臺灣臺南地方法院民事判決 94年度訴字第885號原 告 崑山科技大學法定代理人 丙○○訴訟代理人 林華生律師被 告 波若有限公司法定代理人 乙○○被 告 甲 ○共 同訴訟代理人 吳小燕律師
林世勳律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，經本院於民國95年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告於民國九十三年八月一日所簽訂「崑山科技大學合約書」之法律關係不存在。
被告應連帶給付原告新台幣參萬元，及自民國九十四年八月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決主文第二項得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或其他財產權執行程序終結前，以新台幣參萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3、7款定有明文。查本件原告起訴時，原請求被告波若有限公司（下稱波若公司）應將原告所有南苑地下室餐廳、南北學生餐廳及學生活動中心地下室遷讓交還原告，被告波若公司、甲○應連帶給付原告新台幣（下同）3萬元及自民國94年3月22日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，嗣於審理中減縮其訴之聲明為確認兩造間93年8月1日「崑山科技大學合約書」之法律關係不存在，被告波若公司、甲○應連帶給付原告3萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。因原請求遷讓房屋之給付之訴，係以「崑山科技大學合約書」已終止為前提，即該給付之訴已包含有確認之內容，且契約是否合法終止，於起訴時早已為雙方攻防之重點，是核其屬減縮應受判決事項之聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上開說明，自應准許。又按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第24條第1項前段定有明文。並按當事人兩造以合意定第一審管轄法院者，如具備法定要件，當事人及法院均應受其拘束。關於合意管轄之規定，除專屬管轄外，得排斥其他審判籍而優先適用。查兩造就系爭合約發生糾紛涉訟，已合意本院為第一審管轄法院（兩造簽訂之合約書第28條明定），揆諸前揭規定，本院自有管轄權。均合先敘明。
二、次按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。本件原告主張系爭合約已於94年4月3日終止，被告則否認，顯然原告與被告就系爭合約是否已合法終止，有發生爭執，又被告波若公司招募廠商進駐營運，系爭合約是否已合法終止，關係原告或被告有權向攤商收取租金之問題，如不訴請確認，原告在私法上之地位將有受侵害之危險，而此種受侵害之危險，能以確認判決除去，則原告提起本件確認之訴以排除此項危險，即有確認利益，併予敘明。
三、原告起訴主張：㈠原告與被告波若公司於93年8月1日簽訂「崑山科技大學合約
書」（下稱系爭合約），約定原告提供校內南苑地下室餐廳、南北學生餐廳及學生活動中心地下室等3處場所，供被告波若公司負責規劃裝璜，以經營美食餐點、2個重點餐廳及生活機能商店，合約期間自93年8月1日起至101年6月30日止，共計8年，被告波若公司應於每年8月1日給付原告場地費80萬元，並負擔水電費等，初期裝璜投資應達1500萬元，並於93年9月13日前完工，若逾期，每一個營業場所各處違約金1萬元，被告波若公司得對外招募廠商進駐營運，被告甲○則為被告波若公司之連帶保證人。
㈡被告訂約不久即顯現諸多違約及不履約情事，原告為免學生
及教職員工不便，於93年9月21日、10月7日、及94年2月21日、3月1日召開檢討會議促其確實履約，但被告對決定事項多未能依限完成，最主要之裝璜設施，根本未投資達1500萬元，學生活動中心地下室部分，亦未進行施工。又被告每月應照錶繳交營業場所全部之電費，每度電費2.2元，由原告營繕組派員抄表，水費亦由被告負擔，每度15元，被告如未按時繳交水電費或其他應付費用，逾期達15天者，依系爭合約第26條第2項第1款約定，原告得逕行終止契約。被告積欠依約應負擔之水電費，原告於94年3月10日委請律師定期催告履約，因被告逾催告期限未依催告內容履約，原告即於94年4月1日委請律師向被告為終止契約之表示，該終止系爭合約之存證信函於94年4月3日送達被告。
㈢系爭合約第38條約定：「本合約初期裝璜投資共計應達1500
