臺灣臺南地方法院民事判決 94年度訴字第845號原 告 乙○○訴訟代理人 張清富律師
蘇新竹律師被 告 丙○○上列當事人間請求返還不當得利等事件，經本院於民國95年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒拾參萬柒仟捌佰肆拾參元，及自民國九十四年七月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十五，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳拾肆萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣柒拾參萬柒仟捌佰肆拾參元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠門牌號碼台南市○○路○段○○○號房屋（下稱系爭房屋）原為
兩造共有，持分各1/2，被告於民國92年間未經原告同意，擅將系爭房屋出租予訴外人連秀惠，約定租期自民國92年9月15日起至93年7月25日止，共10個月，每月租金新台幣（下同）70,000元，嗣經原告訴請訴外人連秀惠遷讓交還系爭房屋，經本院以93年度訴字第513號審理，被告於訴訟審理中之93年7月26日終止與訴外人連秀惠之租賃關係，但於同日將系爭房屋出租與訴外人連秀惠之夫江松明，約定租其自93年7月26日起至同年8月25日止，每月租金70,000元，及自93年8月26日起，每月租金80,000元，雖被告於租約中表示僅出租系爭房屋1/2權利，但依租約第6條記載：「出租人丙○○本日將本件房屋全棟交付予承租人江松明使用」等語，顯見被告出租系爭房屋之全部予承租人，被告已收取原告應得租金785,000元【計算方式為：350,000元+35,000元+400,000元=785,000元，其中自92年9月15日起至93年7月25 日止，共10個月，每月租金70,000元，原告應分得租金350,000元；自93年7月26日起至93年8月26日，1個月租金70,000元，原告應分得租金35,000元；自93年8月26日起至94年6月26日，共10個月，每月租金80,000元，原告應分得租金40,000元】。按共有物之出租屬於民法第820條之管理行為，如共有人中之一人未經他共有人之同意，擅將共有物之全部或一部出租他人，對於他共有人不生效力（最高法院71年度台上字第4199號判決參照），被告擅自出租共有之系爭房屋，並收取原告應得之租金，原告於94年6月30日函請被告返還租金，但被告置之不理，爰依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被告返還相當於租金之不當得利或損害780,000元及法定遲延利息，並由本院擇一有理由而為判決。
㈡房屋有出租狀態，必會影響買受者之意願而降低房屋售價，
且房屋由法院拍賣，價格必低於一般市價，此為眾所週知之事實。被告先訴請法院以「變價分割」（即拍賣）方式分割系爭房屋，又不經共有人即原告之同意，擅將系爭房屋全部出租他人，被告所為顯然影響房屋之售價。又系爭房屋於93年3月間有人願以19,200,000元買受，扣除介紹費及手續費用533,000元，實際可得18,667,000元，原告於93年3月19日以台南地方法院郵局第322號存證信函通知被告有人願以19,200,000買受系爭房屋，請被告同意出售，若被告拒絕出賣，嗣後出賣低於上開金額時，原告將請求其賠償等語，惟被告仍堅持由法院拍賣，而系爭房屋其後經本院執行處拍賣結果實得金額僅為17,595,787元（含扣除執行費用70,879 元），減少售價差額1,071,213元，致原告損失535,606元。爰依侵權行為之法律關係，訴請被告賠償系爭房屋售價差額535,606元及法定遲延利息。
㈢對於被告抗辯之陳述：
⒈共有人就共有物，固得按其應有部份，對於共有物之全部
，有使用、收益之權利，但若使用逾越其應有部分而對其他共有人造成損害時，依法仍應對其他共有人負損害賠償之責（最高法院51年台上字第3495號及62年台上字第1803號判例參照），被告未得共有人之原告同意出租系爭房屋，依法對原告不生效力，被告係出租系爭房屋之全部予承租人使用，而侵害原告權益，自應負返還不當得利返還及侵權行為損害賠償之責，被告主張原告應向承租人請求或原告並無損失等情，惟承租人既向被告承租系爭房屋，其使用系爭房屋顯有法律上原因，原告自無向承租人請求返還不當得利之理，至於被告僅收取租金之半數，亦屬被告和承租人間之事，且係被告咎由自取，原告無需為被告之不當行為處理善後。
