臺灣臺南地方法院民事判決 94年度訴字第940號原 告 陸軍飛彈砲兵學校法定代理人 丁○○訴訟代理人 張仁懷 律師被 告 戊00000000訴訟代理人 甲○○
蔡碧仲 律師上 一 人之複 代 理人 陳怡禎 律師上列當事人間請求履行契約事件，本院於中華民國九十五年四月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒拾玖萬捌仟陸佰零捌元，及自民國九十四年八月二十六起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十五，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣柒拾玖萬捌仟陸佰零捌元為原告供擔保，或將上開金額提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告住所雖非在本院轄區，惟兩造於九十三年六月十七日簽訂之「國軍二○五營站委商經營餐飲部分契約書要項」第三十條約定，兩造因本合約所生之糾紛，合意以本院為第一審管轄法院等語（見本院卷第八頁），依民事訴訟法第二十四條合意管轄規定，本院自有管轄權，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：兩造於民國九十二年九月五日簽訂「國軍二○五營站委商經營餐飲部合約書」，並於九十三年六月十七日簽訂「國軍二○五營站委商經營餐飲部門契約書要項」暨新增條約（下稱系爭委商契約）、「國軍二○五營站委商經營餐飲部門契約書要領新增條約」，委由被告經營原告所屬國軍二○五營站（下稱二○五營站）餐飲部門，委商經營期間自九十二年九月十六日起至九十四年九月十五日止，並約定被告應於每月二十日前繳交當月之場地租金新臺幣（下同）十八萬六千元至原告營站帳戶內，水電費亦由被告自行付費。詎被告自九十四年三月起至同年六月止，均未繳交場地租金，亦未繳納同年五、六月份水電費，原告曾當面或以電話催告被告繳納，又於九十四年六月三日再以書函催告被告履行，另於九十四年六月二十四日以永康二王第二一支郵局第一八○號存證信函再次催告被告應於收受信函三日內繳交所積欠之租金、水電費及違約金，惟被告仍置之不理，原告遂於九十四年七月五日以永康二王第二一支郵局第一八八號存證信函為終止系爭委商契約及沒收履約保證金四十四萬六千四百元之意思表示，並再次函催被告繳交上開款項，仍未獲置理，為此依系爭委商契約，請求被告給付場地租金七十四萬四千元、水電費一萬七千四百零八元及違約金二十七萬九千元，共計一百零四萬零四百零八元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息等語。並聲明求為判決：㈠被告應給付原告一百零四萬零四百零八元及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造業於九十四年五月四日合意自九十四年五月十三日起終止系爭委商契約，並以被告預先繳交之履約保證金四十四萬六千四百元折抵被告九十四年三月至五月十三日之場地租金四十五萬元，有被告簽立之切結書為憑，被告即無積欠場地租金或水電費未繳之違約情事，原告於九十四年七月五日終止契約，並不合法；如原告否認有上開合意，因二○五營站經理己○○已與被告達成終止系爭委商契約之合意，原告亦應依表見代理之規定，就己○○對被告所為之意思表示，負本人授權之責。