臺灣臺南地方法院民事判決 94年度訴字第718號原 告 乙○○訴訟代理人 陳郁芬律師
蘇文奕律師被 告 丙○○兼上一 人法定代理人 己○○上二人共同訴訟代理人 許世烜律師複代理 人 陳琪苗律師複代理 人 陳惠菊律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院於民國94年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
貳、陳述：原告起訴主張：
㈠坐落台南縣○○鄉○○○段三寮灣小段1650、1651地號土地係
原告家族祖產，原登記為原告之父黃椅所有。民國70年間，原告家族祖產分配，上開溪底寮段三寮灣小段1650地號土地應有部分五分之三分予四房黃火木，另五分之二土地以及同小段1651地號全部土地（下稱系爭土地），原分予二房黃帳，因黃帳早逝，乃登記為黃帳之女黃連招之名義，嗣又將系爭土地改分予原告所有。當時，黃連招本欲將系爭土地移轉登記為原告名義，然原告鑑於系爭土地既為祖產，日後極可能分歸子女繼承，為免辦理移轉登記耗支稅費，即欲將土地逕登記為子女名義，惟因系爭土地均屬農地，依當時有效施行之土地法及農業發展條例限制農地所有權之移轉承受人以能自耕者為限，且不得分割或移轉為共有，而原告所生五名子女之中，僅參子黃森鉛具自耕農資格，原告乃徵得黃森鉛同意，借用其名義登記為系爭土地所有權人，並約定日後法令放寬時，若原告要求，黃森鉛即應配合將系爭土地移轉登記予原告或原告指定之人。
㈡系爭土地自登記為黃森鉛名義以來，事實上仍由原告支配管理
，原告不僅自任耕作，相關土地權狀等物件亦由原告保管，並無爭執情事發生。不料93年12月間，黃森鉛突遭訴外人李鴻璋駕駛自小客車撞及，經救治後於次年1月27日不幸身亡，而被告己○○係黃森鉛之配偶，於黃森鉛身亡之前，與黃森鉛業已分居多時，事發後始行返回，並以死者配偶身份出面洽商車禍賠償事宜，嗣經台南縣北門鄉調解委員會就車禍損害賠償事件成立調解，肇事人李鴻璋同意賠償精神慰撫金及喪葬費共新台幣（下同）3,100,000元。而被告己○○於黃森鉛去世後十幾日，即迫不急待就系爭土地辦妥繼承登記，並圖變賣求現，企圖侵吞應屬原告所有之財產。
㈢原告與黃森鉛間成立借名登記之法律關係：
⒈按「所謂信託，係指信託人為自己或第三人之利益，以特定財
產為信託財產，移轉與受託人管理或處分，以達成一定之經濟上或社會上目的之行為。受託人不特就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產依信託契約之內容為積極之管理或處分。倘信託人僅將其財產在名義上移轉與受託人，而有關信託財產之管理、使用或處分悉仍由信託人自行為之，固為消極信託；惟除屬通謀之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，自難認其合法性外，若有確實之正當原因，則無妨承認其約定之效力。」（最高法院79年度台上字第2757號、83年度台上字第3172號、85年台上字第118號、87年度台上字第2697號等判決參照）。又「所謂脫法行為係指當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為而言。法律並無禁止父母將其不動產借用子女名義登記之強制規定，即難認此借名登記係脫法行為。倘上訴人當時純係基於父女親誼，借用被上訴人名義登記，並無贈與之意思，縱將來有贈與之合意，亦於將來變更為贈與時，始生課徵贈與稅之問題，自難認該借名契約係脫法行為。」「現行信託法實施前，民法雖無關於信託行為之規定，然因私法上法律行為所成立之法律關係，非以民法有明文規定者為限，故斯時信託關係可因委託人信賴受託人代其行使財產上之權利而成立，其因此成立之信託契約，苟其內容不違反強行規定或公序良俗，即應賦予法律上之效力。」（最高法院89年台上字第1119號、90年台上字第2377號判決參照）。