⒉依民法第824條第1項之規定，共有物之分割，依共有人協
議之方法行之，足見共有物之分割，原則上應由共有人先行協議，證人丁○○雖證述系爭房屋價格達20,000,000元，雖其另證述有人出價18,000,000元，但不能否定系爭房屋有20,000,000元價值之事實，原告既已向被告通知有人願以19,200,000元購買系爭房屋，被告卻在分割共有物事件中，執意由法院變價分割，而拍賣具有租賃關係之系爭房屋，致承買人承買意願低，且拍賣價格必較無租賃關係之房屋為低，甚或無人應買，此為眾所週知之事實，故強制執行程序中，執行法院遇有房屋出租時，常有除去租賃之情形，足以證明房屋是否出租與拍賣價格之高低確有因果關係。況被告已自承參與系爭房屋之投標，益見被告先行將系爭房屋出租以壓低系爭房屋之拍賣價格，欲以低價標取，被告侵害原告之意圖至明，自應就售價差額負侵權行為損害賠償責任。
⒊被告主張抵銷之項目及金額，原告除同意應分攤之房屋稅額46,065元應予扣抵外，其餘均否認之，分述如下：
①被告為了出租系爭房屋而申請復水、復電，原告反對出租，自無需負擔因復水、復電所生之費用。
②原告未委託被告管理系爭房屋，自無需支付代管費用。
③被告既有租金收入，則依法自應繳納租金所得稅，且系
爭房屋出租係被告專擅所造成，不得向原告主張抵銷所得稅損失。
④否認被告曾支出系爭房屋之出租介紹費用。
⑤被告並未撫養兩造之母親，且原告與母親間之扶養權利義務與被告無涉，被告不得主張抵銷。
㈣並聲明：被告應給付原告1,320,606元，及自起訴狀繕本送
達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭房屋是兩造先父出資購買，先父在世時由其自行管理收
益，先父因病入院後，交由兩造之母甲○○○管理收益，兩造之母甲○○○則將系爭房屋鑰匙交給被告，委由被告管理，系爭房屋原出租予第三人，第三人退租後，有一段時間未再出租，因需繳納地價稅、房屋稅及房屋修繕費等，若不將系爭房屋出租，將無收益可供使用，對兩造均不利，出租系爭房屋，對兩造均有利，且被告得單獨將系爭房屋全部出租，乃將系爭房屋全部出租予訴外人連秀惠供欣而美企業有限公司（下稱欣而美公司）開設文具店使用，但原告不同意被告出租系爭房屋，乃以承租人連秀惠為被告，向本院提起93年訴字第513號遷讓房屋民事訴訟，承租人連秀惠不願意為訴外人欣而美公司承租系爭房屋涉訟，乃與被告終止租約，另由其夫即訴外人江松明於93年7月26日與被告訂立租賃契約，嗣因訴外人江松明以欣而美公司已花費2、3百萬元整修系爭房屋，若短期遭收回，損失甚大，乃以欣而美公司名義另與被告訂立長期租約，惟被告先後與訴外人江松明及欣而美公司訂立租約時，僅出租被告就系爭房屋應有部分1/2，並收取應有部分之租金，而兩造因家父醫療問題，意見不合，原告感情用事，反對被告將系爭房屋出租，導致本件糾紛。
㈡被告代為保管承租人欣而美公司給付原告之租金共計420,00
0元【計算方式為：140,000元+280,000元=420,000元，其中自92年9月起至同年12月止，每月租金70,000元，4個月租金共280,000元，原告可得租金140,000元；自93年1月起至同年8月止，每月租金70,000元，共7個月，租共490,000元，93年9月份租金80,000元，合計租金560,000元，原告可得租金280,000元】，原告自92年9月15日起至93 年9月14日止，出租系爭房屋之全部予訴外人連秀惠，約定租金每月70,000元，其中一半即35,000元係承租人連秀惠應支付予原告之租金，扣除租賃介紹費及租賃所得稅等，原告可得每月租金31,500 元，惟已於93年7月26日提前終止租約。被告確有受承租人連秀惠之委託，將租金以支票轉寄予原告，但原告拒收，被告與承租人連秀惠之間雖有委任關係存在，但被告代承租人連秀惠保管原告應得租金，應由被告還給承租人連秀惠，被告未受有利益，原告應向承租人連秀惠請求不當得利，惟原告於訴外人欣而美公司訴請被告返還租金事件中（本院94年度南簡字第1466號）參加訴訟，且成立訴訟上和解，同意拋棄對於承租人欣而美公司、法定代理人江松明、及訴外人連秀惠之租金請求，原告自不得再向被告請求不當得利。況且被告自93年7月26日起僅出租系爭房屋應有部分1/2予訴外人江松明，第1年租金每月35,000元，被告並未出租原告就系爭房屋之應有部分，亦未向訴外人江松明收取原告應有部分之租金，況且若非被告出租系爭房屋，原告也不會有租金定期收入，故被告出租房屋，未使原告受任何損害，原告不得向被告請求侵權行為損害賠償或不當得利。