又縱認上開切結書為被告單方面終止契約之意思表示，惟營站實際人數每月僅五百至七百人，與招標文件公告之預估人數一千五百人，差距過大，被告因原告所提供之上開不正確訊息，致高估收益，經營困難而入不敷出，被告為此曾多次反應要求減少場地租金未果；且自九十三年十一月起，營站主管單位禁止士兵至被告經營之餐飲部消費，並以被告未分配營站內之停車格為由，屢次要求被告車輛至經營場所甚遠之處停車，造成被告無法繼續經營，綜合上開情事，均係不可歸責於被告之事由，依民法第五百四十九條規定，被告自得隨時主張終止系爭委商契約，並不負損害賠償之責，上開切結書之簽立，可視為被告通知原告於九十四年五月十三日終止系爭委商契約之意思表示。另縱認原告終止契約有理由，違約金亦屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。並聲明求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實如下：㈠兩造於九十二年九月五日簽訂「國軍二○五營站委商經營餐
飲部合約書」，並於九十三年六月十七日簽訂「國軍二○五營站委商經營餐飲部門契約書要項」、「國軍二○五營站委商經營餐飲部門契約書要領新增條約」，委由被告經營原告所屬二○五營站餐飲部門，並約定被告應於每月二十日前繳交當月之場地租金十八萬六千元至營站之帳戶內，水電費亦由被告自行付費。
㈡被告如有場地租金、水費、電費未按時繳交之違約情事，違
約金之科處及計算方式，兩造於九十三年六月十七日簽訂之「國軍二○五營站委商經營餐飲部門契約書要項」第二十八條，已有約定。
㈢被告未繳納九十四年三月起至同年五月十三日之場地租金，亦未繳納九十四年五、六月份水電費。
㈣被告對原告九十四年五、六月份水電費計算方式及金額不爭執。
㈤原告曾分別於九十四年六月三日、二十四日及九十四年七月
五日發函被告催繳租金及水電費，並以九十四年七月五日存證信函終止系爭委商契約，及沒收前所繳交之履約保證金四十四萬六千四百元。
四、查原告主張其於九十四年七月十五日，因被告有未繳交場地租金、水電費之違約情事，已發函合法終止系爭委商契約，並沒收被告所繳交之履約保證金等情，既為被告所否認，並以前揭情詞置辯。則本件所應審究者為：㈠系爭委商契約是否經兩造合意自九十四年五月十三日起終止？㈡如未合意終止，被告是否有法定終止權，得自九十四年五月十三日起終止系爭委商契約？㈢原告以被告有上開違約情事，於九十四年七月五日發函通知被告終止系爭委商契約是否合法？依約得向被告請求之數額為何？
五、本院之判斷：㈠系爭委商契約雖係原告所屬二○五營站與被告簽訂，惟二○
五營站係原告設置，為原告營區內之任務編組單位，在組織體上隸屬原告營區指揮部指揮，並由營區指揮官負經營管理及盈虧成敗之責，該營站之服務部門則由營區指揮官依官兵需要設置，以公開招標方式辦理，並呈營區指揮官核定後，授權營站主任與承商簽約，有原告提出之國防部陸軍總司令部九十一年九月四日（九一）伯堅字第五六一七號函及九十年八月十四日國防部（九○）祥褘字第○九三四四號函令核定之國軍營區福利站設置管理實施規定各一份附卷可稽（見本院卷第二○一至二○五頁）；參以系爭委商契約係以原告名義對外招標，此亦有原告提出之開標紀錄一紙可證（見本院卷第二○六頁），足認系爭委商契約確係原告授權其所屬二○五營站與被告簽約，該契約效力應及於原告，則系爭委商契約關係存在於兩造間之事實，堪予認定。
㈡被告抗辯：系爭委商契約業經兩造合意自九十四年五月十三
日起終止，並以被告預繳之履約保證金四十四萬六千四百元折抵被告九十四年三月至五月十三日之場地租金四十五萬元，被告並無原告主張之上開違約情事，原告終止契約不合法云云，惟此為原告所否認，則按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，被告依上開規定，自應就兩造已合意於九十四年五月十三日終止契約此一有利於己之事實，負舉證責任。經查：
⒈被告提出其於九十四年五月四日簽立之切結書為證，主張
