主張簽發兩紙面額分別為1,350,000元及600,000元之支票予被告一節，該兩紙支票確實由被告帳戶委託收款，然該帳戶係由戊○○借被告名義開設，實際使用者乃戊○○，故收受上開兩紙支票者，亦係戊○○。凡此種種，有待原告提供戊○○之所在，傳喚之即可明瞭。
㈦聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
原告主張伊與訴外人戊○○於民國86年1月與被告訂立買賣契
約，約定被告將所占用坐落於台南市○區○○段第443、444、483地號土地，於向國有財產局申購取得土地所有權後，以每坪100,000元價格出售原告，原告並給付定金1,350,000元；嗣原告與戊○○又於86年8月以相同條件，向被告買受訴外人丁○○所使用之同區域坐落台南市○○段第483地號土地，原告亦已給付被告定金600,000元等情，此為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭執點在於：㈠兩造是否就系爭443、444、483地號土地訂立買賣契約；㈡原告是否給付訂金各1,350,000元、600,000元。茲析述如下。
㈠兩造是否訂立買賣契約部分：
⒈就此業據原告提出讓渡合約書、同意書各一紙為證，而被告就
前述讓渡合約書、同意書中關於「乙○○」之簽名為其所簽一節亦不否認，惟否認與原告訂立契約書。然依讓渡合約書二度提到「甲方乙○○，乙方戊○○、丙○○」、「出讓人乙○○」、「承讓人丙○○」等字樣，顯示原告亦為該讓渡合書之當事人，此再參被告所開設之帳戶於86年1月25日、86年8月25日先後匯入原告所簽發之支票票款（此部分詳如後述），該款項與讓渡合約書及同意書所載原告之給付款項相符，日期相近益明，故被告辯稱契約乃其與訴外人戊○○所訂，原告非契約當事人等語，殊不足採。次查，原告雖主張前述讓渡合約書為買賣契約，惟依讓渡合約書載明：「甲方（即被告）將座落於台南市○○段443、444、483地號土地之原佔有使用權均讓渡給乙方（戊○○70%，丙○○30%），讓渡金額為每坪新台幣壹拾萬元正。付款方式：⒈訂金新台幣肆佰伍拾萬元正，於契約成立時付清。⒉其餘款項在向國有財產局正式辦理購買手續，完成後一次付清。甲方收到訂金款後，應協同乙方辦理向國有財產局申購上列土地有關手續，乙方需要之證件及資料甲方應無條件配合，甲方不得借故拖延及規避。．．．出讓人（甲方）：乙○○ 承讓人（乙方）：丙○○．．．戊○○」。依該契約係寫為「讓渡合約書」而非「買賣契約」，且條文亦明載被告係將土地之「佔有使用權」讓渡給原告，再參合約書當事人之名稱係載「出讓人乙○○」、「承讓人丙○○」等字樣，且綜觀讓渡合約書之內容，均無買賣之用語，是原告主張該讓渡合約書性質上屬於買賣契約，尚難憑採。
⒉另原告與訴外人戊○○及被告於86年8月18日所訂立之同意書
記載：「茲收取新台幣貳佰萬元正做為負責處理本市○○路○段○○號 (位於○區○○段○○○○號上)丁○○先生所屬之地上使用權」，亦係約定原告所付之價金，乃做為被告處理丁○○所屬地上使用權之代價；況依同意書所載可知該同意書之標的即仁愛段443地號土地上為丁○○所占用，原告縱欲買受該土地，應係向丁○○買受，否則被告豈非須先親自取得系爭土地所有權，或由丁○○取得所有權後，再過戶予買受人，如此程序上亦多所周折。
⒊按「非公用財產類不動產之出售，其已有租賃關係，難於招標
比價者，得參照公定價格，讓售與直接使用人。」89年1月12日修正前之國有財產法第49條第1項定有明文。原告既與被告約定讓渡仁愛段443、444、483地號土地，不論原告讓受之標的究為土地使用權或所有權，必係考量被告就前揭土地有租賃關係，得依國有財產法之規定取得屬於國有財產之土地，如此，則原告當初何不直接讓售前開土地之租賃權，直接依國有財產法第49條第1項規定向國有申請讓售土地，而須輾轉先由被告申購土地後，再輾轉登記予原告？此參被告與訴外人甲○○係循此途逕，由被告與甲○○先訂立使用讓售契約，再由甲○○向國有財產局申請訂立租賃契約後，申購取得土地所有權，即知原告所述向被告買受土地所有權，為不足採。
⒋至原告主張斟酌雙方約定之讓售價格每坪100,000元，與市價
相近，若為單純使用權之讓渡，絕無可能有此行情等語。惟依卷附仁愛段443、444、483地號土地登記謄本所載，前二筆土地94年1月公告現值為每平方公尺63,000元，後一筆土地每平方公尺28,000元，換算公告現值每坪分別為208,264元及92,562元，而合約書訂立當時即86年度之公告現值每平方公尺分別為76,000元 (443、444地號)、27,000元 (483地號)，此有86年度公告土地現值資料在卷供參，換算每坪公告現值為251,240元、89,256元，若再參考公告現值價格較諸市較為低此一因素，則原告主張以每坪100,000元所買受之443、444地號土地，不及市價之一半，原告主張所出之讓售價格與市價相近，進而主張該讓售價格是買受土地所有權之價金，即不足採。