㈢系爭房屋前經本院以92年度重訴字第290號分割共有物事件
判決應予變賣分配價金確定，兩造均應受上開判決之拘束，原告並非法院，又非土地徵收機關，自不能強迫被告出賣共有物，而被告依上開確定判決聲請本院以94年執字第1687號強制執行事件拍賣系爭房屋分配價金，係正當行使權利，無不法可言，不構成侵權行為。
㈣原告雖主張證人孫睿蔆能以19,200,000元之價金介紹買賣系
爭房屋，但房屋買賣介紹是出賣人與介紹人間之居間契約，並非出賣人與承買人之買賣關係，若介紹人所介紹承買人所擬買賣條件不符合被告之要求，介紹人或願意購買房屋之人不得強迫被告訂立買賣契約，例如承買人要求分期付款，而被告不同意分期付款時，被告有拒絕訂立買賣之權限，又例如被告認為承買人信譽不佳，也可拒絕買賣。系爭房屋經由法院拍賣結果，拍買價金為17,666,666元，此金額與被告主張19,200,000元，相差1,533,334元，被告否認有人願意以19,200,000元購買系爭房屋。況且系爭房屋尚有未辦理保存登記之建物，民間買賣不能取得該部分之所有權，但經由法院拍賣程序，才可取得所有權，若證人孫睿蔆介紹之承買人願以19,200,000購買系爭房屋，大可由有意承賣者在法院拍賣時參與投標，兩造均可省下介紹費。另證人丁○○雖證述有人願意出價18,000,000元，其證言不實，且以民間仲介人之介紹費為買賣價金4%計算，若以18,000,000元交易，扣除4%之介紹費後，只剩下17,280,000元，原告能分得之價金8,640,000元，尚需支付代書費、登記費等，較法院拍定金額為17,666,666元，扣除一切費用後，原告能分得之金額比8,797,894元為低。
㈤被告主張以下列之項目及金額抵銷之：
⒈被告已繳納91年至94年房屋稅92,130元，原告應負擔一半即46,065元。
⒉被告於92年間為出租房屋而申請復水、復電費2,593元，原告應負擔一半即1,296.5元。
⒊代管房屋及代收房租費用每月5,000元，12個月計60,000 元，原告應負擔一半即30,000元。
⒋被告因代收原告92年及93年房租，致個人綜合所得增加，致受有所得稅損失46,200元。
⒌被告於92年間因出租房屋支付介紹費即1月租金70,000 元，原告應負擔一半即35,000元。
⒍兩造是兄弟，本應共同扶養家母，家母甲○○○罹患重大
疾病大腸癌，已於95年9月6日死亡，家母生前與被告同住長達3年餘，由被告照顧，無法自己買菜、煮飯或處理任何事物，原告從未前來探望家母，家母之醫療費、生活費由被告支出，依稅務機關規定，年滿70歲每人1年生活費最少111,000元計算，家母3年半之生活費為388,500元，家母有3個兒子、1個女兒，共有4個子女，原告應與被告及其他兄姐妹共同分擔，爰依不當得利之法律關係，原告應返還被告扶養費97,125元。
⒎上開合計被告得主張之數額為255,686.5元【計算方式為
：46,065元+1,296.5元+30,000元+46,200元+35,000元+97,125元=255,686.5元】，縱被告應退還保管租金420,000元，亦應扣除上開抵銷額，被告只需給付164,313.5元【計算方式為420,000元-255,686.5元=164,
313.5元】。㈥並聲明：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭房屋原為兩造共有，應有部分各1/2，前經被告訴請判
決分割系爭房屋，經本院於93年4月19日以92年度重訴字第
290 號判決應予變賣，所得價金按應有部分各1/2比例分配確定在案。
㈡系爭房屋變賣前，兩造未就系爭房屋之管理為約定，被告未
經原告之同意，於92年8月14日出租系爭房屋全部予訴外人連秀惠交由其夫江松明經營欣而美文具行，約定租期自92年
9 月15日起至93年9月14日止，每月租金70,000元；嗣被告與訴外人連秀惠合意於93年7月26日終止租約，並於同日由訴外人江松明與被告另訂租約，約定被告就系爭房屋應有部分1/2出租予訴外人江松明，租期自93年7月26日起至99 年7月25日止，其中自93年7月26日起至93年8月25日止金每月租金35,000元，自93年8月26日起至95年8月25日止每月租金40,000 元，自95年8月26日起至97年8月25日止每月租金42,000元，自97年8月25日起至99年8月25日止每月租金44,000元，並將系爭房屋全部交付訴外人江松明使用經營欣而美文具行，嗣被告與訴外人江松明終止租約，另於93年12月30日與訴外人欣而美公司就系爭房屋訂立租賃契約，約定被告將系爭房屋應有部分1/ 2出租予訴外人欣而美公司，租期自93年
