臺灣臺南地方法院民事判決 94年度訴字第692號原 告 甲○○訴訟代理人 施煜培律師
施承典律師丁○○被 告 嘉泰開發建設有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 游孟輝律師
李季錦律師洪梅芬律師上列 一 人複代 理 人 涂欣成律師被 告 乙○○ 住臺南縣共 同訴訟代理人 游孟輝律師
李季錦律師洪梅芬律師兼上列一人複代 理 人 涂欣成律師上列當事人間請求返還價金等事件，經本院於民國95年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國93年5月8日分別與被告嘉泰開發建設有限公司（
下稱嘉泰公司）、乙○○簽立預定房屋買賣契約、預定土地買賣契約，買受坐落臺南縣曾文段595之13地號等土地上「又見春天」編號第D3號房屋一戶，原告並已交付被告嘉泰公司簽約金新臺幣（下同）550,000元、追加工程款173,606元，交付被告乙○○開工款350,000元、第一期款250,000元、第二期款250,0000元、第三期款200,000元。迄於93年11月中旬，被告以房屋鷹架已拆除為由，要求原告依付款明細表交付土地款第四期款200,000元，惟當時房屋外牆瓷磚均尚未完工，被告顯係為使鷹架拆除之第四期款付款條件提早成就，並提早申請使用執照，俾便購屋者向銀行貸款，故在營建機關履勘後，又隨即將鷹架搭起，完成外牆瓷磚工作。原告因此未依被告通知繳交土地第四期款，被告竟以原告違約而按預定土地買賣合約書第4條規定通知原告解除契約。
㈡惟土地款第四期款200,000元之「鷹架拆除」之付款條件，
依誠信原則應指房屋施工完成，已不再需要鷹架之真正拆除，而非為特定目的先予拆除，嗣後再搭回鷹架之形式拆除，且依消費者保護法第11條第2項及契約書第18條約定，契約疑義應為有利購屋者解釋原則，亦應為如此之解釋。至外牆窗戶變更設計未依預定房屋買賣契約第15條第3款規定，經雙方於工程變更單上簽認，由被告提出加減帳，通知原告簽認並於三日內繳清工程追加款，並不生追加效力，被告不得以原告申請變更設計，將94年2月27日鷹架始為拆除之責任歸給原告。故兩造契約土地第四期款之付款條件應尚未成就，被告於94年2月21日以臺南地方法院第204號存證信函主張以原告遲延繳交期款逾一個月解除契約，應不生效力。原告為此乃發函被告（94年5月6日新化中山路郵局第47號存證信函），聲明兩造契約關係仍在，將準備給付第四期款之情事通知被告（因被告先前退回原告之給付），並通知被告接函後7日內速依約履行代辦房屋貸款、申報地買賣相關手續、通知進行驗收手續等義務，惟被告於94年5月8日受函後逾期仍未履行，原告再次去函（94年5月16日新化中山路郵局第
48 號存證信函），催告接函後7日內如再不履約即終止契約，被告於94年5月17日收受該函，期限屆至仍未履約，兩造契約應已合法解除。原告並於起訴狀及94年9月26日言詞辯論期日，再次分別以書面及言詞向被告主張解除契約在案。㈢又本件買賣當時，整個建案符合公寓大廈管理條例第53條規
定，應準用同條例第56條第1、4項規定，設置管理維護使用空間，故建照圖說上有管理室之設置，簽約後被告已繳交公寓共同管理基金，但竟不知何時變更設計，將地盤圖所示B1、B2、D1、D2單獨出賣，將之從圖說中刪除，而原先設置在B1基地旁之管理室，移至原告所購之D3門口，佔據原本設計為車道（社區住戶共有）之中間，不僅妨害原告進出，住戶車輛之出入亦大受影響，被告應有未按核准圖說施工之違約行為。又原告催告被告履行契約後，竟於94年5月26日將原告所購之D3基地之土地為訴外人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）設定第一順位抵押權，顯有不賣系爭房屋予原告之意。
㈣按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期
