臺灣臺南地方法院民事判決 94年度訴更字第1號原 告即反訴被告 甲○○訴訟代理人 林華生律師訴訟代理人 邱玲子律師被 告即反訴原告 國寶人壽保險股份有限公司法定代理人 郭功彰訴訟代理人 乙○○
丙○○上列當事人間請求確認借貸關係不存在等事件，經本院於民國94年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間，就以原告為要保人，以余奇璋為被保險人，以第0000000000號保險單價值準備金為質，借款金額新台幣捌拾壹萬肆仟元之借貸關係不存在。
確認原告與被告間，就以原告為要保人，以余奇鴻為被保險人，以第0000000000號保險單價值準備金為質，借款金額新台幣陸拾玖萬元之借貸關係不存在。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、原告即反訴被告方面：
壹、聲明
一、本訴部分：㈠確認兩造間就以原告為要保人，以余奇璋為被保險人，以第00
00000000號保險單價值準備金為質，借款金額新台幣（下同）814,000元之借貸關係不存在。
㈡確認兩造間就以原告為要保人，以余奇鴻為被保險人，以第00
00000000號保險單價值準備金為質，借款金額690,000元之借貸關係不存在。
二、反訴部分：㈠反訴駁回。
㈡如判決不利於反訴被告，請准供擔保以免假執行。
貳、陳述
一、本訴部分：㈠緣原告於民國87年8月17日分別以長子余奇璋、次子余奇鴻為
被保險人，向被告投保「寶福終身保險」，保單號碼分別為0000000000、0000000000，並均約定要保人繳足保險費累積達有保險單準備金時，要保人得在保單價值準備金範圍內向被告申請保險單借款。
㈡原告於90年12月2日赴美探親期間，因覺身體不適，在美國經
醫師檢查，發現罹患直腸癌，隨即返台，於同年月14日至署立台南醫院急診住院，同年月18日做切除手術，91年1月5日出院，轉至成大醫院做化療與電療，至91年8月3日結束療程後，夫妻二人又至楠西鄉小木屋居住靜養，迨身體逐漸復原，於91年12月14日又前往美國，直至92年2月22日返國。
㈢詎原告長子余奇璋，因投資股票失利，負債累累，竟利用原告
夫妻進出醫院治病、至鄉下靜養，及出國期間，夥同配偶翁富珍共同竊取置於原告夫妻房內之原告夫妻及移居美國次子余奇鴻所有之不動產所有權狀、印章、身分證、銀行定期存單、存摺存款、保單等，而為下列犯行：⒈假冒原告向被告質押借款；⒉假冒余奇鴻向台南區中小企業銀行抵押借款；⒊將原告之建物偽造贈與及買賣，持向國泰人壽公司抵押借款；⒋假冒原告夫妻名義，向訴外人張美蘭借款；⒌假冒原告名義向訴外人許長生抵押借款。原告直至92年2月22日自美返台後查悉，不得已提出告訴。現余奇璋夫妻已逃亡，由台灣台南地方法院檢察署通緝中，其上開⒉、⒊之犯行，亦分別由余奇鴻及原告提出確認債權不存在及塗銷登記等訴訟，並獲勝訴判決。
㈣余奇璋夫妻竊用前開已繳足保險費之系爭保單，於91年9月25
日持向被告代理人永達保險經紀人股份有限公司（下稱永達公司），以前開被保險人為余奇璋，第0000000000號保單，偽造原告及見證人邱繁輝之簽名，質借814,000元；又以被保險人為余奇鴻，第0000000000號保單，偽造原告、同意人余奇鴻及見證人邱繁輝之簽名，質借690,000元（下統稱系爭二筆借款）。按契約者，應由雙方當事人達成意思之合致，始足成立。系爭保險單借款借據，其借款人原告名義之簽名，並非原告親自簽名，見證人邱繁輝之簽名，亦為邱繁輝所否認，而余奇鴻於87年1月1日即移居美國，期間雖曾返台，但最後一次於90年5月29日出境美國後，從未再回台灣，91年9月25日自不在台灣，故「同意人（被保險人）」余奇鴻名義之簽名，自非其本人所為，足見系爭保險單借款借據，並非原告與被告代理人永達公司所簽立，即兩造間就系爭借款金額，並無借貸之合意，甚至永達公司之承辦人有與余奇璋串謀偽造之嫌。玆因以原告名義利用原告保單質押借款，原告私法上權益有遭受侵害之危險，爰訴請確認借貸關係不存在。
㈤原告並無表見代理權授與他人之事實，自無表見代理可言：
⒈系爭借款借據上「甲○○」之簽名，係以要保書及聲明書中「
甲○○」之簽名為原稿映描而成，業據法務部調查局鑑定在卷，足證系爭借款借據上之「甲○○」之簽名非原告筆跡；91年9月25日簽訂借款借據時，余奇鴻人在國外，並不在台灣，亦有被告不爭之入出國日期證明書在卷可稽，足見系爭借款借據上「余奇鴻」之簽名，亦係被冒簽。
⒉證人邱繁輝一再否認系爭借款借據上「邱繁輝」之簽名為其筆
跡，並稱借款之事並不知情，永達公司行政助理趙淑慧證稱：「（永達公司與被告國寶人壽保險公司有無業務往來？）有，永達公司有代理國寶人壽相關業務．．．」「（提示保險單借款借據，是誰承辦？）這一份當初是張順期拿來永達公司辦理。」「第一次送件的時候業務員沒有寫，被我退件，第二次送件的時候業務員就載明為邱繁輝，因為當時張順期已被公司解聘，而邱繁輝是張順期的直屬主管，所以於送來時記載為邱繁輝的名字，我就受理。」「（這件辦理借款借據的時候邱繁輝是否知情？）不知道。」「（邱繁輝有無出面？）沒有。」而證人張順期亦證稱：「這些文件（指借款借據）是余奇璋交給我，我交給永達公司辦理。」「當初余奇璋送來的時候我已離職，不具業務員身分，因為客戶要求我幫忙他們辦理借款，基於服務客戶的立場不便拒絕。」「（有無跟原告求證？）沒有，我沒有跟原告聯絡，都是跟余奇璋聯絡。」「（邱繁輝的名字是誰簽的？）我。」「（提示保全照會單，是誰簽的？）下面影印是我所簽。」等語，則系爭借款借據上「「甲○○」之簽名，係余奇璋所偽造，「邱繁輝」之簽名，則係張順期所偽造，堪以認定。