12 月30日起至98年6月29日止，其中自93年12月30日起至94年12月29日止每月租金40,000元，自94年12月30日起至95年12月29日止每月租金40,000元，自95年12月30日起至96年12月29日止每月租金42,000元，自96年12月30日起至98年6月29日止每月租金42, 000元，仍由訴外人江松明在系爭房屋經營欣而美文具行至94年6月間止。
㈢被告執上開本院92年度重訴字第290號分割共有物判決書及
確定證明書，向本院聲請拍賣系爭房屋，經本院民事執行處以1,766,666 元拍定。
㈣原告同意請求之數額應扣除被告已繳納自91年至94年房屋稅92,130元之半數即46,065元。
五、本院得心證之理由：原告主張被告未得其同意而出租系爭房屋，侵害原告之權利，致原告受有相當於租金之損害，被告受有原告應得租金之利益；另原告已覓得買主以較高價格承買系爭房屋，遭被告無端拒絕，其後法院拍定價格低於原告覓得買主願出之價格，致原告受有買賣價金差額之損失等情，被告則否認之，並以上開情詞為辯，是以本件兩造爭執之點在於：㈠被告自92年9月15日起至94年6月止，是否占有系爭房屋之全部？㈡被告是否無權占有系爭房屋？㈢被告無權占有系爭房屋是否受有不當利益？或對原告有侵權行為，致原告受損害？原告所得之不當利益或損害額若干（原告主張由本院擇一就不當得利或侵權行為有理由而為判決）？㈣被告不同意原告提議之民間買賣方式，聲請法院以拍賣方式變賣系爭房屋，是否對原告有侵權行為？㈤被告主張抵銷之項目及數額是否正當？
六、被告自92年9月15日起至94年6月間止，是否占有系爭房屋之全部？㈠按租賃之標的物，必須為可以使用收益具體之物，惟共有物
之應有部分，係抽象的權利之比率，並非具體共有物之一部分，並無供他人使用收益可言，性質上不可能為租賃之標的物（最高法院84年度台上字第374號判決參照）。被告對於其未得共有人即原告之同意，自92年9月15日起至94年6月間止出租系爭房屋，並將系爭房屋全部先後交由承租人連秀惠、江松明、欣而美公司占有使用之事實，並不爭執，被告雖辯稱其於93年7月26日與承租人江松明訂立之租賃契約，及於93年12月30日與承租人欣而美司訂立之租賃契約，均於租賃契約載明「甲方（即被告）將門牌台南市○○路○段○○○號房屋（包括基地）之應有部分1/2之權利出租乙方」，其並未出租原告應有部分1/2權利，故無超過被告應有部分1/2權利使用收益系爭房屋云云，然查：被告於93年7月26日與訴外人江松明訂立系爭房屋租約、及於93年12月30日與訴外人欣而美公司訂立系爭房屋租約，固均於租約書第1條載明「甲方（即被告）將門牌台南市○○路○段○○○號房屋（包括基地）之應有部分1/2之權利出租乙方」等語，此有租約書2份附卷可參，惟依被告與訴外人江松明訂立之租約書第6條約定「因出租人丙○○與該房屋共有人乙○○就該房屋（包括基地）尚未實物分割，丙○○、乙○○各人得使用之位置尚未確定，出租人丙○○本日將本件房屋全棟交付予承租人江松明使用」等語，此觀諸上開租約書自明，依上開說明，被告與承租人江松明、欣而美公司雖形式上約定租賃標的物為被告就系爭房屋應有部分1/2權利，惟性質上被告根本無從就其抽象的權利之比率交付承租人使用收益，且實際上被告係交付系爭房屋之全部予承租人使用收益，從而被告主張其僅出租系爭房屋應有部分，未出租原告就系爭房屋應有部分云云，自不可採信。
㈡再按對於物有事實上管領之力者，為占有人。質權人、承租
人、受寄人、或其他基於類似之法律關係，對於他人之物為占有者，該他人為間接占有人﹔民法第940條、第941條定有明文。又按「占有」不惟指「直接占有」，即「間接占有」亦包括在內。本件被告將系爭房屋之全部先後交付承租人占有使用，承租人連秀惠、江松明、欣而美企業有限公司基於租賃關係而依序占有系爭房屋，為直接占有人，被告係經由承租人連秀惠、江松明、欣而美公司之占有使用維持其對系爭房屋之事實上管領力，依民法第941條之規定，被告為間接占有人，仍不失為系爭房屋之占有人至明。
七、被告是否無權占有系爭房屋？㈠按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。民法
