臺灣臺南地方法院民事判決 94年度訴字第748號原 告 乙○○訴訟代理人 黃進祥律師
江順雄律師黃建雄律師被 告 丙○○上列當事人間請求給付借款事件，經本院於民國94年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣肆佰壹拾捌萬伍仟捌佰壹拾元，及自民國九十四年六月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰參拾玖萬陸仟元供擔保後，得假執行，但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣肆佰壹拾捌萬伍仟捌佰壹拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、本件原告起訴主張：被告以原告為連帶保證人，分別於民國89年11月16日、90年10月26日向訴外人中興商業銀行 (已於94年3月19日聯邦商業銀行概括承受)借款新台幣 (下同)7,3
50,000元、3,650,000元，詎被告自90年12月起竟未依約繳納本息，原告乃於91年6月10日起至94年3月26日止，陸續代被告向上開銀行清償本金及利息合計4,653,210元，期間原告曾多次催促被告清償上開代為繳納之款項，被告始於93年1月1日、93年2月1日、93年3月1日、93年4月間開立支票4紙，票面金額共計527,400元作為償還前開代繳之部分金額，故扣除上開金額後，被告仍應償還原告代繳之金額4,125,810元。被告復於94年1月31日向原告借款60,000元，經原告多次催促亦未返還，故被告亦應返還該借款60,000元。為此，爰依保證代位及消費借貸之法律關係提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告4,185,810元，及自支付命令聲請狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、被告則以：被告與原告係兄弟關係，原告曾於77年間向被告佯稱需被告印鑑證明辦理土地抵押貸款，並串通訴外人即兩造父親陳彩備盜用訴外人即兩造兄弟陳耀忠之印鑑章申請印鑑證明，而未經被告及陳耀忠同意，將被告與陳耀忠所有坐落臺南市○區○○段2小段19之2號、同段21之8號及同段21之9號土地，及其上建物即門牌號碼臺南市○○路○段84及86號之房屋，其中土地及建物應有部分各3分之2，以贈與為原因辦理所有權移轉登記與陳彩備，復於77年7月3日再以贈與為原因，由陳彩備將上開不動產應有部分各3分之2移轉登記予原告。嗣後因兩造母親陳呂海銀以家醜不可外揚為由，要求被告不可以對原告提起訴訟，後來兩造於陳呂海銀過世前曾在成大醫院內達成協議，由原告代被告繳納系爭銀行貸款，以之作為原告未經被告同意移轉前開房地應有部分之補償。因此，本件原告是為了補償被告，才幫被告繳納系爭銀行貸款，原告自不得再向被告請求，且原告請求之金額有誤，原告應提出正確之代償明細表；另伊固曾於94年1月31日向原告借用60,00 0元，但伊認為該筆款項亦係上開房地之補償金性質，原告亦不得請求伊償還該筆借款等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、經查，原告主張被告曾於89年11月16日、90年10月26日，分別向訴外人中興商業銀行借款7,350,000元、3,650,000元，並由原告擔任上開借款之連帶保證人，惟被告自90年12月起即未依約定向中興商業銀行繳納本息，原告乃於91年6月10日起，陸續代被告向中興商業銀行清償上開貸款；及被告另於94年1月31日向原告借用60,000元之事實，業據原告提出與其所述相符之借據2紙、增補契約6件、代償證明書54紙及中國農民銀行匯款回條1紙為證，且為被告所不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。至原告主張其於91年6月10日起至94年3月26日止，陸續代被告向中興商業銀行清償之貸款本息共計為4,653,210元，迭經催討，被告僅清償527,400元，其餘迄未償還，加計被告所積欠之60,000元借款，被告共計積欠原告4,185,810元，爰本於連帶保證人之代位求償權及消費借款之法律關係，請求被告給付代償金額及上開借款等情，則為被告否認，並以前揭情詞置辯，則本件兩造之爭執要點應在於：(一)原告主張其於91年6月10日起至94年3月26日止，代被告向中興商業銀行清償之貸款債務合計為4,653,210元是否可採？(二)原告是否係基於補償被告之意思而代被告向中興商業銀行清償系爭貸款，並給付被告60,000元，亦即兩造是否成立被告所辯稱之處理債務協議契約？茲分述如下：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又按被上訴人對於自己主張之事實已盡證明之責後，上訴人對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則上訴人對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則 (最高法院18年上字第2855號判例要旨參照)。