⒊余奇璋勾結張順期冒名借款，於被告核撥系爭借款匯入原告在
萬泰商業銀行赤崁分行帳戶後，余奇璋即再以同時竊取之原告存摺及印章提領一空，並將其中1,440,000元匯往余奇璋在他行之帳戶，有萬泰商業銀行赤崁分行函覆鈞院之支出傳票等可證。
⒋余奇璋夫妻竊用原告所有之保單、銀行存摺、印章等假冒原告
名義向被告詐財，並非單一事件，且其中假冒余奇鴻向台南區中小企業銀行抵押借款及將原告之建物偽造贈與及買賣，持向國泰人壽公司抵押借款等事件，經余奇鴻及原告分別提出確認債權不存在及塗銷登記等民事訴訟，已獲勝訴判決確定在案，有相關判決書影本在卷可證，原告亦提出刑事告訴，余奇璋夫妻因畏罪逃亡通緝中，亦有通緝書影本在卷足憑，父子骨肉情深，原告豈有誣告之理，被告否認余奇璋竊盜，應無足取。
⒌證人張順期已被永達公司解僱，竟假冒邱繁輝之名義送件，並
在系爭借款借據上偽造邱繁輝之簽名，甚至在保金收件照會單假冒邱繁輝之名義回覆「確為客戶親簽」等語，使余奇璋詐騙得逞，顯見張順期與余奇璋間有共犯關係，是以張順期證稱「他們是父子關係，余奇璋拿來的時候有講，是他父親委託他來辦理」云云，應非實情，張順期顯明知余奇璋假冒原告名義行詐，共謀詐取系爭借款，才偽造邱繁輝之名義送件，且故意不向原告求證。按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信賴該他人有代理權之情形存在，始足當之。（最高法院60年度台上字第2130號、70年度台上字第657號判例參照），被告主張原告以自己的行為表示以代理權授與他人，然本件係余奇璋竊用原告之身分證件等，勾結被告之保險經紀公司退職人員，假冒為原告本人辦理借款，原告並無表見代理權授與他人之事實，自無表見代理可言。故被告以張順期上開不實之證詞，主張本件符合民法表現代理之要件云云，要無足採。
⒍綜上所述，被告係因余奇璋勾結永達公司已離職之張順期，假
冒原告辦理保單借款，偽造原告、余奇鴻，及永達公司業務員邱繁輝之簽名，乃同意核貸系爭借款者，再參以被告發現原告與余奇鴻之簽名不符，向永達公司照會時，亦獲回復為客戶親自簽名，才予貸放以觀，顯見被告主觀上所認知前來簽名借款者為原告本人，並非原告之「代理人」，被告亦自稱：「經審核原告依規定檢附辦理保單借款必備文件之保險契約原本，借款人簽名樣式亦與要保書留存樣式相同，見證人永達保險經紀人公司業務員邱繁輝亦確認簽名為原告本人所親簽，被告公司依保險契約之約定」貸與系爭借款云云，尤見被告主觀上並無原告授權由第三人代理之認知可言，自不因第三人於辦理借款時持有原告之身分證、印章、保險單等證件，而產生原告授與第三人代理權之信賴，核與表見代理之要件不符。
二、反訴部分：㈠反訴原告將系爭借款，匯入反訴被告名義之帳戶，係余奇璋同
時竊取反訴被告之存摺及印鑑，指示反訴原告匯入該帳戶，以遂行詐取，該款項確由余奇璋取得，有萬泰商業銀行赤崁分行函覆鈞院之存摺對帳單、支出傳票、匯款申請書等可證，故不當得利者為余奇璋，反訴被告並未獲得利益，反訴原告向反訴被告請求不當得利，顯無理由。
㈡反訴原告引用最高法院79年度台上字第2766號裁判要旨，主張
反訴被告獲取1,504,000元之利益云云，惟查上開裁判意旨係就存款被第三人持真正存摺冒領時，金融機關與存款戶間之關係而論，與本件反訴被告是否獲得利益無涉，況存款戶之存款既被冒領，則存款已有所失，尚有何利益可言？反訴原告引喻不當，應無足取。
參、證據：提出壽險保險單、行政院衛生署台南醫院及國立成功大學附設醫院診斷證明書、護照、台灣台南地方法院檢察署通緝書、本院92年度重訴字第182號民事判決、台灣高等法院台南分院93年度重上字第12號民事判決、判決確定證明書、本院92年度重訴字第289號民事判決、保險單借款借據、存證信函、入境證明書，並聲請向萬泰銀行赤崁分行函查第000000000000號帳戶，於91年9月27日匯入1,504,000元之流向。
乙、被告即反訴原告方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：原告之訴駁回。
二、反訴部分：㈠反訴被告應返還反訴原告1,504,000元，及自94年4月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述
一、本訴部分：㈠被告於91年9月26日，受理原告委由永達公司遞送之保險單借
款借據，分別以保單號碼第0000000000號及第0000000000號保險契約之保單價值準備金為質，向被告辦理保單貸款，並指定借款金額為最高可借金額，經被告核算，第0000000000號保險契約借款金額為814,000元，第0000000000號保險契約借款金額為690,000元，被告依原告指示將上述金額匯入原告指定之萬泰銀行赤崁分行第000000000000號帳戶，被告就借款流程並無瑕疵，借貸金額已確實撥入原告之銀行帳戶，兩造業已成立消費借貸契約。
㈡原告主張系爭保險契約遭伊之長子余奇璋不法所竊，並以該竊