第820條第1項定有明文；各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利（最高法院
62 年度台上字第1803號判例參照）；民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年度台上字第1949號判例參照）；故共有，乃數人共同享有同一所有權，各共有人本其所有權之作用，對於共有物之全部，均有使用收益權。惟所為使用收益仍不得逾越其應有部分，亦即共有人之應有部分係存在於共有物之全部上，且其性質與所有權相同。故共有人如未經協議或其他共有人之同意，即就共有物之全部或一部任意占有用益時，已侵害其他共有人之所有權，則其他任一共有人得本於所有權，請求占有之共有人返還占用部分。
㈡被告未與共有人即原告協議，亦未得原告之同意，自92年9
月15日起至94年6月間止，占有系爭房屋之全部並先後出租予訴外人連秀惠、江松明、欣而美公司開設文具行，依上揭說明，自屬侵害其他共有人即原告之所有權而屬無權占有，堪可認定。
八、被告無權占有系爭房屋是否受有不當利益？或對原告有侵權行為，致原告受損害？原告所得之不當利益或損害額若干（原告主張由本院擇一就不當得利或侵權行為有理由而為判決）？㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院61年度台上字第1695號判例參照）。
㈡被告無權占有系爭房屋全部並出租他人，顯受有占有使用系
爭房屋之不當利益，因其性質上不能返還，依上開規定，自應償還被告使用系爭房屋之價額，即使用系爭房屋之「客觀交易價值」，亦即「相當於租金之利益」，此與被告無權占有系爭房屋後，是否將該建物出租予他人，及向承租人收取租金之數額若干無涉。被告抗辯其所須返還之利益，應以其實際取得之租金為計算基礎，被告自93年10月15日起僅向承租人收取被告應有部分1/2之租金，並未收取原告應有部分1/2之租金，自無不當得利可言云云，即非有據，不足採信。至被告另抗辯訴外人欣而美公司訴請被告返還租金事件，原告故意參加訴訟，且與訴外人欣而美公司成立和解，同意不對訴外人欣而美公司、江松明、連秀惠等人為任何請求，自不得再向被告請求一節，經查：原告在承租人欣而美公司訴請被告返還租金民事訴訟中，固以訴外人之地位參加訴訟上和解，並同意不對承租人欣而美公司、江松明、連秀惠為任何求償等情，業據本院調閱本院94年度南簡字第1466號民事卷宗核閱無誤，並有和解筆錄1紙在卷足考，惟原告與訴外人欣而美公司、江松明、連秀惠等人間之權利義務核與被告無涉，被告猶執上開和解筆錄為詞，拒絕給付相當於租金之不當得利，洵非有理，自無可信。
㈢再按土地法第97條第1項規定：城市地方房屋之租金，以不
超過土地及建築改良物申報總價額年息百分之10為限，而所謂土地總價額，係以法定地價為準。又法定地價，係土地所有人依規定所申報之地價。土地法施行法第25條、土地法第
14 8條分別定有明文。另所謂年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須依照申報價額年息百分之10計算。且仍須斟酌基地所在位置，工商繁榮程度，使用人利用基地之經濟價值所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。惟土地法第97條關於房屋租金之限制，依條文文義解釋及立法意旨，係側重於「防止房屋所有權人乘機哄抬租金，造成城市問題」，且就同法第三編第三章「房屋及基地租用」第94條至第96條均就「城市住宅用房屋」設其規範，應可認知第97條第1項係有蘊涵摒除「城市營業用房屋」在外之意旨，屬「隱藏性法律漏洞」，自有以「目的性限縮解釋」補充而將其規範設限於僅在城市地區供住宅用之房屋，始有適用之必要，故城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，故所約定之租金，不受土地法第97條規定之限制（參見最高法院93年台上字第1718號判決意旨、94年度第2次民事庭會議決議參照）。再參以上開條文係就合法租賃所為之規範，而請求返還相當租金之不當得利，係基於受利益者並無法律上之原因為前提，若謂占有權源者，其所應負返還相當租金之利益仍可比照合法租賃者之情形，則無異使違法之無權占有者與合法之有權占有者同受法律之保障，其非該條法律價值取捨之所在，故在請求返還相當租金之不當得利之情形，本院認應受下列規範之限制：⑴土地法第97條或第105條關於相當租金之限制，係限於城市地區出租供住宅用之房屋及基地為限，非城市地區之房屋及基地，則可不受限制，而城市地區非供住宅用房屋及基地，亦不受限制。⑵相當租金之利益係反應無權占有者使用該房屋及基地所因免為支出租金之利益，屬消極利益之概念，其數額應斟酌該房屋及基地之性質、位置、使用態樣及該地之工商經濟繁榮程度，申報地價或公告地價或公告現值均為供參考之依據，並非唯一之判斷標準。