兩造已合意自九十四年五月十三日起終止系爭委商契約云云。惟觀諸該切結書內容為：「本商店（利昌餐飲店）原承租貴處東、西兩邊之餐飲業務，因內部原因無法繳交每月之租金，自願提前解除合約。原所繳交之履約保證金新臺幣肆拾肆萬陸仟肆佰元整，同意貴方處理絕無異議。同時請同意免追繳本店未繳之三、四月份租金。另為處理現有存貨，請同意營業時間緩衝至九十四年五月十三日止，所有本店之生財工具至五月底前自行處理完畢，逾期無條件由貴方處理。」（見本院卷第六四頁），依其用語，均係被告單方面向原告請求解約及免追繳三、四月份租金之意思表示，並未隱含原告亦同意被告要求之意思表示，尚難僅憑被告單方面簽立之上開切結書，即遽認兩造有自九十四年五月十三日起終止系爭委商契約之合意；且細繹該切結書內容，被告係以「同意原告沒收履約保證金」作為請求解約條件，冀望原告能接受該條件而同意與被告終止契約，並不再向被告追繳九十四年三、四月份租金，然此亦僅係被告單方面之請求，尚難憑此即遽認兩造有以履約保證金折抵場地租金之約定。
⒉證人即原告福利站出納員乙○○於本院結證稱：該份切結
書是他依照甲○○先生（即被告訴訟代理人）所提出之手寫草稿繕打，但該切結書內容並非他建議，他一繕打完成，甲○○就拿走該切結書，下方之簽名蓋章是何人所為，他並不清楚，之後依程序，他要將該份切結書以簽呈之方式送給長官簽准時，才又看到該份切結書等語（見本院卷第一四五、一四八頁）。又證人即二○五營站業務經理己○○於本院結證稱：因甲○○表示要結束營業，政戰部主任辛○上校就要營站瞭解被告要結束營業之原因，九十四年五月四日當天是他與甲○○、陳銀桃夫婦一起在營站福利社收銀處商談，並非開協調會，甲○○當時口頭表示願意由營站無條件沒收履約保證金，請求營站同意被告免繳九十四年三、四月份租金，他當時有告知甲○○，他並非決策者，必須將甲○○之意見往上級呈報，之後就請乙○○過來，依照甲○○之意思繕打切結書，甲○○看過後，陳銀桃就在其上簽名蓋章，再由他按照作業程序，往上呈報福利官郭志文、站主任丙○○、政戰主任辛○上校，但辛○上校不同意該切結書之內容，要營站將該份切結書送給法律顧問審閱，法律顧問要營站依照合約罰則辦理，之後原告將兩造間之糾紛往陸軍總部呈報，陸軍總部立即派監察官來調查，監察官調查後，就口頭要求營站必須按照合約規定來執行，所以才會發函催告被告繳交租金及終止契約等語（見本院卷第一四九至一五三頁），並提出上開簽呈影本一份為證（見本院卷第一五九頁）。且證人辛○（當時任職原告政戰部主任）於本院亦結證稱：「當時我認為該簽呈有問題，並未往上呈，就在該簽呈下方眉示『先送法律顧問審閱』等字，退回營站經理，指示營站要先送法律顧問審閱」、「營站經理欲與被告處理合約事宜，需先經過我同意，再由校長決定，最後還需送到陸總部核定」等情（見本院卷第一七三、一七四頁）。由上開證人之證詞，可知被告所提上開切結書，確係被告單方面請求原告同意終止契約之意思表示，並非兩造已達成終止契約之合意。
⒊被告雖舉原告不爭執之甲○○與丙○○（即二○五營站主
任）、己○○之通話譯文（見本院卷第一○二頁至第一○六頁），用以證明當日已達成合意云云。惟據上開通話譯文載稱「何：對啊，這樣那天開的協談會，開協調會也是經過你們同意的，經理才會寫那張切結書叫我簽。」「俞：沒有，沒有，經理那天……主任有說過……有指示說這樣不行」（見本院卷第一○二頁）；「何：……我都照你的話做，寫切結，我就寫切結書，印章還蓋給你，」「黃：還要聽他的」「何：我想說他既然授權給咱們，咱們做決定完了，他不能再反悔嘛……」「黃：……這是他們的權利啦。」（見本院卷第一○五頁），則上開譯文所載有開協調會及某人有授權等用語，均係被告之訴訟代理人甲○○所陳述，證人丙○○、己○○於上開通話中均已表明，其上級長官有指示不能這樣處理之意旨，並未陳稱兩造已就切結書之內容達成合意。