得之保險契約為憑，偽造伊與被保險人余奇鴻、見證人邱繁輝之簽名，冒名向被告辦理保單貸款，伊與被告公司並無以系爭保險契約為質成立借貸關係之合意，故認該借貸關係不存在。惟原告空言系爭保險契約遭余奇璋所竊，系爭借款借據亦為余奇璋偽造簽名，均與伊無涉，而觀系爭借款借據之借款人簽名樣式，與系爭保險契約要保書之要保人簽名樣式相同，原告否認系爭借據簽名真正，依民事訴訟法第277條規定，原告應負舉證之責任。
㈢原告辯稱伊之長子余奇璋，因投資股票買賣失敗，負債累累，
夥同配偶竊取原告之不動產所有權狀、印章、身分證、銀行定存單、存款存摺、及被告公司保單等，經原告向台南地方法院檢察署提出告訴，現由台灣台南地方法院檢察署發布通緝中，然原告所言均屬單方之詞，訴外人余奇璋是否不法竊取原告之財物，就無罪推定原則，於未經法院判決確定前，並無法確認原告前述財物確實遭訴外人余奇璋所竊，原告以財物遭竊為由，掩飾伊向被告公司為保單借款之事實，實非可採。
㈣原告行為已符合民法表見代理之要件，自應負授權人之責，系爭借貸關係亦屬有效：
⒈按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其
代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責。」民法第169條定有明文。民法規定表見代理，係為保護第三人而設，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任，而此項表見代理者，原係指代理人雖無代理權，而有可使人信其有代理權之情形而言，最高法院70年度台上字第3515號判例可資參照。訴外人余奇璋縱未有原告之授權，然余奇璋為原告之子，於申辦保單借款時，持有原告個人之身分證、印章、保險單，並聲稱係受原告委託辦理，余奇璋亦為保險契約被保險人之一，彼此同居一處而共同生活，就行為外觀實有使人信以為其有代理權，而與之交易；且證人張順期證稱「他們是父子關係，余奇璋拿來的時候有講，是他父親委託他來辦理。」、「我有向余奇璋求證，我求證的時候還被罵。」顯見余奇璋持有原告身分證明文件及保險單原本，並聲稱受原告委託辦理借款，此等行為實已符合民法表見代理之以自己行為表示以代理權授與他人，原告自應負授權人之責，系爭借貸關係亦屬有效。
⒉另「表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理
權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理。」最高法院55年度台上字第1054號判例雖有論述，然訴外人余奇璋係以代理人身分與被告訂立借貸契約，此即最高法院前開判例要旨中所陳意思表示範圍內之法律行為，並非不法行為或事實行為，原告錯將法律行為歸為不法行為，主張無表見代理之適用，實無可採。
反訴部分：
㈠反訴原告於91年9月26日受理反訴被告申請之系爭二筆借款，
合計1,504,000元，該款項業經反訴原告遵從反訴被告指示，匯入指定之萬泰銀行赤崁分行第000000000000號帳戶。
㈡按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第179條定有明文。反訴被告起訴否認兩造間前開借貸關係之真正，倘認兩造間有關系爭二筆借款無效，則反訴被告甲○○無法律上之原因，而受有反訴原告以匯款方式匯入反訴被告於萬泰銀行赤崁分行之帳戶1,504,00 0元之利益，致反訴原告受有損害，依前開法條規定，反訴被告應返還該利益。
㈢反訴被告雖辯稱前開萬泰銀行帳戶內之金錢，係遭訴外人余奇
璋冒名提領，伊並未獲有任何利益，然銀行接受無償存款，其與存戶間，乃屬民法第603條所稱金錢寄託關係，系爭帳戶內金錢，雖有部分金錢或流向訴外人余奇璋於其他金融機構之帳戶，或為現金提取，惟「第三人持真正存摺並在取款條上盜蓋存款戶真正印章向金融機關提取存款，金融機關不知其係冒領而為給付時，依民法第310條第2款規定，對存款戶應生清償之效力。」（最高法院79年度台上字第2766號裁判參照），即反訴原告匯入系爭帳戶之利益，仍應認反訴被告已獲取。
㈣再按，民法第182條第1項所謂「所受之利益已不存在」，非指
所受利益之原形不存在者而言，原形雖不存在，而實際上受領人所獲財產總額之增加現尚存在，不得謂利益不存在。如不當得利之受領人所受利益為金錢時，因金錢具有高度可代替性及普遍使用性，祇須移入受領人之財產中，即難以識別，是原則上無法判斷其存在與否。除非受領人能明確證明確以該金錢贈與他人，始可主張該利益不存在（最高法院93年度台上字第1956號判決參照）。本件反訴原告既因無法律上之原因，而匯入1,504,000元予反訴被告在萬泰銀行赤崁分行所開立之帳戶，且為金錢給付，具有高度可代替性及普遍使用性，只須移入受領人之財產中，即難以識別，無法判斷其存在與否，該金錢顯已由反訴被告取得不當金錢利益所有權。至於反訴被告受領該金錢後，如何處分及支用，係反訴被告之事，與反訴原告無關。換言之，反訴被告受領金錢後，即使遭第三人不法領取，仍應自負風險責任，將該金錢返還反訴原告。
參、證據：提出寶福終身保險契約保單條款、被告公司營利事業登記證、保險單借款借據、EDI電子轉帳付款指示明細、要保書、王澤鑑著民法不當得利節本、最高法院93年度台上字第1956號判決，並聲請傳訊證人邱繁輝。