萬元整」、第39條約定：「乙方（即被告）須於93年9月13日前完工……」、第32條約定：「雙方同意97年7月15日起至8月底止，對租賃之三個營業場所進行400萬元之翻新裝璜，費用由乙方負責」，觀諸上開約定，全部工程既應在93年9月13日前完工，則第38條之所謂「初期」，自指93年9月13日完工之前，再參照經過4年即合約期限一半時，被告應再投資400萬元翻新裝璜之規定，則所謂「初期」，當指完工之前無疑。被告主張已投資計8,416,637元，姑不論其中包括非屬裝璜之薪資，當中多為93年9月13日以後發生之開支，顯見已逾期未完工。況就以其主張之金額言，在93年9月13日應完工前，顯未達1500萬元甚明，其違反上開約定，至為明確。因投資裝璜為被告主要之契約義務，被告又已逾期，而對於活動中心地下室部分，始終未動工，甚至在檢討會議中，表示如不降低租，即不再投資經營之意，迨原告委請律師定期催告，請被告依既定規劃進行施工，並以書面承諾於22工作日完成，被告不但未進行施工，亦未有書面之承諾，其不願繼續投資經營之意向甚明，而合約上明定，逾期完工即應受罰，則逾期後，經催告仍不履約，更為嚴重，原告乃予終止合約，應符合系爭合約精神，是被告主張原告僅得處罰金，尚不得以終止合約云云，容有誤會。退而言之，被告既已遲延給付，經原告定期催告後，又不履行，原告為終止系爭合約之表示，亦發生民法第254條解除契約之效果。
㈣依系爭合約第38條及第39條約定，被告應於93年9月13日前
將3個場所裝璜完成，其裝璜投資費用應達1500萬元，但至93年9月21日被告就3個營業場所，均尚未全部完成並正式營業，此有93年9月21日合作檢討會議紀錄可按，故被告就3個營業場所均未於93年9月13日前完工甚明，其後93年10月7日之合作第2次檢討會議及94年2月21日之合作協調會議紀錄，原告一再保留93年9月13日違約處罰之權利，並有被告實際投資額與合約上明訂之1500萬投資額差距甚大，第3區塊設置進度嚴重落後等情之紀錄，而上開會議紀錄均經被告公司總經理李幸銘簽名承認在案，不容被告空言否認其真正，則原告依系爭合約第39條之規定，請求3萬元之違約金，亦屬有據。
㈤系爭水電費係按照被告所重新裝設之電錶，依系爭合約第5
條之約定，抄錶計算繳納，並無爭議，被告逾期不繳，依系爭合約第26條第2項第1款之規定，原告本得逕行終止合約，但原告為給予被告補救之機會起見，催告被告繳納，因被告未於催告期限內繳納，乃予終止合約，難謂有權利濫用情事，系爭合約既經合法終止，即行消滅，雖被告於終止合約之通知到達日（94年4月3日）後之94年4月11日交付發票日94年4月5日面額454,850元支票一紙，亦不能使因終止而消滅之系爭合約復活之餘地。況南苑餐廳之冷氣，被告使用原告之電力，未加裝電錶計費，經原告催告後，始終未照約定安裝冰水流量表，計費繳納，被告迄仍積欠電費，尤屬明確。
㈥對於被告抗辯之陳述：
⒈南苑地下室餐廳及南北學生餐廳起造之初即規劃為供餐廳使
用，被告並已招攤商進駐經營，活動中心地下室規劃為康樂室，販賣美食餐點，均不違反建築法規之兼避難室使用，遇空襲時可充避難之用即可，平日則正常供餐廳或康樂室使用，根本不須有固定空間留為避難室之必要，被告遲遲對學生活動中心地下室部分未進行規劃施工之原因，在於財力不足，此觀歷次檢討會議紀錄甚明，與是否違反建築法規致不能施工無關，被告臨訟找不成理由之理由塘塞，更無足取。
⒉按一般學校之學年度，分為上下兩學期，以93學年度言，上
學期係自93年8月起至94年1月止，下學期則自94年2月起至94年6月止，其餘時間為寒暑假。系爭合約簽訂日期93年8月1日，係配合學校學期之始日，實際上南北餐廳在93年7月間起為準備交被告裝璜施工，早已騰空，且在暑假期間，並無用電，是93年8月1日簽約生效日起，水電費即應由被告負擔乃屬當然。被告辯稱於93年9月始進場，7、8月暑假期間，有大量學生上課，與事實不符。又理髮廳、撞球場並不在南北餐廳內，先前之便利商店及攤商，均在6月底前撤出，被告空言主張7、8月份有上開商店用電云云，均無足採。
⒊被告積欠之水電費，除南北學生餐廳之冷氣電費係自93年6
月底起算外，餘均自被告裝錶時起算，而均於94年1月21日抄錶計費。又被告已進場使用之南苑地下室餐廳及南北學生餐廳，被告並未馬上裝分錶，以供按月抄錶繳付水電費，直至94年1月21日，因93學年度上學期即將結束，原告才進行抄錶計費，已裝分錶部分，原告從裝錶日起算，並未追計裝錶前被告應負擔之水電費，南北學生餐廳之冷氣用電，因全部供該餐廳使用，故以前一學期末（93年6月25日）之數據，與抄錶時數據之差額，做為被告93年度上學期應負擔之「實際數據」計算，其間93年7月份，雖在簽約之前，但係暑假期間，並無使用，故從93年6月末起算，實質上等於從93年8月1日，甚至從被告進場時起算，尚屬合理，再參以93年度下學期之水電費高出系爭上學期之水電費20餘萬元以觀，上開水電費之計算方式，對被告並無不利。至於南苑地下室餐廳之冷氣用電，因非該場所專用，故曾協議被告應利用寒假期間安裝冰水流量表，以計算冷氣用電，但被告一直未安裝。
⒋原告於94年1月21日抄錶，計算93學年上學期被告應負擔之