⒉查系爭土地乃原告繼承取得之祖產，因礙於當時土地法及農業
發展條例限制農地不得分割或移轉為共有，而原告子女中僅黃森鉛一人具自耕農資格，遂約定借用黃森鉛名義辦理登記、待日後法令允許農地共有或分割時再依原告指示辦理移轉等情，業如前述，顯然原告與黃森鉛間成立「借名登記」之法律關係，而伊等間之借名契約並無不法之原因，且為社會慣行之事實，應認本件借名契約有效成立，故系爭土地雖登記為黃森鉛所有，並經被告二人於黃森鉛亡故後，辦妥繼承登記，惟實則土地真正所有權人應為原告無訛。
㈣另按借名登記契約雖屬民法上之無名契約，惟其成立係以當事
人之信任關係為基礎，核其性質與民法上之委任關係相類似，應類推適用民法有關委任之規定，即：
⒈類推適用民法第549條第1項：「當事人之任何一方，得隨時終
止委任契約。」據此，原告並以本件起訴狀繕本之送達作為向被告終止借名登記契約之意思通知，請求被告返還系爭土地，並協同辦理土地所有權變更登記；⒉類推適用民法第550條之規定，認信託關係受託人之權利義務
屬於其本身，故受託人之任務即因受託人死亡而告終結，信託關係即因當事人一方死亡而消滅，此時受託人之繼承人應保管信託財產，於委託人請求返還時予以返還。（最高法院83台上字第998號裁判參照）。
⒊本件消極信託登記之受託人黃森鉛既已亡故，信託契約消滅，
此時依民法第1148條之規定，黃森鉛之繼承人即被告全體就黃森鉛所遺留之返還信託物之義務負連帶清償責任，受託人之繼承人於委託人請求返還時，即應予以返還。茲原告業以起訴狀繕本之送達作為終止系爭借名登記契約之意思通知，從而被告依民法第1148條之規定，就信託契約消滅後受託人返還信託物予信託人之義務，即負連帶清償責任，是以原告自得請求被告將系爭土地所有權移轉登記與原告。
㈤對被告抗辯之陳述：
⒈被告辯稱系爭土地為黃森鉛因買賣而取得，不足採信：
⑴證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據
為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內。查原告主張黃森鉛於70年9月24日取得所有權移轉登記之系爭土地，為訴外人黃連招所繼承祖產之一部分，核與卷附土地登記謄本及分割繼承契約書相符，而系爭土地之移轉登記，距今久遠，且黃森鉛與原告二人為父子至親，相互信賴，彼此間約定之法律關係未形諸書面文字，亦屬事理之常，故關於證明應證事實之證據資料，自不以直接單獨證明之直接證據為限。
⑵原告主張系爭土地係屬祖產，原本分歸訴外人黃連招取得，已
有土地登記謄本、分割繼承契約書、繼承系統表及戶籍謄本為證；又原告主張黃連招繼承黃椅所遺祖產後，經與原告協議，將系爭土地改分予原告而登記為原告之名義，原告鑑於系爭土地既為祖產，日後極可能分歸子女繼承，為免再辦理移轉登記耗支稅費，即欲將土地逕登記為子女名義，又因系爭地為農地，受當時法令之限制，其承受人以能自耕者為限，且不得分割或移轉為共有，而原告所生五名子女之中，僅黃森鉛具自耕農資格，原告乃借用渠名義登記為系爭土地之所有權人，約定日後法令放寬或情事有所變更時，黃森鉛應配合原告要求將土地移轉予原告或原告指定之人一節，核與證人戊○○證述：「（系爭二筆土地，當初為何登記在黃森鉛名下？）