㈣系爭房屋雖為城市地方之房屋，惟承租人連秀惠、江松明、
欣而美公司先後承租系爭房屋經營欣而美文具店，並非供居住使用等情，業據訴外人連秀惠於另案原告訴請其遷讓房屋事件中，具狀陳述明，業經本院調閱本院93年度訴字第513號卷宗核閱無誤（第122頁反面、第128-133頁），且為被告所不爭執，故原告請求被告無權占有返還相當於租金之利益，自不受土地法第97條第1項規定之限制。又系爭房屋位於台南市○○路○段○○○號，屬於台南市○區市區○段，為路旁店面房屋，鄰近長榮中學與長榮女中，附近商家林立，人潮甚多，且商業發達等情，業據原告提出系爭房屋外觀及臨路狀況照片4幀為證，再參酌系爭房屋自92年9月15日起至93年9月14日止出租予訴外人連秀惠，每月租金70,000元；嗣被告與訴外人連秀惠合意於93年7月26日終止租約，並於同日由訴外人江松明與被告另訂租約，約定被告就系爭房屋應有部分1/2權利出租予訴外人江松明，租期自93年7月26日起至
99 年7月25日止，其中自93年7月26日起至93年8月25日止每月租金35,000元（按租金係以每月租金70,000元計算，被告收取半數即35,000元），自93年8月26日起至95年8月25日止每月租金40,000元月元（按租金係以每月租金80,000元計算，被告收取半數即40,000元）；嗣被告與訴外人江松明終止租約，另於93年12月20日與訴外人欣而美公司就系爭房屋訂立租賃契約，約定被告出租系爭房屋應有部分1/2權利，租期自93年12月30日起至98年6月29日止，其中自93年12月30日起至94年12月29日止每月租金40,000元（按被告收取之租金係以每月租金80,000元計算，其收取半數即40,000元），為兩造不爭執之事實，且被告於本院審理中自承系爭房屋上開租金確實符合當時行情等情（參見本院95年11月20日言詞辯論筆錄），而被告應償還使用系爭房屋之價額即「相當於租金之利益」，已如上述，故計算被告自92年9月15日起至94年6月止間，無權占有使用系爭房屋之利益，依相當之租金利益為計算基準，被告受有相當於租金1,570,000元之利益【計算方式為：770,000元（92年9月15日起至93年8月25日止，每月租金70,000元，11個月x70,000=770,000）+880,000 元（93年8月26日起至94年6月止，每月租金80,000元，10月x80,000=800,000）=1,570,000元】。又被告應有部分僅有1/2，被告使用收益系爭房屋全部顯已超過其應有部分1/ 2之範圍，其超越應有部分1/2而為使用收益，其所受相當於租金之不當利益應為785,000元【計算方式為：1, 570,000x1 /2=785,000】，原告此部分主張，尚屬正當，應可採信。
㈤原告主張依不當得利法律關係，被告應返還無權占有系爭房
屋之不當利益785,000元，為有理由，本院爰不就原告主張依據侵權行為法律關係請求損害加以審酌，附此敘明。
九、被告不同意原告提議之民間買賣方式，另聲請法院以拍賣方式變賣系爭房屋，是否對原告有侵權行為？㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；執行名義係變賣繼承財產或共有物，以價金分配於各繼承人或各共有人，執行法院得予以拍賣，並分配其價金；民法第184條第1項、強制執行法第131條第2項分別定有明文。
㈡原告主張其已覓得買主願以19,200,000元購買系爭房屋，扣
除介紹費及手續費用533,000元，實際可得18,667,000元，原告已通知被告上情，若被告不同意，應負擔日後買賣差額之損失，但遭被告拒絕，其後經由法院拍賣，賣得價金17,666,666元，扣除執行費用，實得金額17,595,787元，減少售價差額1,071,213元，原告損失535,606元一節，固據原告提出存證信函及信函各1紙、回執2紙為證，惟據原告所舉證人即不動產經紀人孫睿蔆到庭結證：於93年3月初至93年3月16日有人有意願以19,200,000元購買系爭房屋，所以我寄出1份書函通知兩造，但欲購買之人不是我的客戶，該客戶負責之業務員已離職等語（本院94年10月19日言詞辯論筆錄），並提出93年3月17日致兩造書函1紙為證，惟據證人孫睿蔆上開證詞，其既未親自與有意購買者接觸，所片面製作買方預定購買總價為19,200,000元、賣方應支付之費用533,000元之書函，難認與事實相符，尚不足為有利原告之認定。