水電費共計454,859元，通知被告繳納後，被告逾15天仍未繳交，且答應利用寒假期間在南苑地下室餐廳安裝冰水流量表，以計付93學年度上下學之冷氣電費一節，被告亦逾期不為安裝，原告乃委請律師於94年3月10日定期催告被告給付積欠之水電費，並請在南苑地下室餐廳安裝冰水流量表以計付93學年度上下學期之電費，因被告逾期未依催告內容履約，原告再於94年4月1日委請律師為終止系爭合約之表示，於94年4月3日終止契約之存證信函送達被告前，被告仍未履約，系爭合約應已合法終止，被告雖於系爭合約終止後之94年4月11日交付發票日94年4月5日、面額454,859元之支票，以為清償，亦不能使已因終止而消滅之系爭合約復活之餘地。又被告雖主張前開支票已於94年4月3日前交付原告云云，原告否認之，且被告提出之支票存根，根本不能證明支票係於何時交付原告，是被告空言主張，應無足採。況依被告提出之支票簽收單，有原告出納組人員於94年4月11日簽收之註記，尤見被告之上開主張不實。再者，原告於94年1月21日抄錶計算水電費，對被告並無不利，已如上述，且被告直至逾催告期限清償時，並無任何金額上之爭議，茍有所爭議而不願按時清償，原告已委任律師催告之際，豈有不以書面表示意見之理？且逾期如數清償時，亦無任何保留？是被告臨訟設詞抗辯，當無足採。
⒌兩造協調會議共4次，時間依序為93年9月21日、10月7日、9
4年2月21日、3月1日，會議後之紀錄均經被告有權代表之經理人簽認，被告對簽名之真正並不爭執，僅對93年9月21日之協調會議有所爭議而已，但被告之與會人員，既已在歷次作成之會議紀錄上簽名，自屬承認內容為真正，不容事後空言否認，否則簽名有何意義？⒍按民法第440條第2項係關於租賃物為房屋者，遲付租金之總
額達2個月之總額，始得終止契約之規定，而本件原告並非以被告積欠租金為由終止契約，故與上開條文無涉，復依土地法第100條之規定，對於定期租賃契約，並不適用，且非禁止房屋租賃契約之附有解除條件，早經司法院解釋在案（36年院解字第3489號），系爭合約並非單純之租賃契約，且定有期限，被告主張系爭合約第26條第2項之規定，違反上開民法第440條及土地法第100條第3款之規定而無效云云，顯屬誤解。
⒎原告依合約第26條第2項之規定，本得逕行終止合約，而被
告又因就南苑地下室餐廳冷氣，未安裝冰水流量表，以計算電費繳納，學生活動中心地下室未進行裝璜施工，全部場地之裝璜未達約定之1500萬元等重大違約情事，經多次檢討會議未見成效，乃一併定10天期限，催告其履約或作書面承諾，俟被告逾期仍未履約或作承諾，再行終止契約，難謂有權利濫用情事。又依系爭合約第21條約定，合約到期或合約終止，被告應無條件歸還營業場地，並依第26條第2項規定，原告逕行終止合約後，並得沒收保證金及罰款，是被告關於損害賠償起算日，以及抵銷之主張，均無理由。
㈦並聲明：⑴確認兩造間於93年8月1日所簽訂「崑山科技大學
合約書」之法律關係不存在。⑵被告波若公司與甲○應連帶給付原告3萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
四、被告則以：㈠系爭合約租期長達8年，且未明白定義「初期」為何義，若
非原告中途終止契約，致被告無從繼續投資，截至原告拒絕被告進入系爭場所為止，被告已投資之金額達8,416,637元，因此，被告之投資金額合於系爭合約規定及雙方協調會議記錄內容之約定，且觀之系爭合約第32條之用語為「…對租賃之3個營業場所進行400萬元翻新裝璜，費用由乙方負責」，二者顯然不同，故系爭合約第38條之投資金資應包括被告所有之支出費用。復系爭合約第39條所約定係被告應於期限內完工，並非投資之期限，原告將二者混為一談，顯有誤解，既然系爭合約未對投資期限為明確之約定，原告尚不得據以終止系爭合約。是原告所稱被告初期裝璜、投資金額未達系爭合約第38條約定之1500萬元，應屬無據。又終止契約除法律明文規定之法定終止事由外，當事人另可約定意定之終止事由，然遍查系爭合約之終止事由，並不包括投資裝璜未達一定數額乙項，故原告主張以此為終止事由，本為無據。㈡系爭合約兩造僅約定被告應負擔水電費而已，至於如何計算
水電費及繳納之方式，並未明確約定。被告於93年8月1日簽約，於同年9月開始進場，至此被告始有負擔水電費之可能，原告已自認係自93年6月底開始計算水電費，於94年1月21日抄錶後，竟單方要求被告應負擔超出系爭合約約定範圍之水電費，殊屬不合理，且原告計算之水電費，其中部分依被告重新裝設之電錶來抄錶計算，然仍有部分係依舊水電錶抄錄扣除「前期數據」以為計算，但所謂「前期數據」除未與被告確認外，並係自93年6月25日計算至94年1月21日為止，原告逕以此存有爭議之費用為由，而命被告繳納，幾經被告提出反應及質疑，原告均未查明即認被告逾期遲延給付，並遽予終止契約，然原告所要求之系爭水電費金額明顯逾越被告依約應負之給付義務，被告既無給付義務，何來遲延給付，即未遲延給付，則原告終止系爭合約自屬不合法，是原告以顯逾被告給付義務之催告，即為未依債之本旨而催告，其催告並不合法。又原告要求被告支付水電費用之計算期間，計算始點顯有誤差，且該水電費用高達454,859元，被告當時曾質疑是否有計算錯誤或電錶故障所致，請求原告查明，被告實無故意拖延之意思，且被告在原告限期催告後，暫時擱下合理與否之爭，於94年4月3日前將水電費用付訖，是被告既非無理拒繳水電費，且於原告催告後即繳清水電費用，原告以被告積欠水電費之理由終止契約，殊屬無理，亦有權利濫用之嫌。另由原告回傳予被告之支票簽收單可知，被告係交付票期94年4月5日之支票1紙予原告，並依支票存根為94年4月1日，是被告已於94年4月3日前交付該票據，至於原告出納組出具之支票簽收單上所載之日期為原告所填製，原告因與被告有關系爭合約履行上尚有爭議，其所載日期之正確性，容有疑義，故被告否認原告所稱其收受該紙支票之期日為94年4月11日。