這二筆土地是祖產，本來要登記給我父親，後來想說財產要給兄弟姊妹，所以就先登記在黃森鉛名下，因為黃森鉛當時有自耕農資格，我當時沒有自耕農資格。」「（系爭二筆土地原先為何登記給黃連招？）是我阿公決定的，這二筆土地是遺產，黃連招是二房黃帳的女兒，他代表二房分到這二筆土地。」「（黃連招除了這二筆土地外，有無分到其他土地？）有，有分到其他土地，但是地號我不記得，我知道他有分到其他三個地號土地，總共分到五筆，都是黃椅的遺產。」「因為黃連招分這麼多土地無法作，所以我父親就拿一些錢給黃連招，由黃連招將這二筆土地過戶給我們這一房，當初是要給我父親，但是我父親想這些財產也是要給子女，為了要節省費用，所以就登記在黃森鉛名下，因為黃森鉛有自耕農資格，所以就登記在他名下。」「除了黃森鉛以外沒有其他人得到土地。」「黃明昇、丁○○沒有分到土地。」「（系爭二筆土地登記給黃森鉛有無說以後要拿出來分配？）有，因為兄弟姊妹的財產我父親都還沒有分」等語；證人即黃連招之夫甲○○證述：「（系爭二筆土地為何分給你太太？）這是祖產，我太太的父親在我太太出生後三日就過世，由原告娶我太太的媽媽，並且扶養長大，然後我跟黃連招結婚後分戶，在70年祖產分產，我太太分到其中一份，當時小孩有二、三個，沒有辦法耕種，就跟我太太商量，將比較大的土地分給原告去耕種，原告想說年紀已大，土地將來也要分給子孫，黃森鉛有自耕農身分所以才將土地過戶給黃森鉛，這樣一來也可以省一筆代書費。」「（當初黃連招將土地過戶給黃森鉛有無拿到錢？）不是給黃森鉛，是給原告，當時原告有拿一、二十萬意思一下。」「（依你的意思為何直接登記給黃森鉛？）因為這些土地以後還是要給子孫，如果直接登記給黃森鉛，就不用多一次過戶的手續，如果登記給乙○○以後登記給黃森鉛就要多一次手續。」「（當初有無約定登記給黃森鉛，黃森鉛必須再登記給乙○○？）有，因為乙○○有三個兒子。」「當初是約定這個土地以後要拿出來給三的兄弟分，乙○○也可以要求將土地要回去。」「系爭土地不是直接分給黃森鉛，只是暫時登記在他的名下」等語相符。
⑶再參諸89年1月26日修正前之土地法第30條第1項前段規定：「
私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉共有。」同法第2項亦規定：「違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」另89年1月26日修正前之農業發展條例第30 條第1項前段復規定：「每宗耕地不得分割及移轉共有。」等文，衡諸常情，原告於70年9月自黃連招受讓系爭土地之際，固以系爭土地為祖產而有意逕以子女之名義登記，惟受限於當時施行之土地法及農業發展條例之限制，因此將土地所有權自子女中選擇有自耕農資格之一人，以其名義為移轉登記。準此，益足證明原告確係出於前述緣故始借用黃森鉛名義辦理登記。否則，系爭土地為祖產性質，而原告之子女共五人，原告於黃森鉛亡故之前既尚未分配財產予子女，豈可能獨厚黃森鉛一人而不顧其他子女日後繼承祖產之權益。
⑷被告雖辯稱系爭土地為黃森鉛生前所買云云。然系爭土地於70
年9月即登記為黃森鉛名義，而被告己○○則於81年始與黃森鉛結婚。易言之，早在黃森鉛與己○○結婚前十多年，原告即已借用黃森鉛名義登記為土地所有權人，顯然被告對系爭土地之移轉登記過程並不知情，其聲稱系爭土地為黃森鉛買受要難遽採。再者，系爭土地原所有權人黃連招、黃森鉛雖均亡故，無法自述渠間移轉登記之確實原因，然黃連招之夫甲○○在黃連招移轉土地時與黃連招業已結婚多年，對於黃連招處分土地及移轉登記之過程知之甚詳，倘黃森鉛果有向黃連招買受系爭土地，甲○○焉有不知之理？