⒌原告復主張若兩造之契約僅為使用權之轉讓，則被告於訂約後
逕將占用之土地交付受讓人即可，不須約定餘款等到向國有財產局辦理手續完成後再付清，且若約定原告自行向國有財產局辦理申購手續，則價金應由原告付給國有財產局，而非約定付給被告等語。惟依89年1月12日修正前之國有財產法第49條第1項，得向國有財產局申購國有財產者，限於已有租賃關係者，是於現有承租人非向國有財產局申報讓與租賃權或使用權以前，國有財產局仍認定原承租人、居住使用者有申購權，否則任何人片面向國有財產局申報受讓租賃權，進而得申購該土地，則實際使用者之權利不免輕易受侵害。故此一權利之轉讓，非經實際承租人協同為之，無以實現。此參本院向財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處函查被告是否曾承租、申購仁愛段443、444、483地號土地，據該處函覆以：「經查本案土地本分處尚無受理乙○○君之相關申購紀錄，惟邱君曾於92年1月27日因占用而申請承租同段441、443、444地號等筆國有土地，因逾期未繳款領約，經本分處於93年6月4日註銷申租案，嗣於93年7月6日經甲○○君檢附渠與邱君訂立之建築改良物買賣契約書及台南市稅捐處93年度契稅繳款書申請承租同段443、444地號等2筆土地，經核符承租規定，訂立國有基地租賃契約，並經李君於93年9月20日檢證依國有財產法第49條第1項規定辦理申購，且於94年4月7日繳款承購．．．」，此有該分處94年11月2日臺財產南南二字第0940023803號函，併該函所附建築改良物買賣所有權移轉契約書可參，即知非被告協同辦理占有使用權之轉讓，原告無從逕自受讓國有土地使用權即申購國有土地。
⒍綜此，本件依讓渡合約書及同意書之文字，均係載明契約標的
為土地使用權，再參酌契約價金與公告現值差距過大，及被告僅為仁愛段443等土地之占有人，並非所有人，若約定將土地所有權出賣予原告，不免需先取得土地所有權再轉讓予原告而大費周章等情事觀之，足認兩造所訂立之讓渡合約書及同意書，性質上僅為土地使用權之轉讓。
㈡原告是否已給付價金予被告：原告主張於訂立讓渡合約書及同
意書時，先後給付定金1,350,000元、600,000元，業據於讓渡合約書及同意書記載無訛，並有原告所提台南區中小企業銀行支票存根二紙為證，並有台南區中小企業銀行北台南分行94年8月10日（94）南銀北分字第208號函附之支票二紙 (發票人均為原告，受款人均為被告，發票日分別為86年1月24日、86年8月25日，面額分別為1,350,000元、600,000元，票據號碼分別為0000000、0000000)，及國泰世華商業銀行94年10月11日94國世永康字第0140號函附被告於開行開設之帳號00000000000號帳戶86年間之交易明細資料。依前述之支票均有被告之背書文字，而被告亦不否認該背書文字為其所簽，再參被告於國泰世華商業銀行開設之帳戶，86年1月24日、86年8月25日分別存入1,350,000元、600,000元，於交易明細表資料摘要說明則分別記載「00000000託收」、「00000000託收」，該金額、票號，與原告所提支票存根相符，足認原告確曾簽發二紙支票由被告提示。再參該二紙支票之面額，與兩造所簽訂之讓渡合約書、同意書所載原告給付之金額數額相符，日期又相近，足信前開二紙支票係原告給付被告作為兩造簽訂之合約價金。至被告雖辯稱國泰世華帳戶係戊○○向其所借，其並沒有使用，該二紙支票係戊○○叫其簽名幫戊○○領取票款等語。然對照被告初始辯稱沒有收過支票與錢，嗣後調得支票及交易明細資料後，又改稱係戊○○叫其代收支票，其前後所辯不一，顯為卸責之詞；何況讓渡合約書、同意書均係載明價金給付被告，原告亦依約簽發支票，該支票即為被告有權提示，被告豈有收受後又交付戊○○之理？縱使原告將支票轉讓，儘可以背書轉讓為之，何必由被告開設帳戶後親自提示兌領，再將帳戶借給戊○○使用？被告如此費週章，最後卻落得債留己身，雖至愚之人亦不至如此。況即使被告所辯為真，然其收受原告簽發之支票，並親自提示，已足認原告定金之給付義務已盡，縱被告將帳戶借給戊○○使用，亦為彼二人之關係，不能以此否定原告給付價金之事實。故本件原告主張已給付定金1,350,000元及600,000元，均屬可採。
㈢關於原告交付之價金之性質：按「契約當事人之一方，以確保