丙、本院依職權函請法務部調查局鑑定系爭保險單借款借據2紙上「甲○○」之簽名，與保險契約要保書及聲明書上「甲○○」之簽名，是否同一人所為，並向萬泰商業銀行赤崁分行調閱第000000000000號帳戶資料及於91年9月27日匯入1,504,000 元之款項流向及取款之相關傳票，並調閱本院92年度重訴字第289號卷、92年度重訴字第181號卷、台灣高等法院93年度重上字第12號卷。
理 由
甲、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴訟繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。民事訴訟法第259條、第260條定有明文。查本訴原告提起本件訴訟，請求確認兩造間就系爭二筆借款之借貸關係均不存在。嗣被告即反訴原告於言詞辯論終結前，以兩造間若無任何法律關係存在，則原告即反訴被告受領該1,504,000元之款項，即無任何法律上原因而受有利益，自應返還，爰依不當得利之法律關係，提起反訴。經查，反訴原告提起之反訴，與本訴部分，均係以保險單價值準備金為質之借貸契約存在與否為認定基礎，故二者於訴訟標的及防禦方法均有牽連。且反訴原告提起之訴訟，係請求返還不當得利，其與原告所提起之訴訟之訴訟程序相同，並無專屬管轄之適用，復難認定反訴原告係意圖延滯訴訟所提，據此，反訴原告所提起之反訴，依法自無不合，應予准許，先予敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告於87年8月17日分別以長子余奇璋、次子余奇鴻為被保險人，向被告投保寶福終身保險，保單號碼分別為00000000
00、0000000000，並均約定要保人繳足保險費累積達有保險單準備金時，要保人得在保單價值準備金範圍內向被告申請保險單借款。詎原告長子余奇璋，因投資股票失利，竟利用原告夫妻進出醫院治病、至鄉下靜養，及出國期間，竊用前開已繳足保險費之保單，於91年9月25日持向被告代理人永達公司，偽造原告、見證人邱繁輝、及被保險人余奇鴻之簽名，分別質借814,000元、690,000元。系爭保險單借款借據，其借款人之簽名，並非原告親自簽名，見證人之簽名，亦為邱繁輝所否認，而余奇鴻於87年1月1日即移居美國，期間雖曾返台，但最後一次於90年5月29日出境美國後，從未再回台灣，91年9月25日自不在台灣，故余奇鴻名義之簽名，非渠本人所為，足見系爭借款借據，並非原告所簽立，兩造間就系爭借款金額，並無借貸之合意，因以原告名義利用原告保單質押借款，原告私法上權益有遭受侵害之危險，爰訴請確認借貸關係不存在。
二、被告則以：被告於91年9月26日，受理原告甲○○委由永達公司遞送之保險單借款借據，經被告核算，原告分別可借之金額為814,000元、690,000元，被告依原告指示將上述金額匯入原告指定之萬泰銀行赤崁分行帳戶，被告就借款流程並無瑕疵，借貸金額既已確實撥入原告之銀行帳戶，兩造業已成立消費借貸契約。原告空言系爭保險契約遭訴外人余奇璋所竊，系爭借款借據亦為余奇璋偽造簽名，均與伊無涉，而觀系爭保險單借款借據之借款人簽名樣式，與系爭保險契約要保書之要保人簽名樣式相同，原告否認系爭借據簽名真正，應負舉證之責任。原告另辯稱伊之長子余奇璋，因投資股票買賣失敗，夥同配偶共同竊取原告之不動產所有權狀、印章、身分證、銀行定存單、存款存摺、及被告公司保單等，經原告提出告訴，現遭通緝中，然原告所言均屬單方之詞；又余奇璋縱未有原告之授權，然余奇璋為原告之子，於申辦保單借款時，持有原告個人之身分證、印章、保險單，並聲稱係受原告委託辦理，余奇璋亦為保險契約被保險人之一，彼此同居一處而共同生活，就行為外觀實有使人信以為其有代理權，而與之交易；此等行為已符合民法表見代理之以自己行為表示以代理權授與他人，原告自應負授權人之責，系爭借貸關係亦屬有效等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事實：㈠原告於87年8月17日以余奇璋、余奇鴻為被保險人，向被告投
保寶福終身保險，保單號碼分別為0000000000號、0000000000號，並於保險單條款第21條約定：要保人繳足保險費累積達有保單價值準備金時，要保人得在保單價值準備金範圍內向被告申請保險單借款。
㈡坐落台南市○○區○○○段第461之1地號土地、上鯤鯓段第46
3地號土地，與該土地上門牌號碼台南市○○路○○○號建物曾經以余奇鴻之名義向台南區中小企業銀行設定本金最高限額11,500,000元之抵押權，及將坐落台南市○○區○○段46之3地號、46之11地號土地，向台南區中小企業銀行設定本金最高限額8,750,000元之抵押權，嗣經余奇鴻主張該筆借款及抵押權是余奇璋冒名所為，起訴請求確認前揭不動產所擔保之債權不存在，及請求塗銷抵押權，經本院92年度重訴字第182號、台灣高等法院台南分院93年度重上字第12號判決余奇鴻勝訴確定。
㈢原告所有坐落台南市○區○○段第1271建號，門牌號碼台南市
○○街○○號建物，及台南市○區○○段第1272建號，門牌號碼台南市○○街42之1號建物，及台南市○區○○段第1273建號，門牌號碼台南市○○街○○號建物曾以贈與為原因，辦理所有權移轉登記予余奇璋，並以訴外人吳宜璋為權利人，余奇璋為債務人，將上開建物於92年3月5日辦理抵押權設定登記，經原告起訴請求余奇璋應將前揭建物辦理所有權移轉登記予以塗銷，及被告吳宜璋應將前揭建物之抵押權設定登記，及所有權移轉登記予以塗銷，經本院92年度重訴字第289號判決原告勝訴確定。