惟據證人王和平到庭證述，系爭土地乃伊與黃連招商量要改分給原告耕作，且亦係原告拿出一、二十萬元予黃連招補償等語，足以證明被告所辯與事實不符。況系爭土地之所有權狀，向來即由原告所保管，果被告辯稱系爭土地為黃森鉛出資購買屬實，土地權狀自當由黃森鉛或被告己○○持有，該紙權狀收藏何處，被告當知之甚捻，於黃森鉛車禍驟逝後，被告己○○亦曾返家處理喪事，此為被告所不爭執，則被告己○○當時不乏取回權狀之機會，何以未循正常管道取得權狀，逕以謊報權狀遺失，藉以辦理繼承登記？且更於辦妥繼承登記後，即避不見面，亦不收取原告所寄信件。凡此皆與一般社會常情明顯有悖，益徵被告所辯，不足採信。
⒉系爭土地雖借用黃森鉛名義登記，然實際仍由原告自行占有、
管理及使用，並未賦予黃森鉛於系爭土地之積極管理權，考其本意，無非認為以黃森鉛名義登記後，日後如無重大事故發生，原告當可於財產分配之際，依處分時施行之法令，以最節省稅費之方式，指示黃森鉛將土地之全部或一部移轉予原告指定之人，若有未測之變故，原告亦保留取回土地之權利，故而雙方約定：日後若原告要求，黃森鉛即應配合移轉登記予原告或原告指定之人，即為此意；另徵諸當時見聞移轉登記過程之證人甲○○結證：「當初是約定這個土地以後要拿出來給三個兄弟分，乙○○也可以要求將土地要回去」等語，亦得印證。故縱原告將來有將系爭土地之一部或全部贈與黃森鉛或其他子女之意，亦於原告將來與受贈人合意贈與時，始生贈與之效力，於此之前，尚難以原告借名登記時有意於日後贈與，遽認原告已有將土地贈與黃森鉛或其他子女之情事。蓋以當時社會上尚無信託登記之觀念，而系爭土地雖借用黃森鉛名義登記，然實際上仍由原告自行占有、管理及使用，並未賦予黃森鉛積極管理權，顯見原告僅單純借用黃森鉛名義登記而已，尚無將土地直接贈與登記名義人之意思，從而本件自不得否定原告有終止信託關係請求返還土地之權利。
㈥聲明：被告應將坐落台南縣○○鄉○○○段三寮灣小段第1650
地號、地目田、面積2235平方公尺，應有部分各五分之一；同小段第1651地號、地目田、面積2235平方公尺，應有部分各二分之一之土地移轉登記為原告所有。原告並願供擔保，請准宣告假執行。
被告則辯以：
㈠按土地登記有絕對效力，土地登記謄本為公文書，其記載之內
容應可憑採。查被告之被繼承人黃森鉛係向黃連招以買賣取得系爭土地，有土地登記簿謄本可稽，又參以證人甲○○所稱，黃連招將土地移轉登記給黃森鉛時，確實有收到對價，更可證明黃連招與黃森鉛間之買賣確實屬實，原告主張是繼承改分配云云，不合常情，被告亦加以否認。故依土地登記簿謄本之記載，系爭土地係於70年9月24日以買賣為原因，由黃連招移轉所有權予被告等之被繼承人黃森鉛，則黃森鉛係因買賣而自黃連招取得系爭土地所有權，與原告無關，原告主張土地從黃連招名下改分配予伊云云，不僅毫無道理，又與事實不符。況原告自己為自耕農，若土地要改分配，則直接從黃連招名下移轉登記為原告名義即可，何故畫蛇添足，借用黃森鉛名義登記？㈡土地法第30條及30條之1關於自耕農始能承受農地之規定已於
89年1月26日刪除，苟原告主張伊借黃森鉛之名登記為系爭土地所有權人，並約定於日後法令放寬時應配合移轉登記予原告或原告指定之人，為何已開放5、6年之久，均未見原告要求返還或指定登記予他人？㈢原告主張借名登記之動機是因「要登記給子女，但除黃森鉛外
，無人有自耕農身分，故登記在黃森鉛名下」，則權利人理應為原告之子女，始較合理，故信託之原因與信託關係之權利人應與原告無關；然而原告卻又主張於農地限制放寬後「黃森鉛應登記予原告或原告指定之人」，則權利人又變成原告自己，苟係如此，伊要求黃連招將土地登記在原告自己名下即可，為何要登記黃森鉛名下？足見黃連招與黃森鉛間之買賣關係確實屬實。