限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」、「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」，民法第254條、第259條第1、2款分別著有明文。次按「本預售屋施工標準悉依房屋當地政府工務局核准之工程圖樣與說明書及本契約附件之建材設備表施工」，「乙方違反本契約或不賣時，除返還已收全部款項給甲方外，並應同時賠償房屋總價款百分之二十之違約金」，預定房屋買賣契約第14條第2款、第17條第2款亦有明文。
又「乙方違反本契約或不賣時，除返還已收全部款項給甲方外，並應同時賠償土地總價款百分之二十之違約金」，預定土地買賣契約第11條第2款復有明文。
㈤被告經原告二次催告履行代辦房屋貸款、申報土地買賣相關
手續、通知進行驗收等義務，逾期均不履行，自應負遲延責任。原告自得依據民法第254條、第259條規定解除買賣契約，請求返還給付之價金（被告嘉泰公司723,606元、乙○○1,050,000元），及自最後付款日94年2月24日起之遲延利息；並依預定房屋買賣契約第17條第2款、預定土地買賣契約第11條第2款，向被告嘉泰公司請求房屋總價百分之二十即308,000元（房屋總價有減價為1,540,000元），向被告乙○○土地請求土地總價百分之二十即792,000元（土地總價有減價為3,960,000元）之違約金及遲延利息。又被告嘉泰公司未依照核准圖說施工，與乙○○又將系爭房屋基地之土地為訴外人土地銀行設定第一順位抵押權，顯有不賣之意思，原告亦得依預定房屋買賣契約第14條第2款、第17條第2款約定，及預定土地買賣契約第11條第2款約定，解除買賣契約請求返還已付之價金，並請求賠償違約金。原告主張請求權基礎有二，請求擇一為原告勝訴之判決。
㈥對被告抗辯所為之陳述：
縱認94年1月15日原告應負繳第四期款之責，然依預定土地買賣契約第4條第1、2款及預定房屋買賣契約第5條第1、2款規定，買受人應於收到出賣人書面通知後七日內繳款，逾期一個月未繳者，出賣人始可片面解除契約。94年1月15日起至94年2月21日被告主張解除契約之期間內，原告並上開約定無「收到繳款通知七日後，又逾期一個月未繳款」之情形，難認被告已可解除契約。況被告自承通融原告延後繳款，其通融繳款期限為94年1月31日，則在94年1月31日前，原告應不負遲延繳款之責任，依前揭契約規定，被告應在94年2月7日後始負遲延責任，再逾期一個月以上，被告始能取得解約權。是則被告94年2月21日以臺南地方法院204號存證信函主張依據預定土地買賣契約第4條第2款規定解除兩造之買賣契約，及其後以94年7月8日爭點整理書狀主張依第17條第1款、第11條第1款向被告解除契約，均難生解除契約之效力。
㈦並聲明：⒈被告嘉泰公司應該返還原告723,606元，及自94
年2月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。應給付原告308,000元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉被告乙○○應給返還原告1,050,000元，及自94年2月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。應給付原告792,000元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒊訴訟費用由被告負擔。⒋原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列事項資為抗辯：㈠被告得以原告給付遲延為由，解除買賣契約：
⒈依系爭房屋設計圖記載，只要完成外牆水泥粉刷，即屬竣工
，惟依臺灣省建築管理規則第32條規定，鷹架需拆除始得申請使用執照，被告於水泥粉刷完成後，為向臺南縣政府報竣工，須先將鷹架拆除，於申報竣工完成、領用使用執照後，再搭上鷹架繼續完成外牆瓷磚之施作，此為建築實務之常態。故預定土地買賣契約約定土地第四期款「鷹架拆除」之付款時間，係指外牆面「水泥粉刷」完成後之鷹架拆除而言。被告於訂約時已向原告說明使用執照申請前要繳清土地前四期款，有證人葉凱雯之證言可參，且臺灣省建築師公會臺南市辦事處於94年11月25日以臺建師南市鑑字第077號函檢送之鑑定報告書亦同此見解。又原告所購D區之其他承購戶皆遵守契約約定，於第一次鷹架拆除（93年11月14日）立即繳款，並無疑義。被告既已於93年11月14日將鷹架拆除，自可向原告依約請求給付第四期工程款，原告對上情並不否認，惟遲至93年12月28日始簽發面額200,000元、94年1月15日到期、無禁止背書轉讓記載之本票乙紙交原告收執，此有證人己○○之證言為憑。原告逾期仍未給付土地第四期款，經被告再於94年1月20日、94年1月27 日、94年2月3日向原告寄發存證信函，原告94年2月14日象徵性的繳納24,000元，惟仍不足第四期款所定之200,000元，又於94年2月23日繳納176,000元，均非合於債之本旨所為之給付，已陷於給付遲延之狀態。