㈣系爭第0000000000號保險單曾以要保人甲○○之名義於91年9
月25日向被告申請借款，經被告於91年9月26日受理，27日准許，並貸與814,000元，該借款借據上並有余奇璋之簽名字樣、及見證人邱繁輝之簽名字樣。
㈤系爭第0000000000號保險單曾以要保人甲○○之名義於91年9
月25日向被告申請借款。經被告於91年9月26日受理，27日准許，並貸與借款690,000元，該借款借據上並有余奇鴻之簽名字樣、及見證人邱繁輝之簽名字樣。
四、兩造之爭執點，厥為以系爭第0000000000號保險單、第0000000000號保險單為質，於91年9月25日向被告申請借款，經被告於91年9月26日受理，同月27日准許，並分別貸出814,000元、690,000元之借貸契約，是否原告所借，茲就此審酌如下：
㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，
應由被告負舉證責任。確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，如被告主張其法律關係存在時，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責。（最高法院42年度台上字第170號判例、20年度上字第709號判例參照）本件原告起訴主張系爭二筆借款不存在，揆諸舉證責任法則，應由被告對兩造就系爭二筆借款確已成立一事，負舉證之責。查被告主張兩造成立借貸契約，固據提出以以原告為要保人，以余奇璋、余奇鴻為被保險人之壽險要保書二紙、及以原告為借款人、邱繁輝為見證人、分別以余奇璋、余奇鴻為同意人即被保險人之保險單借款借據二紙為證。而原告就壽險要保書要保人簽名欄內「甲○○」之簽名為伊所簽一節，雖已是認，惟否認保險單借款借據上借款人欄之「甲○○」簽名字樣為伊所為。本院檢送壽險要保書及保險單借款借據，函請法務部調查局鑑定二者之筆跡是否一致，經法務部調查局鑑定結果認定：「甲類簽名（保險單借款借據借款人欄內甲○○之簽名）經放大檢視，有筆速緩慢、不自然、欠流暢且筆劃粗細一致無輕重之分，收筆無鋒等現象，與乙類簽名（要保書要保人簽名欄內甲○○簽名）之筆法不同；另經重疊比對，發現甲類簽名與乙類資料中余奇鴻壽險要保書上要保人簽名欄之甲○○簽名筆劃線條幾能疊合一致。綜上研判，甲類簽名應係以乙類資料中余奇鴻要保書上要保人簽名欄之甲○○簽名為原稿映描而成。」此有法務部調查局94年3月3日調科貳字第09400095070號鑑定通知書附卷供參。衡情，若保險單借款借據上之借款人簽名字樣確係原告所為，原告只須依平常簽法簽名即可，並無透過壽險要保書上要保人之簽名字樣逐一臨摩之必要。足見保險單借款借據之借款人簽名字樣，應係原告以外之人，為模仿原告之筆跡，而以要保書上關於原告之簽名字跡為藍本，逐筆臨摩簽名而成，原告主張系爭二筆借款借據上之借款人即原告簽名字樣，並非原告所為，尚非無據。
㈡次查，系爭二筆借款借據上，除有原告之簽名字樣外，另有見
證人邱繁輝簽名，原告遂於93年4月16日以台南金華路郵局第37支局第68號存證信函催告邱繁輝，內容載明：「．．．其中保險單借款借據之要保人、被保險人簽名均係仿造，作業程序瑕疵讓當事人無法茍同，．．．希台端於函到七日內儘速釐清說明保單貸款過程。」此有原告提出存證信函一件為證。而據邱繁輝到庭證述：保險單借款借據上關於見證人邱繁輝之簽名不是渠所簽，渠收到原告所寄發存證信函後感到莫名其妙，就去永達公司，經由李世傑查證，調趙淑慧來問，查出是張順期所送件，李世傑當場打電話也確定是張順期所送件，據瞭解張順期認識原告一家人，渠並不認識原告一家人，保單不是渠所承保，渠有跟原告提到這件事的來龍去脈，渠並不認識原告等語。再參證人趙淑慧所證：當初邱繁輝收到存證信函以後拿存證信函到公司找渠及協理，當時渠不記得張順期的名字，只跟邱繁輝描述長相，邱繁輝問我是否為張順期，我說是張順期。系爭保險單借款借據是張順期拿來永達公司辦理。第一次送件時見證人即業務員欄沒有寫，被渠退件，第二次送件的時候業務員就載明為邱繁輝，因為當時張 順期已被公司解聘，邱繁輝是張順期的直屬主管，所以送來時記載為邱繁輝的名字，渠就受理，系爭借款借據，邱繁輝並不知情，也沒有出面，見證人上面邱繁輝的名字，送來時名字就已經寫好等語。經互核原告所提存證信函、及證人邱繁輝、趙淑慧所證，足認原告於寄發前開存證信函，經邱繁輝收受後，即前往永達公司詢問，經由證人趙淑慧告知係張順期以邱繁輝名義送件等過程，堪以認定。再參證人趙淑慧、邱繁輝，均證述系爭保險單借款借據上之見證人欄「邱繁輝」筆跡非邱繁輝所簽，核與張順期所證：該簽名字樣係邱繁輝請渠代為簽名等語相符，足認系爭系爭保險單借款借據上見證人欄確非邱繁輝所親簽，應可採信。雖張順期另證稱：助理小姐曾問渠是否有經過邱繁輝同意，渠當場打給邱繁輝，並獲得邱繁輝的同意等語。然邱繁輝既然同意擔任見證人，就借款此等事涉金錢借貸之事，何不由邱繁輝親簽，而由張順期代簽？何況系爭借款並非急不可待，且證人趙淑慧亦證稱邱繁輝當時仍任職於永達公司，早晚必回公司，若邱繁輝確同意擔任見證人，張順期自可待邱繁輝返回公司簽名即可，並無要求邱繁輝於電話中授權後，急切於見證人欄代為簽名之必要。再從邱繁輝於收受原告之存證信函後，急至永達公司詢問詳情一節觀之，邱繁輝就系爭保險單借款之事，確不知情。張順期證述曾獲邱繁輝，顯係卸責之詞，不足憑採。