㈣被告之被繼承人黃森鉛去世時，不巧被告因細故而與黃森鉛暫
時分居，此事為原告不爭執，土地所有權狀依常理應由黃森鉛執有（被告否認是原告持有），料必是黃森鉛車禍後，被告返家處理黃森鉛後事之前，被原告拿走。系爭土地確屬黃森鉛所有，原告因黃森鉛之車禍賠償金與被告發生爭執，且因原告不是黃森鉛之繼承人，未能繼承取得黃森鉛之遺產，乃杜撰借名登記之事實提起本件訴訟，至為明顯。
㈤證人戊○○、甲○○之證言不可採：
⒈原告因不甘心兒子的財產遭媳婦繼承，才會杜撰信託關係，提
起本件訴訟，證人戊○○為利害關係人，已有偏頗，其證稱：「登記給我的土地是要送給我」，及丁○○也有分配到土地，然登記給證人戊○○及丁○○的土地不必拿出來平分，只有登記給黃森鉛的土地要分配予證人等證詞，即可知悉證人因利害關係，其證詞顯然偏頗而不實。
⒉原告原主張黃連招分得系爭土地後，事後又分到其他財產，所
以才將土地改分給乙○○，然依證人戊○○所述，黃連招是一次分到五筆土地，與原告所述前後相牴觸，顯係事後杜撰，均難採憑。
⒊證人甲○○證稱：「原告想說年紀已大，土地將來也要分給子
孫，黃森鉛有自耕農身分，所以才將土地過戶給黃森鉛，可省一筆代書費」等語，顯屬無稽，蓋若由原告取得土地，其將土地先登記給自己再分配給子女（黃連招→乙○○→子女），和先登記給黃森鉛後，再分配給其他子女（黃連招→黃森鉛→其餘子女），登記手續一樣，先登記給黃森鉛並未能減省登記手續而結省代書費，證人甲○○之證詞純係附和原告之主張而杜撰理由。又由證人甲○○所證稱：「（剛剛所述是直接登記給黃森鉛可以省手續，為何乙○○可以將土地要回去？）因為黃森鉛過世，黃森鉛的太太去過戶沒有人知道，所以現在要再要回去」等語，即可知悉原告要取回土地，並非因為先前與黃森鉛有所約定，而是於黃森鉛死亡後，因不想要黃森鉛的財產被不是姓黃的被告己○○繼承，且怪罪被告等人去辦理繼承登記，才引發對被告等繼承黃森鉛之系爭土地發動訴訟之動機。
㈥按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證責任
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院17年度上字第917號判例參照）綜上所述，原告主張之事實，與證據不符，且不符常理，自相矛盾，已難期真實，其又舉利害關係人為證人（若排除被告之繼承權利，證人丁○○與戊○○等，均可分得土地權利），企圖以人證來填補其杜撰之事實，顯難採憑。
㈦聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
兩造不爭執之事實：
㈠系爭土地原為訴外人即原告之父黃椅所有，於70年間因分割繼
承遺產而登記由黃連招所有，應有部分為系爭1651地號土地持分全部，1650地號土地持分五分之二，嗣於70年9月23日移轉登記予黃森鉛名下。
㈡黃森鉛於94年1月27日死亡，原告為黃森鉛之父，被告丙○○、己○○分別為黃森鉛之子、妻。
㈢原登記予黃森鉛名下之系爭土地於94年2月15日以繼承為原因
登移轉登記予被告丙○○、己○○名下，應有部分為1651地號土地持分各二分之一，1650地號土地持分各五分之一。
原告主張伊與訴外人黃森鉛就系爭土地成立借名登記契約，而