(二)被告曾於89年11月16日、90年10月26日向中興商業銀行借款7,350,000元、3,650,000元，均由原告擔任上開借款之連帶保證人，原告自91年6月10日起至94年3月26日止，共計向中興商業銀行清償4,653,210元之事實，業據提出代償日期及金額明細表、聯邦銀行授信本息收據、授信利息收據、中興商業銀行收入傳票、放款利息收據及分別由中興商業銀行、聯邦商業銀行所開立之證明書等件在卷為憑，並經本院函詢聯邦商業銀行富強分行、台南分行查明系爭2筆貸款之應繳本金及利息確由原告之妻陳蔡蓮香之帳戶轉出繳納無訛，有聯邦商業銀行富強分行94年10月21日（94）聯銀富強字第0049號函及聯邦商業銀行台南分行94年10月4日（94）聯台南字第293號函在卷可資佐證，堪信原告之主張為真實。被告對於原告確有代其清償系爭銀行貸款之事實並不爭執，惟僅泛稱原告所主張之金額有誤，然並未具體主張及舉證原告所主張之金額究竟有何不實，被告此部分之抗辯，自難認為可採。
(三)被告雖又辯稱：原告於77年間，未經徵得伊及訴外人陳耀忠同意，將伊與陳耀忠所有坐落臺南市○區○○段2小段19之2號、同段21之8號及同段21之9號土地，及其上建物即門牌號碼臺南市○○路○段84及86號之房屋，應有部分各3分之2，以贈與為原因辦理所有權移轉登記與訴外人陳彩備，復於77年7月3日，再由陳彩備以贈與為原因，將上開不動產之應有部分各3分之2移轉登記予原告，但因兩造母親以家醜不可外揚為由，要求伊不可對原告提起訴訟，嗣後兩造即於母親面前達成協議，由原告代被告繳納系爭銀行債務以補償被告，原告自無由提起本件訴訟云云，並舉證人即兩造之妹妹甲○○為證。然證人甲○○到庭則證稱：被告並非沒錢繳納系爭銀行欠款，本件是因坐落臺南市○區○○段2小段19之2號、同段21之8號及同段21之9號土地，及其上建物即門牌號碼臺南市○○路○段84及86號之房屋所衍生之爭執，因上開房地是伊父親陳彩備出資購買，登記於原告、被告及陳耀忠名下，原告趁伊父親生病期間，擅自將上開房地過戶至自己名下，因伊母親陳呂海銀認為家醜不可外揚，所以要求被告不得對原告提起訴訟，並表示她會處理此事，她好像要將兩造所共有之另外一筆土地即坐落臺南市○○區○○段○○○號土地，及其上731、732建號建物過戶給被告，伊記得原告口頭上有答應等語 (見本院94年11月1日言詞辯論筆錄)，核與被告所辯兩造曾於母親面前達成協議由原告代其繳納系爭銀行貸款乙節不符，是姑不論被告所稱原告曾未經被告同意將其與原告及訴外人陳耀忠共有之土地移轉登記於原告名下乙節是否可採，惟依證人甲○○上開證述，亦難據以證明兩造間確實成立被告所稱之協議。再者，證人甲○○乃係兩造之妹妹，與兩造固均為親屬關係，然觀之證人甲○○先是證述：伊母親過世前，曾與伊、原告及被告在成大醫院談及此事，伊只記得原告最後有答應等語，嗣於被告表示：伊母親陳呂海銀原本要將康樂街的房地過戶給伊，後來達成之協議內容為康樂街的房地維持現狀，但原告要幫伊繳納本件銀行貸款云云時，竟附和稱：當時協議之結果確實如被告所陳述等情，證人甲○○迴護被告之情，顯而易見，則其證詞之可信度，實有可疑。是綜合上情，雖證人甲○○嗣後改稱兩造間確有被告所抗辯之代償債務協議存在云云，亦難認其所述為真實。
(四)再查，如依被告所辯，兩造於訴外人陳呂海銀過世即88年12月以前，即達成由原告代被告繳納系爭銀行貸款之協議，且訴外人陳呂海銀亦表示會處理兩造間因房地所衍生之糾紛，則衡諸常情，被告理應在兩造達成協議後，即立刻要求原告按照兩造協議內容履行，惟觀諸聯邦商業銀行富強分行之函文內容，系爭貸款本息，竟遲至91年6月10日起，始改由保證人即原告代被告繳納積欠銀行之本息及費用，有該分行94年10月21日 (94)聯銀富強字第0049號函1件附卷可參，則被告辯稱兩造係於訴外人陳呂海銀過世前即達成應由原告代被告支付本件銀行貸款本息之協議云云，是否可採，即有可疑。又倘如被告抗辯，訴外人陳呂海銀曾答應被告要處理兩造間因房地所衍生之糾紛，甚至於死亡前，仍不忘與兩造協調本件糾紛，顯見訴外人陳呂海銀對於此事之重視，而訴外人陳呂海銀又曾於死前訂立遺囑，如原告未依兩造協議內容履行，訴外人陳呂海銀理應會將其與兩造協議之內容載明於遺囑中，供兩造遵循，以杜爭執，然參之訴外人陳呂海銀遺囑，其中就有關其遺產如何分配、補償等節均為詳細之記載，然就有關被告所辯原告應代被告繳納系爭銀行貸款等情，竟隻字未提，此有訴外人陳呂海銀之遺囑1件附卷可憑，此實與常理不合，是以，被告上開辯解實乏憑據，自無足取。