㈢再查，系爭二筆借款借據之同意人即被保險人分別為余奇鴻及
余奇璋，且於91年9月25日申請，同年27日准許，業為兩造所是認，惟依內政部警政署入出境管理局92年3月5日關於余奇鴻入出境資料之查詢結果所示，余奇鴻自90年5月29日出境後，迄查詢日止均無入境紀錄，復有原告所提，且為被告所不爭執之入出國日期證明書可憑，是余奇鴻於系爭借款申請之前後已有相當時間均未入境，自無可能於以余奇鴻為借款人之保險單借款借據上簽名。
㈣況查，坐落台南市○○區○○○段第461之1地號土地、上鯤鯓
段第463地號土地，與該土地上門牌號碼台南市○○路○○○號建物曾經以余奇鴻之名義向台南區中小企業銀行設定本金最高限額11,500,000元之抵押權，另坐落台南市○○區○○段46之3地號、46之11地號土地，曾以余奇鴻名義向台南區中小企業銀行股份有限公司設定本金最高限額8,750,000元之抵押權，嗣經余奇鴻主張該筆借款及抵押權是余奇璋冒名所為，起訴請求確認前揭不動產所擔保之債權不存在，及請求塗銷抵押權，經本院92年度重訴字第182號以：「本件抵押借款及抵押權設定登記均尚不足證明係原告本人或授權他人所為，兩造既未成立系爭抵押借款及抵押權設定契約，則系爭抵押借款債權及抵押權之效力均不及於原告，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在．．．為有理由，應予准許。」經台南區中小企業銀行股份有限公司提起上訴，復經台灣高等法院台南分院93年度重上字第12號判決駁回上訴確定，此有本院調閱前開民事卷宗可按。另原告所有坐落台南市○區○○段第1271建號，門牌號碼台南市○○街○○號建物，及台南市○區○○段第1272建號，門牌號碼台南市○○街42之1號建物，及台南市○區○○段第1273建號，門牌號碼台南市○○街○○號建物曾以贈與為原因，辦理所有權移轉登記予余奇璋，並以訴外人吳宜璋為權利人，余奇璋為債務人，將上開建物於92年3月5日辦理抵押權設定登記，及於93年3月25日將所有權移轉登記予吳宜璋，經原告起訴請求余奇璋應將前揭建物辦理所有權移轉登記予以塗銷，及被告吳宜璋應將前揭建物之抵押權設定登記，及所有權移轉登記予以塗銷，經本院92年度重訴字第289號判決認定：「系爭房屋原為原告所有，被告余奇璋竊取原告之印鑑及系爭房屋之資料辦理如附表一所示之贈與登記，該贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，應屬無效，又系爭抵押權，並無擔保之債權存在，則系爭抵押權因違反其成立之從屬性，自屬無效，再者，被告二人間就系爭房屋之買賣關係不存在，亦無物權變動之移轉合意，則系爭房屋所有權移轉登記，既係依不存在之法律關係而辦理，自亦不生物權移轉之效力，是以，原告仍為系爭房屋之真正所有權人，而被告余奇璋所為如附表一所示之贈與登記，被告吳宜璋所為如附表二所示之系爭抵押權設定登記及如附表三所示之不動產所有權移轉登記，致客觀上顯示被告余奇璋前為系爭房屋之所有權人，被告吳宜璋現為系爭房屋之所有權及抵押權人，此等權利之宣示存在，自屬有妨害原告所有權之行使，從而，原告本於民法767條所有權之法律關係，請求被告余奇璋塗銷如附表一所示之贈與登記，被告吳宜璋塗銷如附表二所示之抵押權設定登記及如附表三所示之所有權移轉登記，即屬有據，應予准許。」據以判決該案原告甲○○勝訴確定，此亦有本院調閱92年度重訴字第289號民事卷可按。
足見余奇璋假冒他人之名，辦理抵押借款，或將冒名將他人所有權移轉予自己名下，已有跡可循，原告主張本件系余奇璋盜用伊所投保之保單，向被告辦理借款，自非無據。
五、據前所述，本件系爭二筆借款借據上，關於借款人簽名筆跡，既經法務部調查局鑑定認係以要保書上原告之簽名字跡逐筆臨摩簽名而成，顯非原告所親簽，且借據上見證人之簽名，亦非證人邱繁輝所為，復經證人邱繁輝、趙淑慧、張順期到庭證述明確，至張順期所辯渠得邱繁輝同意代為簽名，不足採信，已見前述，加以借據上同意人即被保險人之一余奇鴻於借款當時已久未返國，而余奇璋冒名以余奇鴻所有之土地、建物，向台南區中小企業銀行股份有限公司貸款並設定抵押，另冒名將原告所有之土地、建物過戶自己名下，隨即設定抵押權及將所有權過戶予吳宜璋，並經本院92年度重訴字第182號、台灣高等法院台南分院93年度重上字第12號、及本院92年度重訴字第289號判決所認定。此外，被告就系爭保險單借款係原告所借一節復無其他證據以資證明，被告舉證責任既有未足，則原告主張系爭保險單借款非伊所借，應屬可信。至被告雖另抗辯：余奇璋為原告之子，於申辦保單借款時，持有原告個人之身分證、印章、保險單，並聲稱係受原告委託辦理，余奇璋亦為保險契約被保險人之一，彼此同居一處而共同生活，就行為外觀實有使人信以為渠有代理權，而與之交易，原告應負表見代理之授權人責任等語。按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。民法第169條定有明文。復按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。