另證人丁○○於本院審理中到庭證述：當時有3組客戶有意購買系爭房屋，依我的專業估價，開出買賣價金25,000,000元，買方出價最低是18,000,000元，沒有成交，我認為差太多，買方說明依照市價行情約20,000,000元，本件買賣價金議價空間在18,000,000元至20,000,000元之間，因為沒有成交所以沒有具體數額等語（本院94年12月14日言詞辯論筆錄），足證有意買受者曾出價18,000,000元，但未為原告所接受，其後亦無具體成交之買賣價金之事實，原告主張曾有買方願以19,200,000元買受系爭房屋，致其受有買賣價金差額損失云云，尚嫌無據。又兩造就變賣系爭房屋之方式及價金既未能達成協議，且原告自行委託第三人出賣系爭房屋，實際上亦未與有意購買者達成任何買賣價金之合意，被告聲請法院以強制執行方式變賣系爭房屋，於法並無不合，原告既不能舉證證明被告有何故意不法侵害其權利，致其受有何損害，難認被告有侵權行為，原告此部分主張，即非可採。
十、被告主張抵銷之項目及數額是否正當？㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期，各得
以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第234條第1項前段定有明文。抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（參見最高法院50年台上字第291號判例意旨）。
㈡被告主張抵銷之項目及數額應否准許，分述如下：
⒈房屋稅：
被告主張其已繳納91年至94年房屋稅92,130元，原告於本院審理中同意應負擔一半即46,065元，此部分之數額應准予抵銷扣除。
⒉復水、復電費用：
①按共有物之簡易修繕，及其他保存行為，得由各共有人單
獨為之；共有物之管理費，及其他擔負，除契約另有訂定外，應由各共有人，按其應有部分分擔之。共有人中之一人，就共有物之擔負為支付，而逾其所應分擔之部分者，對於其他共有人者，得按其各應分擔之部分，請求償還。
民法第820條第2項、第822條第1項、第2項規定甚明。
②系爭房屋可供居住營業使用，其內裝置水、電設施，並申
請用水及用電，依客觀情形判斷，屬共有物之簡易修繕或其他保存之管理行為，不論被告申請復水復電之原因是否基於出租，其目的在於合於共有物之用益狀態，自得由被告單獨為之。又被告主張系爭房屋原處於斷水斷電狀態，被告於92年間為出租系爭房屋而申請復水、復電共支出2,593 元等情，固據其提出台灣省自來水公司各項費款收據1紙、台灣電力公司收據4紙為證，惟其中台灣省自來水公司各項費款收據1紙記載之地址為「台南市○區○○路2段180號邊」，自形式上觀察，無法證明係支付系爭房屋之復水費用，此部分費用難認為管理系爭房屋所支出之必要費用，應予剔除，故被告已支出之復水、復電管理費用為2,183元【計算方式為2,593-410=2,183】，原告按其應有部分應負擔系爭房屋之管理費用應為1,092元【計算方式為2,183x1/2=1,092（元以下四捨五入） 】。
⒊代管、代收房租、介紹出租之管理費，及支付租賃所得稅損失：
被告主張系爭房屋平日由其代管及代收房租費用，原告應負擔管理費之一半共計30,000元；及被告因代收原告92年及93年房租，致個人綜合所得增加，致受有多支付所得稅損失46,200元；以及被告於92年間因出租房屋支付介紹費即1月租金70,000元，原告應負擔一半即35,000元云云，惟查，被告未得原告之同意，無權占有系爭房屋並出租之行為，已如上述，被告主張代管、代收房屋、介紹出租之管理費，及支付租賃所得稅，既非屬共有物簡易修繕及其他保存行為，姑不論其是否確有因此支出費用或受有損失，依法尚不得向原告請求，更無抵銷可言。
⒋被告扶養兩造之母甲○○○之扶養費：
①按左列親屬互負扶養之義務：一直系血親相互間；負扶養