以黃森鉛已死亡為由，據以主張終止借名登記契約，並依借名登記契約、繼承之法律關係，請求黃森鉛之繼承人即被告返還系爭土地，惟被告則否認前揭借名登記契約之存在，故本件之主要爭點在於原告與黃森鉛有無成立借名登記契約，茲審酌如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條前段定有明文。原告既主張系爭土地借名登記契約之成立，自應就此負舉證之責。查原告主張借名登記契約之主要依據，乃係認定系爭土地為黃椅所有，原告之妻原為原告之嫂，於原告之兄過世後娶嫂為配偶，黃連招是原告哥哥之女，為照顧黃連招乃將原分配原告之土地登記給黃連招，後家族有分配其他財產給黃連招才將系爭土地還給原告等語。惟查系爭土地原為原告之父黃椅所有，嗣於70年7月24日登記予黃連招所有，應有部分為1650地號持分五分之二，1651地號持分全部，嗣再於70年9月23日以買賣為原因將登記予黃連招名下之系爭土地移轉登記予黃森鉛。再依原告所提分割繼承契約書所載，黃椅所遺之遺產於70年7月24日辦理繼承分割，當時黃連招除分得系爭土地外，尚獲分配台南縣○○鄉○○○段三寮灣小段第749、854、854之1、854之2、及1299地號等土地，查黃連招既同時獲分配達7筆土地，則原告所述：為照顧黃連招乃將分配原告之土地登記給黃連招，嗣家族有分配其他財產給黃連招才將系爭土地還給原告等語，即不可採。再參證人黃連招之夫甲○○所證：「我太太的父親在我太太出生以後三日就過世，由原告娶我太太的媽媽，並且扶養長大，然後我跟黃連招結婚後分戶，在七十年祖產分產，我太太分到其中壹份，當時小孩有二、三個，沒有辦法耕種，就跟我太太商量，將比較大的土地分給原告去耕種，然後原告想說年紀已大，土地將來也要分給子孫，黃森鉛有自耕農身分所以才將土地過戶給黃森鉛，這樣也可以省一筆代書費。」「（當初黃連招將土地過戶給黃森鉛有無拿到錢？）當時原告有拿一、二十萬元意思一下。」另參證人戊○○所述：「（黃連招除了系爭土地外，有無分到其他土地？）有，有分到其他土地，但是地號我不記得，我知道他有分到其他三個地號土地，總共分到五筆，都是黃椅的遺產。」「（黃連招所分到的五筆土地是同時分到？）是。」「（黃連招後來將這二塊土地又過戶給黃森鉛？）因為黃連招分這麼多土地無法作，所以我父親就拿一些錢給黃連招，由黃連招將這二筆土地過戶給我們這一房。」益見原告主張系爭土地原欲分配原告，嗣因黃連招獲分配其他土地始將系爭土地返還原告等語，即不可採。
㈡次查，系爭土地係由黃連招取得對價後過戶予黃森鉛，此據證
人甲○○、戊○○證述明確，復與土地登記簿謄本所載登記原因為買賣一節相符，足認系爭土地確係基於買賣而移轉登記予黃森鉛，此即與單純之遺產分割有別，故原告雖為黃椅之子，而依法有第一順位繼承權，然系爭土地既係以買賣為原因登記予黃森鉛，則原告自不因身為黃椅之繼承人而繼承系爭土地，亦不得推定系爭土地原屬原告所有。
㈢且原告既主張：系爭土地既為祖產，日後極可能分歸子女繼承
，為免再辦理移轉登記耗支稅費，即欲將土地逕登記為子女名義等語。然依原告於所主張之借名登記契約之關係觀之，伊於終止借名登記契約後，必先請求黃森鉛返還系爭土地，嗣再將土地分配予子女，前後共須經過三次移轉登記手續，此不若當初逕自登記予原告，再視需要分配予子女之簡便，故原告所主張之借名登記之法律關係，並不能達成原告主張之節省移轉登記耗支稅費之目的。
㈣原告另主張系爭土地屬農地，依修正前之土地法及農業發展條
例限制農地所有權移轉之承受人以能自耕為限，且不得分割或移轉為共有，乃將系爭土地借用有自耕能力之黃森鉛名義登記等語。按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。修正前土地法第30條第1項固有明文，惟此一規定業於89年1月26日修正後刪除而不再受此限制，本件果原告所述因黃森鉛有自耕能力始將系爭土地登記渠名下，則於前開限制刪除後，原告當初因自耕能力之考量而將系爭土地登記予黃森鉛之限制已不存在，自得請求移轉登記予原告或原告指定之人，然迄黃森鉛於94年1月27日死亡為止，長達五年之時間，原告均未就系爭土地重作分配，尤可見原告之主張殊堪存疑。