又證人丙○○於本院結證稱：他並未出席九十四年五月四日協調會，而是在看過切結書後，於九十四年五、六月間與被告協調之該次會議，他才有參加，該次會議之紀錄為乙○○，出席人員尚有己○○、乙○○、郭志文、甲○○等人，該次會議討論之事項與該切結書無關，而是討論被告是否要繼續經營下去，因甲○○先生希望降低租金，但營站不同意，故未有結論等語（見本院卷第一一八至一一九頁），足見被告與原告所屬人員協調、商談，應不只九十四年五月四日當次，則上開譯文中有關丙○○承認曾與甲○○協調一事，是否就是被告所指九十四年五月四日之協調會，已有疑問，況倘九十四年五月四日兩造確有達成合意，其後原告方面又何須再次開會討論被告是否繼續經營等相關事項，益證兩造並無達成合意終止系爭委商契約之協議。從而，上開譯文內容，並無法證明被告所主張之上開事實為真實。
⒋被告又以其於九十四年五月十三日結束營業時，已與二○
五營站完成借用財產歸還盤點，並提出檢查表一份為證（見本院卷第一三一頁），用以證明兩造已依切結書內容履行云云。查上開檢查表，原告方面係由證人乙○○簽章，有乙○○之職章印文足證，且證人乙○○於本院亦證稱其確有製作該檢查表（見本院卷第一四六頁），足認兩造於九十四五月十三日就借用財產歸還盤點一節為真實。惟證人乙○○於本院另結證稱：「因為九十四年五月十三日被告已決定將餐飲店的生產設備陸續搬離，二○五營站為善盡單位財產管理之責，所以將本站借用給被告的設備，實施財產設備清點與檢查。」、「我們營站會有不定期的單位財產檢查，因為被告在九十四年五月十三日就陸續將生財設備運走，所以站在營站的立場，為了避免營站財產被誤搬或在搬運的過程中遭受損害，才會實施這項財產清點工作，但這與合約到期實施財產清點並無關連。」、「當日無人通知我去實施財產清點，我是善盡管理財產的工作，所以要去清點，因為我的職務除了出納外，就是還要做財產管理的職務，所以這是本於我的職務所在，才實施這項清點」等語（見本院卷第一四六頁），且依部隊之管理特性，如於營區內搬運物品，均應作成紀錄以供日後查考，況被告並非部隊內之人員，其自營區內欲搬運物品撤離，原告並無權予以攔阻，惟基於部隊財物管理，負責單位自應主動與被告接觸並清點物品，是則證人乙○○證稱其係善盡管理財產的工作，才去清點，應屬可信。從而，上開事實亦難為有利於被告之認定。
⒌綜上，被告所舉前揭證明方法，均無法證明系爭委商契約
業經兩造合意終止此節為真實，則原告主張：上開切結書係被告片面提出之和解條件，兩造並未於九十四年五月四日達成合意終止系爭委商契約之協議等情，自堪採信。㈢被告又抗辯：二○五營站經理己○○已與被告達成終止系爭
委商契約之合意，原告應依表見代理之規定，負本人授權之責云云。惟稱表見代理者，指由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之意思表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九前段條定有明文，是符合表見代理要件之情形有兩種：一為以自己之行為表示以代理權授與他人，另一則為知他人表示為其代理人而不為反對之意思表示，於此一情形，須以他人有為本人代理人之表示為要件。查被告之訴訟代理人於其與己○○之通話譯文中表示「何：我想說他既然授權給咱們，咱們做決定完了，他不能再反悔嘛……」（見本院卷第一○五頁），足認其明知有關營站之事務，應由上層長官授權或決定，相關幕僚作業，均應呈請主管核示，始能定案，自不得僅以己○○本於其為營站經理之責，曾數度與被告接洽營站事務等情，即遽認己○○有以自己行為表示為原告代理人之表示，被告認協調會當日切結書為兩造間就系爭契約之解決定案，顯係其單方面之想法。又被告另主張證人己○○以代理原告之意與被告達成切結書所示之合意云云，亦為證人己○○所否認，如前所述，且依前揭己○○證詞，其於九十四年五月四日與被告經營者商談時，已向被告表明其非決策者，須將該切結書再往上呈報長官核准，益證並無被告所稱「表見代理」之客觀事實存在。從而，被告既未證明當日證人己○○係以原告代理人之身分出席，且已與被告就上開切結書之內容已達成合意，則被告主張己○○有表見代理之事實，尚難憑採。