（70年度台上字第657號判例參照）故本人以印章、存摺交付他人，委託該他人辦理特定事項，除該特定事項外，該他人以本人名義所為其他法律行為，尚難僅憑其持有本人之印章、存摺，即認須由本人負表見代理之授權人責任。（92年度台上字第1588號判決參照）查系爭借款借據係余奇璋冒用原告之名辦理，已如前所認定，而本件復無證據認定係原告交付要保書、印章供余奇璋使用，核與表見代理須以「由自己之行為表示以代理權授與他人」之要件不符。何況系爭二筆借款借據上，僅有借款人甲○○之名字，並無代理人之字樣；再參本件係由余奇璋委託張順期送件，張順期以邱繁輝為業務員名義向永達公司送件，經永達公司職員趙淑慧受理後轉送被告辦理，此據張順期、趙淑慧、邱繁輝所證；再據張順期證述：收到照會單以後，渠有向余奇璋求證，渠求證的時候還被罵，渠並沒有向原告求證等語。及趙淑慧所證：張順期以邱繁輝的名義辦理借款，渠跟張順期說以邱繁輝辦理借款，必須要經過邱繁輝的同意，張順期說會跟邱繁輝聯絡。至於張順期有無跟邱繁輝聯絡，並不記得。渠知道邱繁輝之簽名筆跡不是邱繁輝所簽等語。依上借款之環節，可知本件既由余奇璋提出申請，惟並無任何授權書；且既由張順期代為送件，然見證人即業務員欄卻載為邱繁輝，對諸此不合常情之事實，只要借款過程中有任一人稍加留意，即可避免本件冒貸事情之發生，然無論永達公司或被告，均未注意，亦無人思考與借款人本人或與邱繁輝聯繫，任令系爭借款審核通過，被告自難諉為全無過失。實則被告既身兼貸與人，自有嚴謹審查貸款要件之責，今被告僅憑壽險要保書等文件，而准予貸款，揆諸前開最高法院見解，尚不足使原告負表見代理之授權人責任，被告就此所辯，自不足採。
六、系爭保險單借款既非原告所借，從而原告請求確認兩造間就以原告為要保人，以余奇璋為被保險人，以第0000000000號保險單價值準備金為質，借款金額814,000元之借貸關係，及確認兩造間就以原告為要保人，以余奇鴻為被保險人，以第0000000000號保險單價值準備金為質，借款金額690,000元之借貸關係均不存在，為有理由，應予准許。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：系爭二筆借款，合計申貸1,504,000元，反訴原告業已匯入反訴被告指定之萬泰銀行赤崁分行第帳戶。反訴被告起訴否認兩造間前開借貸關係之真正，並聲稱係遭訴外人余奇璋不法所為，借貸關係並不存在，倘認兩造間有關91年9月26日所為之借貸契約無效，則反訴被告無法律上之原因，受有反訴原告以匯款方式匯入反訴被告帳戶1,504,000元之利益，致反訴原告受有損害，應返還該利益。
反訴被告雖辯稱前開萬泰銀行帳戶內之金錢，係遭訴外人余奇璋冒名提領，伊並未獲有任何利益，然銀行接受無償存款，其與存戶間，乃屬民法第603條所稱金錢寄託關係，系爭帳戶內金錢，雖有部分金錢流向訴外人余奇璋於其他金融機構之帳戶，或以現金提取，參照最高法院79年台上字第2766號裁判，反訴原告匯入系爭帳戶之利益，仍應認反訴被告已獲取。且本件反訴原告將1,504,000元匯予反訴被告，係依據兩造間所簽訂之借貸契約而為，反訴原告所匯入之系爭金錢，既已到達反訴被告於萬泰銀行赤崁分行所開立之帳戶中，反訴被告亦即取得該系爭金錢之所有權，受有該系爭金錢之利益，反訴被告受有利益並毋庸置疑。至民法第182條第1項所謂所受之利益已不存在，非指所受利益之原形不存在者而言，原形雖不存在，而實際上受領人所獲財產總額之增加現尚存在，不得謂利益不存在。反訴原告既因無法律上之原因，而匯入1,504,000元予反訴被告在萬泰銀行赤崁分行所開立之存款帳戶，且為金錢給付，具有高度可代替性及普遍使用性，無法判斷其存在與否，該金錢顯已由反訴被告取得不當金錢利益所有權。至於反訴被告受領該金錢後，如何處分及支用，係反訴被告之事，與反訴原告無關。即使遭第三人不法領取，仍應自負風險，將該金錢返還反訴原告。
二、反訴被告則以：反訴原告將系爭借款匯入反訴被告名義之帳戶，係余奇璋同時竊取反訴被告之存摺及印鑑，指示反訴原告匯入該帳戶，以遂行詐取，該款項確由余奇璋取得，有萬泰商業銀行赤崁分行函覆鈞院之存摺對帳單、支出傳票、匯款申請書等可證，故不當得利者為余奇璋，反訴被告並未獲得利益，反訴原告向反訴被告為請求，顯無理由。反訴原告引用最高法院79年台上字第2766號裁判要旨，主張反訴被告獲取1,504,000元之利益云云，惟查上開裁判意旨係就存款被第三人持真正存摺冒領時，金融機關與存款戶間之關係而論，與本件反訴被告是否獲得利益無涉，況存款戶之存款既被冒領，則存款已有所失，尚有何利益可言？反訴原告引喻不當，應無足取等語，資為抗辯。
三、按無法律上原因，而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。經查：
㈠系爭二筆借款既係由余奇璋假借原告名義向被告申辦，已如前
述，則兩造就系爭借貸契約意思表示並未合致，其契約不成立；又系爭二筆保險單借款金額合計為1,504,000元，業由反訴原告匯入反訴被告於萬泰商業銀行赤崁分行所開立，帳號第000000000000號帳戶，此有本院向萬泰商業銀行赤崁分行調閱前開帳戶於91年9月27日匯入1,504,000元之資料，及該款項之流向、相關傳票附卷供參，且為兩造所是認，上開事實，自堪認定。則反訴被告所開立之帳戶，既接受反訴原告匯入之1,504,000元款項，反訴被告自受有1,504,000元之利益，致反訴原告受有損害，且反訴原告匯入款項之原因關係即系爭二筆借款借據並不成立，而無法律上之原因，反訴原告請求反訴被告返還所受利益，於法本非無據。