㈢於93年7、8月份為暑假期間，被告尚未進場使用電力，而學
校因有大量學生上課，並該場地有眾多攤商，包括多家餐飲、便利商店、理髮廳、撞球場等等營業，均有用電之情形，復加上7、8月為暑期，用電量大於平常，故原告稱無用電，實不足採。復原告以93學年度上學期之水電費為454,875元，與93學年度下學期之水電費670,676元相較，尚少20餘萬元，顯不可能有所謂超額計算情事，惟此僅能說明下學期較上學期之水電費增加而已，究竟是何種原因所造成，尚不得而知，原告逕為推論其未超額計算之情事，實有誤解。又有爭議之水電費金額為454,850元，然依原告營繕組於94年1月21日所製之電費水費表所載，若電費係依被告重新裝設者，則全部項目之前期數據應均為0，始為正確，然觀諸前揭電費表中內容，其中南餐廳冷氣電費前期數據2436，北餐廳冷氣電費前期數據1687，二者合計金額為351,841元，其他項目均為0，顯然原告所稱係依重新裝設電錶之抄表計算，實不可信。況有爭議之電費高達351,841元，占該次有爭議的水電費總額之百分之77，原告卻不容被告為任何爭辯，執意要求被告負起顯逾系爭契約範圍之責任，並據此要求被告若不全額繳納即終止契約，此甚不合理、不合法。
㈣原告於93年9月21日協調會議記錄內容，僅為原告與被告協
調有關系爭契約履行事項之過程中，由原告所作成之記錄，係原告單方所為，而被告之人員於其上簽名，僅係知悉原告所陳述，但並非承認原告所指摘者均屬正確，故該協調會議記錄尚不得作為認定被告違約之證據。
㈤原告將無使用執照之建物及防空避難室充作餐廳、康樂室使
用，明顯違法。原告提出3張使用執照，自行標明分別為南苑宿、南北餐廳及學生活動中心，惟南北餐廳係一棟一層樓之建物，遍查此3張使用執照並無任何一建築物為一層，故原告就南北餐廳是否有使用執照，實有疑義。復依系爭合約，被告除應給付場地維護費及用電費用外，有關地下室餐廳之設備、裝潢之購置，均由被告負責，而系爭合約委託經營標的即南苑宿舍、南北餐廳、學生活動中心之地下室部分，觀諸使用執照雖或載有可供餐廳之用途、或可供康樂室、或未載有地下層使用之用途，惟地下室之用途既為避難室，則可供餐廳、康樂室使用之位置或面積並非全部，原告提供地下室予被告投資裝璜使用，係違反建築法第73條第2項規定，被告陷於隨時遭建管單位之罰款，甚者有遭強制拆除之可能，是原告提供違反建築法規之標的，給付予被告使用，顯有瑕疵，又使用執照等文件為原告所持有，被告實無從得知系爭標的是否受建築法規之限制，更無可能於事前提出疑慮。準此，原告於訂立委託經營管理契約之始，即以防空避難室提供被告作為餐廳使用，此種使用方式於法實有不合，或提供無使用執照之建物供被告使用，故原告並未依委託經營管理契約之本旨，交付適合於經營餐廳之建築物供被告使用，原告所交付之標的物有瑕疵，至為明顯。又被告與原告間訂定委託經營管理契約，被告應給付場地維護費及電費，及投資裝璜契約標的，相對地，原告應提供合於餐廳性質之場地供被告使用，原告與被告間係互負債務，原告未依債之本旨而提供有瑕疵之物，顯為債務不履行，被告依法主張同時履行抗辯權。
㈥系爭合約雖未明文約定契約之性質，惟從系爭合約內容之目
的，在於原告提供營業場所供被告經營有關美食餐點、2個重點餐廳、原告同意之冷熱飲料及生活機能商店（第2條、第3條），被告應於合約期限內，於每年8月1日前付給原告場地費及設備維護費每年80萬元（第4條），此與民法第421條租賃契約之定義相同，且觀之系爭合約第20條、第23條、第32條規定，均有以租賃之字眼來定性系爭合約性質，故系爭合約之性質為租賃契約，應有民法第440條第2項及土地法第100條第3款之適用。退萬步言，縱認系爭合約中其他之約定，尚混合有其他類型契約性質，難謂僅有租賃契約性質而已，惟系爭合約至少係屬於存有租賃契約之混合契約，而就混合契約應適用之法律規定，應以契約之性質及經濟目的，類推適用與該契約相近的有名契約有關之規定，故系爭契約其中混合有租賃契約之要件，應有類推適用租賃契約規定之餘地。
㈦系爭合約即屬租賃契約，且原告係為出租之一方，佔有經濟
上之優勢，而被告於系爭契約中僅有接受其條件之弱勢，故有關民法債編第二章第五節之規定，就本件訴訟應有類推適用，即就本件之爭議涉及終止租賃契約，應類推適用民法第440條第2項規定、土地法第100條第3款規定。質言之，依民法第440條第2項規定：「租賃物為房屋者，遲延租金之總額非達2個月之租額，不得依前項之規定終止契約。其租金約定於行期開始時支付者，並應於遲延給付逾2個月時，始得終止契約」，民法就房屋租賃為保護承租人設有「遲付租金總額」與「遲延給付時間」之雙重最低限制，須達到上述最低限制，出租人始能進行催告，而提供給承租人一定時間上之寬限與餘裕。又土地法第100條第3款規定：「出租人非因左列情形之一，不得收回房屋：⑶承租人積欠租金額，除以擔保金抵償外，達2個月以上時」，土地法對於承租人亦設有類似之保護規定。