⒉退步言之，縱認土地第四期款之付款條件「鷹架拆除」，係
原告所指施作外牆瓷磚完成之鷹架拆除，則被告為施作該區外牆瓷磚之其他承購戶建築使用所搭鷹架，亦已於94年1月15日拆除，而原告所購買之D3外牆鷹架之所以未能同時拆除，延至94年2月27日始行拆除，係因原告未於93年11月14日外牆水泥粉刷前，乃遲至93年12月15日始向被告提出外牆窗戶變更設計之申請（被告早於93年間以客服部大宗郵件通知承購戶應於93年6月10日前完成變更，本院卷第136頁），將2樓、4樓原本橫式之窗戶變為直式，再將2樓裝戶設計之變更取消，直式之窗戶改回橫式，使被告需重新打掉已建好之外牆，致原告所購之D3房屋未能與同區其他建築同時於94年1月15日拆除鷹架。既原告所購D3鷹架遲至94年2月27日拆除，係因原告逾期提出設計變更所致，被告俟94年1月15日完成施作外牆瓷磚之鷹架拆除後，再多次催告原告付款，原告仍不付款，已如前述，原告亦應負給付遲延責任。
⒊綜上所述，原告既已構成遲延責任，則被告於94年2月21日
寄發存證信函向原告解除契約（臺南地方法院郵局第204號），自已符合預定土地買賣契約第4條第2款之規定，系爭契約既經被告合法解除，則原告本件請求，已失所附麗，應予駁回。
⒋至原告雖提出數度變更設計及管理室設置等主張，惟原告所
提出之變更設計並無法發生改變上開應繳各期期款之效力，兩造未因此重新約定各期期款之給付時間點，管理室亦非兩造約定內容事項，故原告前開主張，對被告已合法解除系爭契約仍不生影響，併此陳明。
㈡原告不得向原告主張解除契約並向被告請求房地總價百分之二十之違約金：
⒈系爭預定房屋買賣契約、預定土地買賣契約均因被告以94年
2月21日臺南地方法院郵局第204號存證信函行使解除權，原告於94年2月22日收受該信函，而合法解除，已如前述，原告自無日後再解除契約之可能。
⒉縱認被告未解除上開房屋、土地買賣契約，不論管理室是否
自B1基地旁移至D3，均位於不予車輛行走之中庭，不生影響原告車輛進出之瑕疵，且系爭建物雖為合照，惟系爭房屋屬透天型態建築物，並無建築物共用部分，無成立管理委員會所需建築物之必要，已經臺南縣政府函准免設管理室，被告據此於94年7月8日將管理室拆除，而預定房屋買賣契約書第14條第2款僅指預售屋本身之施工標準，不包括施工項目之認定，亦不包括是否要設置管理室之問題，且預定房屋買賣契約書附件一、附件三亦無有關管理室之設置，此有證人葉凱雯之證言可憑，堪認被告並無設置管理室之義務。況縱認被告有興建管理室之義務，然未興建管理室之瑕疵並未影響系爭房屋之品質，原告自亦不得據此解除契約。
⒊另違約金之給付係以債務人主觀上可歸責致生債務不履行之
情形為要件。因此，原告既已於94年5月24日以存證信函對被告為解約之意思表示，即難據被告於94年5月26日將D3基地之土地設定第一順位抵押權予訴外人土地銀行之事實，認定被告主觀上有違約不賣的意思，並依此主張解約。
㈢並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，訴訟費用由原告
負擔，如受不利判決請准供擔保免為假執行
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於93年5月8日與被告嘉泰公司、乙○○分別簽訂預定房
屋買賣契約、預定土地買賣契約，買受坐落臺南縣曾文段595之13地號等土地上「又見春天」編號第D3號房屋一戶，房屋、土地總價嗣分別減為1,540,000元、3,960,000元，原告並已交付被告嘉泰公司簽約金550,000元、追加工程款173,606元，合計723,606元，交付被告乙○○開工款350,000元、第一期款250,000元、第二期款250,0000元、第三期款200,000元，合計1,050,000元。