㈤又依甲○○及戊○○雖均證稱：系爭土地過戶予黃森鉛時原告
有拿錢給黃連招等語。姑不論系爭土地究係何人出資予黃連招，縱證人甲○○及戊○○之證詞為真，然原告出資向黃連招買受土地，而過戶予黃森鉛，就原告與黃森鉛之間之法律關係，可能係由黃森鉛向黃連招買受，而由黃森鉛出資，也可能係原告向黃連招買受並出資，而將系爭土地贈與黃森鉛，亦可能原告向黃連招買受並出資，而將土地贈與子女，惟暫以黃森鉛名義登記。故原告所主張之借名登記關係，僅為數種可能之一而已。何況徵諸實際情況，父母出資買地而登記子女名下之情形亦所在多有，然因父母與子女份屬至親，故父母購地登記子女名下，雖不至於明白訂立書面契約，然亦多不會明白計較將來土地之歸屬，則原告主張「原告乃在徵得黃森鉛同意後，借用其名義登記為系爭土地之所有權人，並約定日後法令放寬時，若原告要求，黃森鉛即應配合移轉登記予原告或原告指定之人」等語，其約定過於明確，反有違常情；何況據證人戊○○所述：「（原告名下土地有分給誰？）就我還有丁○○。」「登記給我的土地是要送給我，其餘一筆是登記給我二嫂黃明昇的太太，後來那筆土地又轉登記給丁○○。」「（為何要將土地過戶給下一代？）證人因為黃森鉛發生事情以後，黃森鉛的妻子在之前就不顧家，為了怕以後我父親的土地會被己○○牽制，所以才將土地過戶出去。」依戊○○所證，可見縱使原屬原告名下之土地，亦可能直接分配予子女而無再要求返還之意，同理，系爭土地縱為原告出資向黃連招買受而登記黃森鉛名下，亦非當然可以推定原告與黃森鉛有借名登記之約定。
㈥原告復主張系爭土地所有權狀由原告持有，此為被告所不否認
。然被告在黃森鉛過世前與黃森鉛已分居一段時間，亦為兩造所坦承。而系爭土地既登記黃森鉛名下，所有權狀亦極可能由黃森鉛保管，則黃森鉛過世後，被告因與黃森鉛分居中，不可能取得系爭土地所有權狀，而由原告取得，此非不可能，故亦不能以原告持有系爭土地所有權狀，而謂原告與黃森鉛確已成立借名登記契約。至證人戊○○固證以：系爭土地是要給原告，但原告想說系爭土地以後是要給子女，為了節省費用，所以登記在黃森鉛名下，因為黃森鉛有自耕農資格，就登記他名下等語。及甲○○證述：當初是約定系爭土地以後要拿出來給三個兄弟分，乙○○也可以要求將土地要回去等語。惟證人戊○○為原告之女兒，甲○○則為原告之妻之女婿 (即原告之妻與前夫所生女兒之配偶)，其關係密切，難期渠等就此部分為公證之證述，自難僅憑證人之證述，據以斷定原告與黃森鉛之間確有借名登記契約。
綜合前述，原告主張系爭土地成立借名登記契約，並無書面契
約為證，而主張系爭土地系祖產，則與系爭土地是向黃連招買受所得不符。另系爭土地直接登記黃森鉛名下，並不能達成節省手續及稅費之目的，參以原告於土地法第30條關於無自耕能力不得承受農地之限制刪除後五年間遲未請求黃森鉛返還土地，而原告除提出證人戊○○、甲○○之證述外，此外並無其他證據為證，茲戊○○、甲○○因與原告份屬至親，難期渠等證詞之公正性，本院綜合前開證據，認原告就系爭土地成立借名登記契約，舉證尚有未足，從而伊主張終止借名登記契約，並依借名登記、繼承之關係，請求被告將系爭土地移轉登記為原告所有，即屬無據，應予駁回。又本件原告之訴既經駁回，伊假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 5 日
民事第四庭 法 官以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 1 月 5 日
書記官 卓春成