是系爭合約第26條第2項規定：「乙方若有違反下列情事者，經甲方發現，甲方得逕行終止合約，並沒收保證金及罰款，乙方不得異議：①如乙方未按時繳交場地費水電費或其他應付費用，且逾期達15天者」，與前揭民法及土地法之強制規定相左，故系爭契約第26條第2項規定，應屬無效。再者，場地費（即租金）尚須「遲付租金總額」與「遲延給付時間」之雙重最低限制，出租人始得終止租約，舉重以明輕，若積欠者僅為水電費或其他應付費用，若允許出租人逕因其短期之積欠未繳而遽然終止租約，則不啻賦予出租人迴避民法第440條規定，而另創迫使承租人必須如數如期支付金錢壓力之法外途徑，而使民法及土地法保護承租人之立法意旨蕩然無存。況且，被告於本件已有支付保證金100萬元，被告就水電費部分，縱有稍微遲付之情形，原告亦可從該押租金扣除該筆水電費，甚或計算損害賠償均可，並原告實未因被告之遲繳水電費用而受有任何損害，事實上，被告亦已於原告催告後，儘速將該水電費繳予原告，則原告主張系爭合約第26條第2項規定，就被告而言，實無任何實益可言，是原告於本件主張依系爭合約第26條第2項規定而終止租約，難謂非僅以損害被告為主要目的，而無其他目的。
㈧被告未積欠原告場地費（即租金），僅僅就水電費有爭議，
並原告係於94年3月10日催告被告，再於94年4月3日以存證信函送達被告表示終止契約之意思，是被告遲延給付水電費之時間尚未逾2個月，原告終止系爭合約不合法。又被告投入相當之人力、物力，原告卻只因雙方尚存有爭議之水電費45萬餘元遲延繳納，即就小小遲延瑕疵而採取終止系爭合約之強大效果，手段及結果間顯為失衡，並將被告辛苦所招募之成果及保證金100萬元，全數盡納原告，是原告主張依系爭合約第26條第2項規定終止契約，乃以損害被告為主要目的，則依民法第148條第1項規定，原告於本件已有權利濫用甚明，故原告逕以被告遲延給付水電費而終止系爭契約之行為，即因違反民法第148條第1項之規定而屬無效。
㈨系爭合約第39條約定被告未如期完工，若逾期，每一營業場
所各處罰1萬元，然被告已於93年9月20日開始營業，並無逾期之情形，況系爭合約並未明確定義何謂「完工」，亦即完工標準究竟為何？是原告主張被告因逾期未完工，而請求3萬元罰金，實無依據。又依系爭合約第39條約定，被告未如期完工時，原告僅得處以罰金，尚不得以為終止契約之理由。
㈩並聲明：⑴駁回原告之訴。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
五、兩造不爭之事項及簡化之爭點為：㈠兩造不爭執之事項：
⒈原告與被告波若公司於93年8月1日簽訂「崑山科技大學合約
書」，並被告甲○為連帶保證人，契約內容如原告起訴狀證據一所示。
⒉被告於93年9月13日前，裝璜投資未達1500萬元。
⒊原告於94年3月10日定期催告被告履約，並以被告逾催告期
限未依催告內容履約，於94年4月1日以存證信函終止契約，於94年4月3日送達被告。
⒋被告所積欠水電費係自93年6月21日起算，而於94年1月21日抄錶。
㈡兩造爭執事項：
⒈系爭水電費是否係按照被告所重新裝設之電錶，抄表計費？
原告所主張被告積欠水電費454,875元，被告以尚存爭議，始未依催告期限繳付，是否有理由？被告是否有於原告催告之期限內繳清系爭水電費？⒉原告得否以被告未依限繳納水電費，而依系爭合約第26條第
2項第1款終止契約？⒊系爭合約第38條約定：「本合約『初期』裝璜投資共計應達
1500萬元整」，此約定『初期』之意思是否於93年9月13日前裝璜投資達1500萬元？⒋原告於93年9月21日協調會議記錄內容，被告之人員於其上
簽名，僅係表示知悉原告所陳述、或係承認原告所述為真實？⒌系爭合約第39條約定：「乙方未如期完工，若逾期，每一營
業場所各處罰1萬元」，原告是否得以被告未如期完工，並經催告亦不履約為由，而依系爭合約第38、39條終止系爭合約？⒍原告所有南苑地下室餐廳、南北學生餐廳及學生活動中心地
下室，規劃為康樂室，販賣美食餐點，是否有違反建築法規？並與本件被告履行契約，有何影響？⒎系爭契約是否類推適用民法第440條第2項規定、土地法第10
0條第3款規定？
六、原告主張前揭不爭執事項，業據提出「崑山科技大學合約書」1份、94年3月10日催告存證信函1份暨掛號郵件收件回執1紙、94年4月1日終止契約存證信函1份暨掛號郵件收件回執2紙（見本院審㈠卷第11至40頁、第48至61頁）等為證，且為被告所不爭執，原告此部份主張自堪認為真實。茲就兩造之爭點，析述本院得心證之理由如下：
㈠原告主張被告積欠水電費計454,875元，被告以尚存爭議，