又查，被告曾於79年間，以原告未經被告及陳耀忠同意，將被告與陳耀忠所有坐落臺南市○區○○段2小段19之2號、同段21之8號及同段21之9號土地，及其上建物即門牌號碼臺南市○○路○段84及86號之房屋，應有部分各3分之2，以贈與為原因辦理所有權移轉登記與陳彩備，復於77年7月3日，再由陳彩備以贈與為原因，將上開不動產之應有部分各3分之2移轉登記予原告為虛偽等情為由，訴請原告應將上開土地及建物應有部分各3分之2之所有權移轉登記予以塗銷，嗣經本院以79年度訴字第1185號審理後，認被告不能舉證證明原告有盜用被告印章及原告與陳彩備以贈與為原因之移轉登記為虛偽，而判決被告敗訴確定在案，有原告提出之民事判決1 件在卷可佐，益徵被告指稱原告係因兩造間之房地糾紛而同意代其繳納系爭銀行貸款作為補償云云，並非可採。從而，被告既無法就其所辯稱兩造所達成之協議舉證以實其說，自難信其所辯為真。
(五)按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權，民法第749條前段定有明文。本條為保證人法定承受權之規定，其性質屬於法定之債權移轉，無須當事人之同意，其效力與債權讓與相同，因此保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內承受債權人之身分，以新債權人之身分向主債務人請求，並非基於保證人與主債務人之內部關係。又消費借貸契約，借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第478條前段定有明文；而保證契約，保證人於主債務人不履行債務時，代負履行責任，此觀同法第739條規定甚明。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明（最高法院45年度台上字第1426號判例可資參照）；而連帶債務之債權人，依同法第273條第1項規定，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。本件被告於①89年11月16日、②90年10月26日向訴外人中興商業銀行借款①3,650,000元、②7,350,000元，均以原告為連帶保證人，並約定利息按①年利率百分之7點49按月計付，如利率調整時，自調整日起改按新訂基本放款利率減碼年率百分之1點05計付利息、②年利率百分之8點95按月計付，如利率調整時，自調整日後第一次之約定繳款日起改按新訂基本放款利率加碼年率百分之0點4計付，未按月支付利息或到期不履行時，除按上述之約定計付遲延利息外，逾期在6個月以內者，另按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，另按上開約定利率百分之20計付違約金。又上開借款逾期並未清償後，原告遂因而清償4,713,210元 (嗣後被告僅清償原告527,400元)。揆諸上開說明，原告依據民法第749條之規定，於其清償之限度內，即承受債權人中興商業銀行對於被告之債權。
(六)末查，原告主張被告另於94年1月31日向其借用60,000元等情，業據提出中國農民銀行匯款單1紙為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。雖被告另辯稱：對伊而言，那不算借款，而是土地的補償金云云 (見本院94年11月1日言詞辯論筆錄)，惟為原告所否認，此外，被告即未提出其他證據資料以佐證原告係基於補償之意思而交付上開借款，則揆諸首揭說明，被告就該有利事實之存在尚未盡其舉證責任，被告此部分之抗辯，即無理由。
四、綜上所述，被告就其所辯兩造就中興商業銀行之債務已協議由原告負擔，及系爭60,000元並非借款伊無庸清償等情，既均無法舉證證明，自難採信，是原告依保證人代位權之主張及消費借貸契約之法律關係，請求被告返還4,185,810元(計算方式：4,713,210－527,400＋60,000＝4,185,810)，及自訴狀送達翌日即94年6月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，即屬正當，應予准許。
五、兩造均陳明願供擔保，請求宣告執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與判決結果不生影響，不另論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法78條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 23 日
民事第五庭 法 官 孫淑玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 12 月 26 日
書記官 凌昇裕