㈡被告於93年11月14日外牆水泥粉刷完成，拆除鷹架，並申請
使用執照。原告於93年12月15日以傳真函向被告申請外牆窗戶變更設計，重新打掉外牆施作變更設計外牆窗戶部分。原告於94年2月24日支付追加之工程款68,700元，已經被告退回。被告施作D區其他承購戶外牆瓷磚所用鷹架已於94年1月15日拆除，而原告所承購之房屋，施工鷹架於94年2月27日始為拆除。
㈢原告於93年12月28日簽發到期日94年1月15日、金額200,000
元之本票一紙，以支付土地第四期款，到期日屆至，原告仍未支付。被告曾於94年1月20日、94年1月27日、94年2月3日向原告寄發存證信函催繳土地第四期款，惟原告僅於94年2月14日繳納24,000元，94年2月23日繳納176,000元，但經被告於94年3月2日全數退回。
㈣系爭房背面屋窗戶原為橫式，2樓、4樓改為直式。4樓變更
為直式原告有指示，2樓變更為直式部分有取消變更之指示。現2樓回復為橫式，4樓已變更為直式。施工中，管理室曾由B1基地旁移至D3門口，現該社區已取消管理室之設置。
㈤原告於94年5月6日所寄新化中山路郵局第47號存證信函，被
告於94年5月8日收到；原告於94年5月16日所寄新化中山路郵局第48號存證信函，被告於94年5月17日收到。被告於94年2月21日所寄臺南地方法院郵局第204號存證信函，原告於94年2月22日收到。
㈥被告於94年5月26日另以臺南縣曾文段595之230、231、242
、245、246、247及其上臺南縣○○鎮○○段1193建號建物，設定登記土地銀行為權利人、權利價值最高限額4,920,000元、權利範圍1、存續期間94年5月24日起至144年5月24日止之第一順位抵押權。
四、本件爭點之所在為：被告以原告給付遲延為由，解除系爭買賣契約是否有理由？經查：
㈠按「本條付款辦法甲方應依附件㈡（應係附件㈠）付款明細
表之規定，於接獲乙方書面掛號繳款通知單七日內自行向乙方指定之繳納地點或銀行匯款帳戶以現金或即期支票如數壹次繳清。支票不獲兌現亦視同未繳款。」，「依前款規定，如甲方逾期達五日或已繳之票據無法兌現時，甲方應按逾期期款部分每日千分之一計算之遲延利息於補繳期限時一併繳付乙方，如逾期達壹個月仍未繳者，則視甲方違約，乙方可片面解除本契約書（包括預定屋買賣契約書、代辦貸款委託書及附件等契約），甲方並同意將已繳款項由乙方沒收，以抵償乙方所受損失賠償金和違約金。如乙方以票據支付時，經乙方提兌遭退票時，則視甲方以未繳該期款論處理，乙方得就該票據請求清償，甲方絕無異議，並放棄先訴抗辯權。」，預定土地買賣契約第4條第1款、第2款定有明文。又依土地第四期款「鷹架拆除」應付金額200,000元，此觀之土地款分期付款明細表即明（本院卷第25頁）。
㈡本件兩造於締約時，被告嘉泰公司業務行政人員葉凱雯已就
結構體完成前只付開工款，結構體完成以後分成四期，每一期大約間隔半個月至一個月，在使用執照核發前要繳清第四期款，使用執照核發後始辦理貸款等有關土地款各期付款條件、付款時間對原告詳為說明，此據證人葉凱雯到庭結證明確（本院卷第230至233頁）。且「㈠鷹架屬於建築技術規則建築設計施工編第150條、第155條規定之施工架，為便利各種施工人員高空作業，於施工場所臨時設置之安全措施。依建築法第70條規定『建築工程完竣後，‧‧‧與設計圖樣相符者，發給使用執照』。實務上外觀裝修工程（包括水泥粉刷、洗石子、貼瓷磚、油漆‧‧‧）已經是房屋施工作業應用到鷹架的最後項目，建商依設計圖樣施工完竣後，就應拆除鷹架及其他施工場所臨時設置之安全措施，進而向建築管理單位申請使用執照。系爭建築物使用執照竣工圖A3-1、B棟（同建造執照）背立面圖外觀裝修標示為水泥粉刷，因此各期付款約定第四期『鷹架拆除』，一般係指為申請使用執照前之鷹架拆除（除非另有其他約定），非指建商與消費者另行訂立增建工程完竣後之鷹架拆除。㈡如前項所述系爭建築物外觀裝修標示為水泥粉刷，因此於外牆水泥粉刷完成後，先拆除鷹架，申請使用執照後，再搭建鷹架，繼續完成外牆瓷磚工作。