始未依催告期限繳付，是否有理由？被告是否有於原告催告之期限內繳付系爭水電費？原告得否以被告未依限繳納水電費，而依系爭合約第26條第2項第1款終止契約？⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條定有明文。又按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明；最高法院48年度台上字第887號著有判例可資參照。被告辯稱：在原告限期催告後，被告於94年4月3日前已繳清系爭水電費用云云。惟查，原告以94年3月10日存證信函催告被告於函達10日內付清系爭水電費用，於94年3月12日被告收受此郵件，並以94年4月1日存證信函向被告為終止契約之表示，該存證信函於94年4月3日送達被告，已如前述，而被告雖有簽發發票日94年4月5日、面額454,859元之支票1紙，以為繳付系爭水電費，並該支票之支票存根係記載94年4月1日，此有原告回傳予被告之支票簽收單1紙（見本院審㈠卷第227頁）附卷可考，然觀之上開支票簽收單，係記載原告出納組人員於94年4月11日始簽收該支票，並被告已於94年4月3日接獲原告之終止契約存證信函，則被告於收受該支票簽收單時，如認為其上簽收日期（4月11日）有誤，理應以書面向原告通知或聲明於收受終止契約存證信函前，已給付系爭水電費用，焉會未為此通知或聲明，即認該終止契約不合法，系爭合約仍有效存在？復前開支票簽收單上之支票存根雖記載票載日為94年4月1日，縱認與實際情形相符，惟此僅能證明被告係於94年4月1日簽發該支票，至於被告係於何時派員親自交付或郵寄該支票予原告，並原告係於94年4月1日至4月3日間之何時收受前開支票，被告均無法提出證據以實其說。從而，被告辯稱：系爭水電費已於94年4月3日前繳清云云，即屬無據。
⒉按系爭合約第5條第2、4款約定：「電費：乙方（即被告）
每月應照錶向本校出納組繳交營業場所全部之電費，每度電
2.2元由營繕組派員抄表，如台電電費有調整，則將以當時電費為準」、「水費：乙方自行負責，目前水費每度15元，如自來水公司有調整，則將以當時水費為準」，是被告依約應負擔營業場所之水電費用自明。復觀諸卷附「波若公司電費水費表」（見本院審㈠卷第228頁），其中南餐廳冷氣電費前期數據2436，北餐廳冷氣電費前期數據1687，其他項目均為0，是本件除南北學生餐廳之冷氣電費係自93年6月21日起算外，餘均自被告裝錶時起算，而於94年1月21日抄錶計費，故如被告所述，本件有爭議之水電費用，應僅為南北學生餐廳之冷氣電費。復關於南北學生餐廳冷氣電費分別為157502.4元及194339.2元，共計351841.6元，並係自93年6月21日起至94年1月21日止之冷氣電費，計7個月，而系爭合約係於93年8月1日簽訂，是本件有爭議之電費係自93年6月21日起至93年7月31日止之南北學生餐廳冷氣電費，期間為1月又11日，故有爭議之冷氣電費約67,017元（元以下四捨五入）。又縱如被告所言，就系爭水電費有爭議，幾經提出反應及質疑計算始點有誤差、計算錯誤或電錶故障所致，則以被告為一公司法人，並依系爭合約第26條第2項第1款約定，此為終止契約事由之一，是被告焉會未慎重處理該爭議，而僅以口頭反應及質疑？甚且於原告以存證信函催告於10日內繳付系爭水電費用時，亦未為書面表示系爭水電費存有爭議？並於以前開支票給付時，亦未為任何保留，而直至本件訴訟時，始行提起系爭水電費於實際不符之抗辯？是被告辯稱：系爭水電費因存有爭議，始未依催告期限繳付云云，應屬無據。
⒊按系爭合約第26條第2項第1款約定：「乙方若有違反下列情
事者，經甲方發現，甲方得逕行終止合約，並沒收保證金及罰款，乙方不得異議。⑴如乙方未按時繳交場地費水電費或其他應付費用，且逾期達15天者」等情，且兩造就系爭合約已互相表示意思一致，依民法第153條第1項之規定，其契約即為成立，並當事人間合法締結之契約，雙方均應受其拘束，除兩造同意或有解除原因發生外，非一造於事後所能主張增減。本件系爭合約既已明定未按時繳交水電費且逾期達15天者，為終止契約事由之一，被告自應受此條款之拘束，又本件被告為公司法人，並非經濟之弱者，且依被告之地位，當能充分理解系爭合約之權利義務及其效果，據以決定是否與原告簽署該契約，如認為系爭合約有顯失公平，自可不簽訂系爭合約。從而，因被告有未按時繳交系爭水電費並已逾15日，原告依系爭合約第26條第2項第1款約定，再以存證信函催告被告於10日內繳交積欠之系爭水電費用，因被告逾期未繳付，而終止系爭合約，尚難認有民法第148條第1項之權利濫用情事。又被告逾期未繳付水電費用，依約原告並得沒收保證金，是被告辯稱本件已有支付保證金100萬元，被告就水電費部分縱有稍微遲付之情形，原告亦可從該保證金中扣除該筆水電費云云，亦屬無據。
⒋查系爭合約係約定原告提供校內南苑地下室餐廳、南北學生
餐廳及學生活動中心地下室等3處場所，供被告負責規劃裝璜，以經營美食餐點、2個重點餐廳及生活機能商店，被告應於每年8月1日給付原告場地費80萬元，並負擔水電費等，初期裝璜投資應達1500萬元，被告得對外招募廠商進駐營運等內容，是經核系爭合約並非僅係單純之租賃契約，而係包含租賃、委任及承攬等之混合契約。復觀之民法第440條第2項立法理由，係於無害出租人之利益範圍內，保護承租人之利益所設，而系爭合約既明定未繳付水電費為終止契約事由之一，自屬兩造所考量之利益範圍，且被告為一公司法人，並非經濟之弱者，就系爭合約有決定是否與原告簽署之地位，已如前述；據此，系爭合約既非屬單純之房屋租賃契約，亦無與民法第440條第2項規定有同一之法律理由，是被告主張本件應適用或類推適用民法第440條第2項之規定，須遲付租金之總額達2個月之租額，始得終止契約之規定，故本件原告所為終止契約不合法云云，實屬無據。又按租賃定有期限者，無土地法第100條規定之適用，已見院解字第3489、3065號解釋在案，是土地法第100條係關於不定期租賃回收房屋限制之規定，而本件系爭合約定有期間，且非單純之租賃契約，應無土地法第100條規定之適用或類推適用甚明，是被告陳稱系爭合約第26條第2項之規定，違反土地法第100條第3款之規定而無效云云，顯有誤解。