㈣被告另抗辯：系爭委商契約之法律上性質係委任與租賃之混
合契約，被告得隨時終止契約，並以九十四年五月四日切結書之簽立，作為終止契約之意思表示，因原告實際官兵人數與招標公告相距過大，致被告高估收益，及原告有禁止士兵消費等阻撓被告經營之情事，應認係可歸責於原告之事由，致被告無法繼續經營，依民法第五百四十九條第二項但書規定，毋庸負損害賠償之責云云。惟查：
⒈按混合契約係以二個以上有名契約應有之內容合併為其內
容之單一契約，兩者有不可分割之關係。（最高法院七十七年度台上字第一二八六號判決要旨參照），是兩造間之權利義務關係，應以契約約定內容為據，查被告既以系爭契約之法律上性質為委任與租賃之混合契約，即不得單以委任關係定其權利義務關係，則被告主張系爭委商契約得隨時終止，已有可疑。且觀諸系爭委商契約內容，係由原告提供場地予得標廠商（即被告）經營餐飲店，被告需給付租金予原告，並應自行給付水電費，餐飲店之盈虧亦需由被告自行負責，此與契約當事人均為私人時，由一方向他方承租場地，經營餐飲生意之情形相同，性質上應屬租賃契約，僅因系爭委商契約之一造為原告，係屬軍事單位需以公開招標方式為之，且為顧及團體紀律、軍事機密及安全問題，在系爭委商契約中就上開事項多所約定，藉此拘束被告，此與委任契約係委由他人處理事務，並需遵從委任人之指示之法律性質不同，被告認系爭委商契約應適用民法第五百四十九條第一項任一方得隨時終止委任契約之規定，應不可採。
⒉被告雖辯稱：終止系爭契約係因原告實際官兵人數與招標
公告相距過大，致被告高估收益，應認係可歸責於原告之事由所致云云。惟查國軍二○五營站委商經營招標文件第二項已載明「湯山營區官士兵每月人數概約一千五百人數（僅供投標參考數值之用），則被告投標時，就公告中所載原告官士兵人數僅係參考用一節，應知之甚詳，尚難以此拘束原告，要求原告營區每月官士兵人數均需達上開數值，且證人即原告之部署庚○○於本院結證稱：被告餐飲店不屬於學員生餐廳，主要是提供餐飲給學校之行政人員、軍官連，至於學員只有在下課時間才可到被告餐飲店消費等語（見本院卷第一二四頁），足認被告提供餐飲服務之對象，除學員生外，尚包含原告學校其他行政人員及軍官、士官兵，而依被告不爭執之原告九十五年四月十八日隋務字第○九五○○○一六六九號函附之原告九十二年九月至九十四年五月全校人數統計表（見本院卷第二二八頁至第二三一頁）所示，原告全校人數確有一千五百人以上，則被告此一抗辯，顯不足採。
⒊被告雖又辯稱：原告所屬「上層人士」有禁止官兵前往被
告餐飲店消費及阻撓被告營業等情事云云。然被告聲請傳喚之證人丙○○、己○○、乙○○於本院作證時，均未證稱有被告所指稱之上開情事；另證人庚○○於本院則證稱：她沒有在被告餐飲部前站崗或抄錄前來消費士兵之姓名，某日她在被告餐飲店消費時，雖曾因關心學員為何那麼晚用餐，而向學員詢問係屬何單位，但未抄錄學員姓名；又她是站在位於被告隔壁棟之學員生餐廳前面，面向馬路督導部隊行進，並非在被告店前站崗，如此督導一個禮拜後，因長官告知這樣會引起爭議，她就換另一個地點繼續督導等語（見本院卷第一二三至一二四頁），是依證人庚○○之證詞，尚難認證人庚○○有禁止官兵至被告店內消費或阻撓被告營業之舉，且被告亦無法證明庚○○上開督導行為，會導致被告經營不善，則被告所為此部分抗辯，亦不足採。
㈤系爭委商契約既未於九十四年五月十三日合意終止，被告亦