‧‧‧申請使用執照後再增建是建築界之常見情形，係建商與消費者雙方約定之行為，因為沒有申請執照，也就沒有標準程序。依使用執照竣工圖A2-1、A2-2、A2-3等各層平面圖及現場勘查照片顯示，系爭建築物外觀有增建行為。㈢如前項所述系爭建築物外觀裝修標示即為『水泥粉刷』，因此程序上會於外牆水泥粉刷完成，先拆除鷹架，申請使用執照後，再搭建鷹架，繼續完成外觀瓷磚工作。如果房屋設計圖外牆標示貼瓷磚，建商會於外牆瓷磚工作完成，拆除鷹架，再申請使用執照。」，以上經本院囑託臺灣省建築師公會臺南市辦事處鑑定函覆在案，有該處於94年11月19日以94 臺建師南市鑑字第077號函及檢送之鑑定報告書附卷可稽。由上可知，前開土地第四期款「鷹架拆除」之付款條件，兩造應係被告主張外牆粉刷完成為申請使用執照之鷹架拆除，而非原告所主張房屋施工完成（包括增建、變更設計等）不需再使用鷹架之拆除而言，系爭契約就此所為之約定，尚合於建築實務常態，亦非逾越購屋者之正當期待範圍。㈢被告於93年11月14日完成外牆水泥粉刷工作，拆除鷹架，向
主管機關報完工，申請使用執照乙節，為兩造所不爭。而原告於93年11月14日施工鷹架拆除、收到被告書面繳款通知單通知繳交土地款第四期後，並未於93年11月30日之繳納期限前繳納，經以電話催繳，原告始於93年12月28日簽發到期日
94 年1月15日、金額200,000元之本票一紙交被告收執，到期日屆至仍未付款等情，業經證人己○○（嘉泰公司會計人員）到庭證述綦詳（本院卷第168至170頁），原告早已陷於給付遲延之狀態。是以被告再度寄發存證信函催繳，原告方於94年2月14日繳納24,000元，惟仍不足第四期款所定之200,000 元，被告不得不於94年2月21日寄發臺南地方法院郵局第204號存證信函向原告主張解除契約（本院卷第33至38頁），原告事後於94年2月23日繳納176,000元，經被告94年3月2日以逾期繳納、其無受領義務為由，連同前繳24,000元全數退回，自屬有理。
㈣原告固主張：縱認原告曾有給付遲延，然被告自承允許原告
於94年1月31日前繳納土地第四期款，則第四期款之付款期限已由「鷹架拆除」展延為94年1月31日等語，惟為被告所否認。查，依被告寄發存證信函及其主張之內容觀之，被告所同意者僅原告在所定最後繳款期限前繳款，其得不依約行使契約解除權而已，並無使原定土地第四期款鷹架拆除即93年11月14日之付款時點展延，重新起算遲延責任及解除權行使時點之意，故原告上開所陳，尚有誤會。
㈤退步言之，縱認土地第四期款係外牆瓷磚之鷹架拆除，則被
告為施作該區外牆瓷磚之他戶建築所搭鷹架已於94年1月15日拆除，而原告所購買之D3外牆鷹架之所以未能同時拆除，係因原告遲至93年12月15日始向被告提出外牆窗戶變更設計之申請，將2樓、4樓原本橫式之窗戶變為直式，一週後再將
2 樓裝戶設計之變更取消，直式之窗戶改回橫式，使被告需重新打掉已建好之外牆，致D3未能與同區其他建築同時於94年1月15日拆除鷹架乙節，經證人丙○○證述在卷（本院卷第189至191頁），復有原告之傳真函附卷為憑（本院卷第65頁）。又上開變更外牆窗戶之施工期限，外牆二冷氣窗橫式改為直式約需要三十工作天，外牆四樓冷氣窗橫式改為直式約需要二十工作天（但外牆門窗修改牽涉多種行業及工地施工之安全條件，差異甚大），此有上開臺灣省建築師公會臺南市辦事處鑑定報告書可參（本院卷第251頁），再衡以原告嗣又取消2樓窗戶變更，所增加之工期可認係原告個人較遲提出設計變更所致，其所承購之D3房屋施工鷹架始會較其他承購戶為晚，原告至遲亦應於94年1月15日繳納土地第四期款，而不得主張為94年2月27日變更設計完成之鷹架拆除日，故其逾越上開期限未繳款，仍成立遲延責任。
㈥綜上，兩造所簽訂預定土地買賣契約附件之土地款分期款付
款明細表，既約定買受人應於拆除鷹架時支付土地第四期款200,000元，而系爭房屋已於93年11月14日完成外牆水泥粉刷拆除鷹架，原告自應於收到書面通知後7日內如數繳納，其竟經被告屢次催告仍不依約付款，自應負如前所述之遲延責任，且兩造訂立之預定土地買賣合約書第4條第2款又約定被告可片面解除契約（包括預定房屋買賣契約書等），則被告於94年2月21日以臺南地方法院郵局第204號存證信函，向原告表示解除兩造訂立之系爭預定土地買賣契約及預定房屋買賣契約，與兩造上開約定之本旨相符，可認系爭契約已經被告合法解除。