⒌綜上，被告依系爭合約應負擔營業場所之水電費用，且系爭
水電費並無爭議，而被告未按時繳交系爭水電費並已逾15日，原告以94年3月10日存證信函定期催告，被告逾催告期限仍未繳付，經原告以94年4月1日存證信函向被告為終止契約之表示，該終止契約之存證信函於94年4月3日送達被告，是原告主張依系爭合約第26條第2項第1款約定，已合法終止系爭合約等語，自屬有據。
㈡系爭合約第38條約定：「本合約『初期』裝璜投資共計應達
1500萬元整」，此約定『初期』之意思是否於93年9月13日前裝璜投資達1500萬元？又系爭合約第39條約定：「乙方未如期完工，若逾期，每一營業場所各處罰1萬元」，原告是否得以被告未如期完工，並經催告亦不履約為由，而依系爭合約第38、39條終止系爭合約？⒈按系爭合約第38條約定：「本合約初期裝璜投資共計應達15
00萬元整」、第39條約定：「乙方須於93年9月13日前完工，若逾期，每一個營業場所各處罰金1萬元整」、第32條約定：「雙方同意97年7月15日起至8月底止，對租賃之3個營業場所進行400萬元之翻新裝璜，費用由乙方負責」。準此，系爭合約雖並無明白記載「初期」之意為何，惟綜觀上開約定，系爭工程應於93年9月13日前完工，且參照經過約4年即合約一半期間時，被告應再投資400萬元翻新裝璜，足見系爭合約第38條所謂「初期」，應指93年9月13日甚明。復苟如被告所述，系爭合約第38條之投資金資應包括被告所有之支出費用，則系爭合約何須於第38條明文記載「初期」字樣？且焉須再於第32條約定，被告應於97年7月15日起至8月底止，進行400萬元之翻新裝璜？並如系爭合約第39條僅係約定被告應於期限內完工，並非投資之期限，則第38條之「初期」即無任何依憑，而形同具文？顯非兩造於訂約時及契約之真意。又被告於93年9月13日前投資之金額計8,416,637元，未達約定之1500萬元，此為兩造所不爭執，並至93年9月21日，被告就系爭3個營業場所均尚未完工，有原告提出之93年9月21日、93年10月7日及94年2月21日之合作檢討會議紀錄3份（見本院審㈠卷第41至46頁）可按，雖被告辯稱：該會議記錄內容，僅為原告與被告協調有關系爭合約履行事項之過程中，由原告所作成之記錄，係原告單方所為，而被告之人員於其上簽名，僅係知悉原告所陳述，但並非承認原告所指摘者均屬正確云云，然被告之有權代表人即無任何異議而在該等會議紀錄上簽名，且對於93年9月21日已完工之有利事實，被告亦未舉證說明，是被告確有違反系爭合約第38條、第39條之約定，至為明顯。從而，原告主張依系爭合約第38條及第39條約定，被告應於93年9月13日前將3個場所裝璜完成，其裝璜投資費用應達1500萬元，然至93年9月21日被告就3個營業場所均尚未完工，原告依系爭合約第39條約定，請求被告連帶給付3萬元之違約金，即屬有據。
⒉至原告主張因投資裝璜為被告主要之契約義務，被告已逾期
，並經原告定期催告，被告仍未依約履行，而系爭合約上明定，逾期完工即應受罰，則逾期後，經催告仍不履約，更為嚴重，原告乃予終止合約，應符合系爭合約精神，且被告既已遲延給付，經原告定期催告後，又不履行，原告為終止系爭合約之表示，亦發生民法第254條解除契約之效果云云。
惟查，系爭合約第39條既約定被告未如期完工，若逾期，每一營業場所各處罰1萬元，是依系爭合約第39條約定，原告僅得處以罰金，尚不得以為終止契約之事由，復觀之系爭合約，僅於第26條第2項約定終止契約之事由，而違反第39條則處罰金，並非終止之事由，即系爭合約之終止事由，並不包括投資裝璜未達一定數額，是原告主張以此為終止事由，應為無據。又按契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂定契約以前之狀態；契約之終止，則使契約自終止時起嗣後歸於消滅，對於原已依約行使、履行之權利義務，不受影響，其已經發生效力者，不生回復原狀之問題，兩者之性質迥然不同，法律效果亦不相同（參照最高法院75年度台上字第1280號、81年度台上字第1201號、88年度台上字第1972號判決要旨），並按「得以行使終止權而消滅其契約關係者，應以開始履行之繼續性契約為限，蓋已開始履行之繼續性契約，無須因嗣後有債務不履行之情事，而使其溯及的消滅契約關係之必要，否則徒增法律關係之複雜；惟尚未履行之繼續性契約，則無此顧慮，非不得容許法定或意定解除權之行使。故屬繼續性之租賃契約，在出租人尚未合法交付租賃物與承租人以前，當事人之一方非不得依民法第254條規定解除租賃契約。本院51年度台上字第2829號判例所稱『租賃契約一經合法成立，除有終止之原因外，不能以解除之意思表示，使之消滅』，係指已開始履行之租賃契約而言」（最高法院91年度台上字第577號判決要旨參照）。質言之，於已開始履行之繼續性契約，為避免解除契約時溯及的消滅契約關係，徒增法律關係之複雜，除有終止之原因外，不能以解除之意思表示使之消滅。本件系爭合約為定有期間之繼續性契約，並已開始履行，是如有債務不履行之情事，依上開說明，應以終止契約，使契約自終止時起嗣後歸於消滅，而非解除契約之使契約自始歸於消滅。從而，原告主張被告既已遲延給付，經原告定期催告後，又不履行，原告為終止系爭合約之表示，亦發生民法第254條解除契約之效果云云，亦為無據。