義務者有數人，而其親等同一時，應各依其經濟能力，負擔義務；受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限；前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之；扶養之程度，應按受扶養權利者之需要、與負扶養義務者之經濟能力及身分定之；民法第1114條第1款、第1115條第3項、第1119條分別定有明文。再者父母與子女間之扶養義務乃生活保持義務，涉及扶養需要者之全需要，須供應與扶養需要者身分相當之需要。又「扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之（最高法院84年度台上字第288號判決參照）。
②兩造之母甲○○○生前育有4名子女，於00年0月00日出生
，已於95年9月6日死亡，生前確與被告同住之事實，為兩造所不爭執，並有兩造之甲○○○、兩造及吳世和、吳明哲戶籍謄本各1份附卷可稽。本院參酌目前社會經濟狀況與一般國民生活水準，及兩造之母甲○○○生前為年約70餘歲老人之需要，除衣食住行之日常生活費用外，尚包括其他醫藥等必要費用在內，是扶養費除受扶養人之食衣住行等日常生活必要費用，包括日常生活用品購置、疾病醫療外，尚應斟酌其育樂及與同儕交誼費用等兼顧人際關係之各項費用，且上開支出間有涉及親子共用（水電、燃料、食品、家庭設備等），無法逐一取具支出憑證等證據，此為公知之事實。並參酌行政院主計處台灣地區93年台南市家庭收支調查報告，平均每人每月之消費支出為15,556元（含食品、飲料、菸草、衣著鞋襪類、房地租及水費、燃料和燈光家具及家庭設備、家事管理、保健和醫療、運輸及通訊、娛樂教育和文化服務、雜項支出），上開金額係以消費為導向，固符合一般扶養實情，而足採為計算之依據，惟該消費支出之計算並非專以老年人為對象，若干消費項目並非老年人所必需，例如：菸草、飲料、家庭設備、通訊、交通設備、汽機車保險費等項目應予扣除，惟參諸若干老年人所需要，但在前開消費支出表中未採為計算之依據，例如因年邁身體欠佳，所需額外支出營養費、看護費，本院綜合上情，依上開行政院主計處公布之消費支出表每人每月平均消費支出，暨衡量一般國民生活水準及經濟生活水平，以及兩造之母甲○○○實際需要等情，認兩造之母甲○○○每月所需之生活費用應以20,000元為適當。
③本院調閱兩造之母甲○○○生前所得財產資料結果，其於
91年間所得給付總額為562,546元，扣繳稅額134,000元，可扣抵稅額17,034元，另有土地、田賦及投資財產總額合計12,036,8 60元；92年間所得給付總額1,666,166元，扣繳稅額171,000元，可扣抵稅額5,315元，另有土地、田賦及投資財產總額合計12,036,860元；93年間所得總付總額995,403元，扣繳稅額114,000元，可扣抵稅額11,285元，另有土地、田賦及投資財產總額合計12,036,860元；94年間所得給付總額1,252,585元，扣繳稅額47,500元，另有土地、田賦及投資財產總額合計12,036,860元等情，此有本院依職權調閱稅務電子閘門財產所得調件明細表1份附卷可考，以兩造之母甲○○○每月所需之生活費用20,000元計算，每年需要生活費用為240,000元，依兩造之母甲○○○上開自91年起至94年止每年所得及財產數額，非但足以支付自己所需生活費用，且綽綽有餘，並無不能維持生活之情形，依此，兩造之母甲○○○並無受被告扶養之必要至明，被告主張原告應給付其母甲○○○之扶養費，自無可採。
十一、綜上各情，原告得請求之數額扣除被告得抵銷之數額，被告應給付原告737,843元【計算方式為：785,000-46,065-1,092=737,843】。從而，原告依據不當得利之法律關係，訴請被告應給付原告737,843元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年7月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即有理由，應予准許，超超過此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
十二、本件原告勝訴部分，業經原告及被告分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失其依據，併予駁回之。
十三、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 30 日
民事第三庭 法 官 張桂美上正本證明與原本無異如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。訴理由，如於本判決中 華 民 國 95 年 12 月 1 日
書記官 黃鋕偉