五、原告雖主張被告未依約履行代辦房屋貸款、申報地買賣相關手續、通知進行驗收手續等義務，應負遲延責任，且無故變更、刪除管理室設計，未依照核准圖說施工，又於94年5月26日將原告所購之D3基地之土地為訴外人土地銀行設定第一順位抵押權，顯有不賣系爭房屋予原告之意，其得依民法第254條、第259條規定、預定房屋買賣契約第17條第2款、預定土地買賣契約第11條第2款，或預定房屋買賣契約第14條第2款、第17條第2款約定及預定土地買賣契約第11條第2款約定，主張解除買賣契約，請求返還前述已付之價金、賠償房地總價百分之二十違約金及各該遲延利息等語。惟查：
㈠系爭契約業經被告合法解除，兩造間契約關係已不存在，業
如前述，被告已無須繼續履行契約原定義務，原告亦不得復行主張解除系爭契約、請求返還價金之回復原狀及違約金，合先敘明。
㈡關於管理室施設與否之問題，因系爭建物模型及預定房屋買
賣契約書中約定視為契約一部分之附件一「房屋配置圖」、附件三「建材設備說明」（地盤圖等圖說文件不在其內），均無管理室之設計，核與證人葉凱雯證述之內容相符，難認兩造於締約時有將管理室施設納入雙方買賣契約內容中之意。至預定房屋買賣契約第14條第2款固有約定「本預售屋施工標準悉依房屋當地政府工務局核准之工程圖樣與說明書及本契約附件之建材設備施工，乙方保證建造本預售屋之材料不含未經處理之海砂及輻射鋼筋。」，然上開條款係針對施工標準而言，不含施工項目之認定，自亦不包括是否要設置管理室之可言。既預定房屋買賣契約文件均無有關管理室之設置，自不得認被告有設置管理室之義務，此不因履約過程中被告曾提撥公寓共同管理基金或變更、刪除管理室設計而異其結論。況透天屋型態之社區，只要其建築執照不同號，工程完成後，與設計圖相符，分批申請使用執照為建築界之常見情形；系爭房屋屬透天式型態之社區建築物，採一宗建築基地合照多戶之建造執照，是否得免設置管理維護空間，目前均依循內政部函釋意旨（內授營建管字第0930082158號函），得免設置管理維護空間，有臺灣省建築師公會臺南市辦事處鑑定報告書可參；而本件因無建築物共用部分，並無提供成立管理委員會所須建築物之必要，亦經臺南縣政府以府工管字第0940133899號函准予免設管理室在案（本院卷第79頁）。故兩造契約既無有關管理室設置之約定，被告未施設管理室，並不構成給付之瑕疵，原告尚不得據此解除契約。
㈢又被告固有於94年5月26日將D3基地之土地設定抵押權予土
地銀行（第118至119頁），然其行為時點既在原告於94年5月24日以新化中山路郵局第48號存證信函（本院卷第42至43頁）對被告主張為解約意思表示之後，即難據此認定被告主觀上有違約之意，並依此請求違約金。
㈣綜上，系爭契約業經被告合法解除，兩造間契約關係已不存
在，業如前述，原告自不得以被告給付遲延、未依照核准圖說施工、將原告所購之D3基地之土地為訴外人土地銀行設定第一順位抵押權，顯有不賣之意，復行主張解除系爭契約、請求返還價金之回復原狀及違約金。
六、綜上所述，系爭契約既經被告合法解除，如前所述，原告自無於後再主張解除契約之可能，則原告依民法第254條、第
259 條規定及預定房屋買賣契約第17條第2款、預定土地買賣契約第11條第2款約定，或預定房屋買賣契約第14條第2款、第17條第2款約定，及預定土地買賣契約第11條第2款約定（以選擇合併之方式），主張解除買賣契約，訴請被告被告嘉泰公司、乙○○分別返還已繳價金723,606元、1,050,000元及給付違約金308,000元、792,000元，暨如其聲明所示之法定遲延利息，均為無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，應予駁回。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核均與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 21 日
民事第三庭 法 官 郭貞秀以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 2 月 21 日
書記官 陳慧玲