㈢原告所有南苑地下室餐廳、南北學生餐廳及學生活動中心地
下室，規劃為康樂室，販賣美食餐點，是否有違反建築法規？並與本件被告履行契約，有何影響？⒈查系爭南苑地下室餐廳、南北學生餐廳及學生活動中心地下
室等3處場所，均有使用執照，有原告提出之台南縣政府建設局使用執照3紙（見本院審㈠卷第140至142頁）在卷可按，並有台南縣政府95年6月9日府工管字第0950105703號函附卷可按，且南北學生餐廳係與教師研究中心及學生活動中心相連，為四層樓建物，中間為樓梯，分為南北兩邊，第一層樓均作為餐廳，一個是南餐廳，一個是北餐廳，故稱為南北餐廳，有原告提出現場照片6張及簡圖1張附卷可參，並非係一層樓建物，是被告辯稱：南北餐廳係一棟一層樓之建物，遍查此3張使用執照並無任何一建築物為一層，故原告就南北餐廳是否有使用執照，實有疑義云云，不足採信。又「查所附（81）南工局使字第916號使用執照（即學生活動中心）所載各層用途並無餐廳，該建築物不得供作餐廳使用，（85）南工局使字第1744號使用執照（即南北餐廳）所載Ｆ棟建築物第1層之用途為餐廳，該Ｆ棟建築物第1層可作餐廳使用，另（74）南工局使字第3108號使用執照（即南苑地下室餐廳）所載地下室用途為餐廳、避難室，該建築物地下層可同時供餐廳及避難室使用，餐廳之設置，並無違反防空避難之使用」，有台南縣政府95年10月12日府工使字第0950205743號函（見本院審㈡卷第390頁）在卷可稽，是系爭合約3處場所，即南苑地下室餐廳及南北學生餐廳供作為餐廳使用、學生活動中心地下室供作為生活機能商店區，均無違反建築法規之兼防空避難之使用甚明。從而，被告辯稱：原告提供之系爭3場所，違反建築法規，即原告並未依委託經營管理契約之本旨，交付適合於經營餐廳之建築物供被告使用，顯為債務不履行，被告主張同時履行抗辯權云云，應屬無據。⒉又按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙
方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯；最高法院59年台上字第850號判例參照。本件縱認系爭3場所有違反建築法規之情形，然原告確提供合於所約定使用之場所予被告，並非提供有瑕疵之物，而違反建築法第73條第2項規定，依建築法第91條第1項第1款規定，原則上係處建築物所有權人罰鍰等，且建築物所有權人得以改善或補辦手續，以為更正，是尚難僅以有違反建築法第73條第2項，即認原告有未依委託經營管理契約之本旨，交付有瑕疵之建築物供被告使用；準此，被告依約給付場地維護費、電費、及投資裝璜契約標的等，與系爭場所是否違反建築法規應受罰鍰，並非立於互為對待給付之關係，自不發生同時履行抗辯問題。
七、綜上所述，原告以被告未按時繳交系爭水電費，且逾期達15日，並經催告亦未於期限內繳付，依系爭合約第26條第2項第1款約定，終止系爭合約，應屬正當，系爭合約既經原告合法終止，自終止時起已歸於消滅，是原告訴請確認兩造於93年8月1日所簽訂之「崑山科技大學合約書」之法律關係不存在，為有理由。又系爭合約業經原告合法終止，而原告終止系爭合約並不影響已發生之損害賠償之請求，是原告依系爭合約第39條約定，請求被告波若公司及甲○連帶給付3萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年8月31日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，亦有理由，均應予准許。另本件原告就主文第2項勝訴部分，為關於財產權之訴訟，所命給付之金額未逾50萬元之所為被告敗訴判決，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，並依同法第392條第2項、第3項規定，依職權宣告被告得供擔保，免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法經本院斟酌後認均不影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2項、第389條第1項第5款、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 26 日
民事第二庭 法 官 洪榮家以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 12 月 26 日
書記官 吳信助