契約之履行為目的，而交付他方之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，均為定金。惟因作用之不同，尚可分類。其作為不履行契約之損害賠償者，稱之為違約定金。」 (最高法院77年度台上字第767號判決參照)查兩造所訂立之同意書記明「茲收取新台幣貳佰萬元正，做為負責處理本市○○路○段○○號（位於○區○○段○○○○號上）丁○○先生所屬之地上使用權」，其旁又附記「丁○○所屬含在本人坪數中加在一起」，觀諸同意書之標的與讓渡合約書之之標的均同有443地號土地，可見同意書與讓渡合約書同係作為被告讓與443地號土地之使用權而定，僅因443地號土地涉及訴外人丁○○之土地使用權，乃另定同意書，而依同意書附記「丁○○所屬含在本人坪數中加在一起」之字樣，足見同意書係作為讓渡合約書之補充條款，非謂兩造於讓渡合約書外另訂一新契約。此由兩造86年8月18日所訂之合約書名稱為「同意書」，非如第一份契約載明「讓渡合約書」，而該條文內容簡單，僅提及被告所收取之款項、內容為處理丁○○所屬之地上使用權，且每坪亦同為100,000元等字樣，此外並無如讓渡合約書一般記明買賣坪數、付款方式、被告之義務，以及違約時之責任等情，亦無承讓人之簽名，足信該同意書僅為讓渡合約書之補充約定，而為讓渡合約書之一部分。再依讓渡合約書所載：「付款方式：⒈訂金新台幣肆佰伍拾萬元正，於契約成立時付清。」對照讓渡合約書所記「丙○○30%」，則原告所支付之1,350,000元之支票，顯係契約當事人確保契約之履行，而由原告交付被告，性質上係屬定金無誤。至於原告於簽訂同意書所給付之600,000元款項，同意書並無記載該款項之性質，僅載明：「茲收取新台幣貳佰萬元」等字樣，參照同意書為讓渡合約書之補充文件，而讓渡合約書第二條第⒉約定：「其餘款項在向國有財產局正式辦理購買手續，完成後一次付清。」被告既尚未履行讓渡合約書向國有財產據辦理購買手續之義務，該款項性質上應非價金之餘款；再參讓渡合約書第七點亦約定：「本讓渡書係雙方許諾，甲方如有違約，願每坪以新台幣伍萬元賠償乙方，乙方如有違約願將全部已付價款由甲方沒收。」依此一約定，於原告違約時，所給付之價款由被告沒收，契約當事人雙方顯有將已給付款項做為不履行契約之損害賠償，故原告嗣後所給付之600,000元價款，亦有作為違約定金之性質。
按「定金除當事人另有訂定外，適用左列之規定：契約因可
歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。」民法第249條第3款定有明文。又「契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第249條第3款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用。」 (最高法院71年台上字第2992號判例參照)「契約因可歸責於債務人之事由，致不能給付者，依民法第226條第1項規定，債權人得請求損害賠償。又同法第249條第3款規定：契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，此所定之加倍返還定金，屬損害賠償性質。似前述情形，債務人如為受定金之當事人，債權人若不能證明其所受之損害，固僅得依此規定向債務人為加倍返還定金之請求，但債權人倘可證明其所受之損害，超過定金時，仍非不得依同法第226條規定請求額外之賠償。」（最高法院71年度台上字第4415號判決參照）經查，兩造所訂立之讓渡合約書雖為土地使用權之讓與，而非買賣契約，已如前所認定，被告依此契約，雖無移轉所有權之義務，惟仍有移轉土地使用權之義務。然被告於93年將仁愛段443、444地號土地上，門牌號碼台南市○區○○路4段48號建物出賣予訴外人甲○○，致甲○○依法取得土地占有並據以向國有財產局承租、申購443、444地號等土地，此有財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處94年11月2日臺財產南南二字第0940023803號函附之被告與甲○○所訂建築改良物買賣所有權移轉契約書，及甲○○與財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處之國有基地租賃契約書、承購國有非公用不動產申請書、與該分處94年8月15日臺財產南南二字第0940015550號函所附之土地登記謄本可參；以此，被告就443、444地號土地之使用權讓與甲○○，並由甲○○取得該土地占有使用權進而申購取得所有權；而483地號嗣與443、443之3、444、444之1地號合併為443地號土地，並由甲○○取得所有權，此亦有原告所提土地登記謄本為據；則被告就前述三筆土地使用權已無從讓與原告，故就讓渡合約書所約定占有使用權之讓渡義務，性質上無從履行，已成給付不能，而此一給付不能之結果，係肇因於被告將土地使用權讓與他人所致，被告就此一不能履行之結果，自有可歸責事由。查讓渡合約書第七條已約定被告如有違約，應以每坪50,000元賠償承讓人，而讓渡合約書雖未載明使用權讓與之坪數，惟據被告於本院審理時坦承「當初是有約定大約五百三十幾坪」、「我知道大概是五百多坪」，以此，被告違約之賠償金額應有25,000,000元左右，以原告所讓售之坪數為百分之三十，則原告請求違約之損害賠償3,900,000元，未逾被告依讓渡合約書第七點所載違約應賠償之價額。原告以3,900,000元為被告應付之違約金額，既未逾兩造訂立讓渡合約書之約定，且合於民法第249條第3款之規定，應屬可採。