無法定終止權，已如前述，則被告依約應於每月二十日前繳交當月之場地租金十八萬六千元至營站帳戶內，並自行繳付水電費；如有未按時繳納之次數達三次者，原告得逕行終止契約並沒收履約保證金，此有兩造簽立之國軍二○五營站委商經營餐飲部門「契約書要項」暨新增條約第四條、第十三條及第二十八條在卷可按（見本院卷第七頁至第九頁）。又被告自九十四年三月份起即未繳交場地租金，亦未繳納同年
五、六月份水電費等情，為兩造所不爭執，足認被告確有未按時繳納場地租金、水電費之次數達三次以上，依上開約定，原告自得逕行終止契約並沒收履約保證金。原告曾分別於九十四年六月三日、二十四日及同年七月五日發函被告催繳租金及水電費，並於九十四年七月五日以永康二王第二一支郵局之第一八八號存證信函為終止系爭委商契約之意思表示，及沒收被告前所繳交之履約保證金四十四萬六千四百元，且被告已收受該存證信函等情，亦為被告所不爭執，則依上開約定，應認系爭契約已為原告所合法終止，並已沒收被告所繳交之履約保證金四十四萬六千四百元。末查，自九十四年三月份起，迄九十四年七月五日原告發函終止系爭委商契約止，被告未繳納之場地租金總計為七十四萬四千元（十八萬六千元×四個月＝七十四萬四千元），又被告對原告九十四年五、六月份水電費計算方式及金額一萬七千四百零八元並不爭執，則原告依系爭委商契約，請求被告給付場地租金及水電費七十六萬一千四百零八元，應屬有據。
㈥末按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
二百五十二條固有明文，惟違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院四十九年台上字第八○七號判例、八十七年度台上字第二五六三號、八十八年度台上字第一五三五號判決意旨參看）。經查，兩造約定被告未依約履行時，第一次科處以場地租金（即十八萬六千元）之百分五十作為違約金，第二次則科處以場地租金之百分之百作為違約金，衡諸前開違約金高達未按時繳交租金之百分之五十及百分之百，此項違約金之約定自屬過高，本院審酌原告因被告違約已依系爭委商契約，沒收被告原繳交之履約保證金四十四萬六千四百元，認每次違約以場地租金之百分之十即一萬八千六百元計算違約為適當，故本件違約金應予核減為三萬七千二百元。
六、綜上所陳，原告依兩造委商經營契約，請求被告給付七十九萬八千六百零八元（即場地租金七十四萬四千元＋水電費一萬七千四百零八元＋違約金三萬七千二百元＝七十九萬八千六百零八元），並自本件起訴狀繕本送達翌日即九十四年八月二十六日（見本院卷第二八頁送達證書）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍所為請求，則無理由，應予駁回。
七、兩造各陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核於上開原告勝訴範圍內均無不合，爰各酌定相當擔保金額予以准許，而原告其餘之訴既經駁回，所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。
八、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，均與本院前揭判斷不生影響，自無審酌之必要，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項規定，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 4 日
民事第一庭 法 官 林欣玲以上正本證明與原本無異。
如對本判決不服，須於送達後二十日內向本院提出上訴。
中 華 民 國 95 年 5 月 9 日
書記官 謝育錚