㈡惟按不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利
益已不存在者，免負返還或償還價額之責任。民法第182條第1項復有明文規定。按民法第182條第1項所謂所受利益已不存在者，非指所受利益之原形不存在而言，原形雖不存在，在實際上受領人所獲得之財產總額，現尚存在時，不得謂利益已不存在。（最高法院41年度台上字第637號判例參照）查上訴人公司既將溢領之款項，用以還債，則因清償債務而獲免受減少財產之利益，仍應認為其所受利益現尚存在，不得執為免返還責任之理由。（最高法院63年度台上字第1162號判決參照）以此可知不當得利受領人為善意時，僅負返還其現存利益之責任，倘該利益已不存在時，則不必返還原物或償還其價額，其不知無法律上之原因，有無過失，則所不問，立法目的在於使善意受領人之財產狀態不致因發生不當得利而受不利之影響。該項所稱之利益，應屬抽象、概括的就受領人整個財產加以判斷，以得利過程而失之現在財產總額，與若無其事實應有財產之總額比較，而決定有無利益之存在，不當得利過程中所出現之利益與不利益均應那入計算，以其結算之餘額，作為其應返還之利益。而查，依萬泰商業銀行赤崁分行函覆本院之000000000000號帳戶資料，固於91年9月27日匯入1,504,000元，惟隨於91年9月30日分兩筆轉帳支出，金額分別為604,0 00元、900,000元，合計為1,504,000元，該轉帳支出之款項，其中1,440,000元係匯入余奇璋之帳戶，另64,000元則以現金提領，此有存摺對帳單、匯款申請書、現金收入傳票、轉帳支出傳票各一紙、支出傳票二紙為證。
㈢反訴原告雖主張其匯入予反訴被告在萬泰銀行赤崁分行所開立
之存款帳戶之款項具有高度可代替性及普遍使用性，無法判斷其存在與否，該金錢顯已由反訴被告取得不當金錢利益所有權，反訴被告受領該金錢後，如何處分及支用，係反訴被告之事，與其無關等語。然而綜合系爭保險單借款係由訴外人余奇璋冒反訴被告之名於91年9月25日申請，同月27日准許，並於當日匯款至反訴被告開設之帳戶，隨於同月30日自反訴被告帳戶轉帳支出，其中1,44 0,000元復匯入余奇璋之帳戶等事實觀之，時間相隔數日，復係匯入余奇璋之帳戶，足認上開1,440,000元當係余奇璋所領取。另64,000元雖以現金提領，尚難判斷是否為余奇璋領取，惟由該64,000元與1,440,000元均係1,504,000元支出之一部分，又係同日提領，以此可推斷該筆款項，與1,440,000元之領款人係同一人，即均係由余奇璋所提領，故可認定原告所匯入之款項，業遭反訴余奇璋全數提領。就反訴被告觀之，伊帳戶雖轉入1,504,000元借款，隨即同額領出，前後之財產總額並無增減，足認所受利益已不存在。參以系爭保險單借款係由余奇璋冒反訴被告之名所貸，由申貸到撥款再到領出，短短不過5日，則反訴被告就反訴原告匯入1,504,000元之事實，自難知情，伊不惟不知無法律上原因，甚且就受領之事實亦難知悉。
㈣至反訴原告另以最高法院79年度台上字第2766號判決，主張系
爭借款之利益已由反訴被告領取等語。惟反訴原告將1,504,000元匯入反訴被告帳戶內，此足認反訴被告受有利益，此為本院所認定，計此與反訴原告之主張固無不同。所差別者，在於反訴被告之利益是否已存在一節。而反訴原告所舉前開最高法院判決，係認「第三人持真正存摺並在取款條上盜蓋存款戶真正印章向金融機關提取存款，金融機關不知其係冒領而為給付時，依民法第310條第2款規定，對存款戶應生清償之效力。」此係就存款遭第三人持存摺及印章盜領時之效力所為之認定，與存款戶即反訴被告是否受有利益，尚屬二事。況依反訴原告所舉之判決內容，則反訴被告之帳戶係經余奇璋盜領，而認已生給付之效力，則就反訴被告，已不得再向萬泰銀行請求存款，益證伊所受領之利益嗣後已不存在。反之，若認余奇璋之盜領，對存款戶不生效力，則反訴被告仍可對萬泰銀行主張給付存款，自無所謂利益不存在可言，故反訴原告所舉之判決，益可證明其所匯入反訴被告之帳戶之利益，嗣後確已不存在。
四、綜前所述，反訴被告與反訴原告之借貸契約既不成立，則反訴原告將系爭借款匯入反訴被告之帳戶，可認伊受有利益，反訴原告本得依據不當得利之法律關係，請求反訴被告返還該款項。惟反訴被告既不知有匯款之事實，甚且該款項雖係遭余奇璋提領，惟既生提領之效力，反訴被告對萬泰銀行不得再主張存款債權存在，該筆款項之利益已不存在，揆諸民法第179條、第182第1項之規定，反訴原告請求反訴被告返還不當得利，於法不合，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
參、據上論結，本訴原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 2 日
民事第四庭 法 官 林富郎以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 6 月 2 日
書記官 卓春成