至原告另請求被告給付自86年8月19日起算之利息，惟按「負
損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」「因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。」民法第213條第1項、第2項定有明文。又「民法第213條第2項規定因回復原狀而應給付金錢者，自發生損害時起，加給利息，所謂因回復原狀而應給付金錢者，係指為回復損害發生前之原狀，而給付金錢之情形，如侵害金錢者應返還金錢者是。本件台北縣政府為填補所失利益，而請求相當於利息之賠償，雖屬金錢給付，惟既非因回復原狀而應給付金錢，自無該項規定之適用。」 (最高法院93年度台上字第616號判決參照)依此，民法第249條規定之定金，係違約定金，為最低賠償額之預定。本件原告請求加倍返還定金，性質上固屬損害賠償，惟其中原所給付之定金數額部分，既為原告所給付而得請求被告返還，固為請求被告回復原狀，且屬金錢給付，原告請求自損害發生時起加給利息，自無不可；然關於加倍請求返還之部分，乃原告依據法律所明定之損害額而請求被告賠償，該加倍賠償部分性質上非屬回復原狀之給付，核與民法第213條第2項之規定有別，原告請求被告就此超過原給付定金數額之部分亦併自損害時起給付利息，尚有未合。查依國泰世華商業銀行函復之交易明細資料所示，原告所給付之定金，其中1,350,000元、600,000元分別於86年1月25日、86年8月25日存入被告帳戶中，而原告請求被告加倍返還定金，並均自86年8月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，尚非全部有理由，已如前所認定，茲就原告請求之利息起算日，再詳為審酌如下：㈠回復原狀之金額部分：分別為13,500,000元、600,000元，前者既早於原告請求之利息起算日即由被告取得，原告請求自86年8月19日起算利息，自無不許；後者之入帳日期後於原告請求之利息起算日，應以86年8月25日為利息起算日。㈡關於加倍請求之金額部分：此部分金額非因回復原狀而應給付之金錢，原告請求自損害發生時起加給利息，於法無據；按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，．．．與催告有同一之效力。」「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」民法第229條第2項、第233條第1項前段定有明文。故原告請求返還之金額，於超過原告給付之部分即1,950,000元部分，得請求自起訴狀繕本送達之翌日即94年6月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告逾此部分之請求，則無所據，應予駁回。
末查被告另請求被告提供訴外人戊○○之所在地，憑以傳喚到
庭作證，惟原告業於94年8月16日提出戊○○之戶籍謄本，經本院依址通知後，因查無此人而退回，此有公文封一件在卷可參，何況被告於本院審理時坦承與戊○○為朋友，又稱戊○○好像出國等語，顯然被告身為戊○○朋友，亦無法查知戊○○之所在，故其於本院通知戊○○不得要領後，仍要求原告提供戊○○所在地憑以通知，顯強人所難，就此部分之證據，自無再予調查之必要，併此敘明。
綜前所述，原告依民法第226條第1項、第249條第3款、第213
條第2項規定，請求被告加倍返還定金及利息3,900,000元，及其中1,350,000元部分自86年8月19日起；其中600,000元部分自86年8月25日起，其餘1,950,000元部分自94年6月29日起，均至清償日止，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核於原告勝訴部分尚無
不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不予准許。
結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 10 日
民事第四庭法 官 林富郎以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 11 月 10 日
書記官 卓春成