臺灣臺南地方法院民事判決 94年度訴更字第3號原 告 丙○○被 告 乙○○
甲○○上列二人訴訟代理人 劉德福律師上列被告因偽造文書案件，原告提起刑事附帶民事訴訟請求侵權行為損害賠償，由本院刑事庭移送前來，經本院93年度訴字第1305號第一審裁定後，原告提起抗告，經臺灣高等法院臺南分院發回更審，本院於民國94年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：被告同意者。請求之基礎事實同一者。擴張或減縮應受判決事項之聲明者。因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第255條第1項定有明文。
二、經查，原告依據臺灣臺南地方法院檢察署檢察官92年度偵字第1322號起訴書所記載之犯罪事實，主張因被告二人有共犯刑法第216條行使同法第214條使公務員登載不實文書罪嫌，原告為被害人，提起本件刑事附帶民事訴訟請求被告應負侵權行為損害賠償責任，其訴之聲明為：被告應給付原告損害金新臺幣（下同）4,722,000元，並自匯款投資開始至清償日止，按月息一分計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。本件經發回更審後，原告於民國94年11月23日提出「答辯書狀」，並於本院94年11月28日言詞辯論期日以言詞擴張其訴之聲明第一項為：被告應給付原告損害金5,100,000元，及自匯款投資開始至清償日止，按月息一分計算之利息。嗣原告再於94年12月9日提出「辯論意旨書狀」，減縮其訴之聲明第一項為：被告應連帶給付原告1,800,000元，及自88年8月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並追加訴訟標的即民法第197條第2項及179條不當得利返還請求權，主張：「不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張，退步言，依民法第197條第2項規定，被告係屬損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人即原告受損害，於時效完成後，被告仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於原告。」被告對於原告所為上開訴之聲明之擴張及訴訟標的追加表示不同意，而對於原告所為上開訴之聲明之減縮則表示無意見在案。經查，原告上開所為訴之聲明之擴張及減縮，依前開民事訴訟法第255條第1項第3款之規定，應為法之所許。至於原告追加訴訟標的即民法第197條第2項及179條不當得利返還請求權，既係因被告對於原告之侵權行為損害賠償請求權提出消滅時效抗辯，始為訴訟標的之追加，且原告所為訴訟標的之追加，與原來起訴請求之基礎事實為同一，且亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，參諸前揭民事訴訟法第255條第1項第2款及第7款規定，亦為法之所許。
三、又原告於94年12月9日所提出「辯論意旨書狀」，另追加起訴事實及訴訟標的，主張「原告被騙而交付5,000,000元，被告乙○○至今僅交還原告3,200,000元，尚欠1,800,000元。被告二人以偽造文書之手法暗自向國泰人壽保險公司抵押貸款3,700,000元，悉數由被告乙○○花用，足以生損害於原告，益見被告乙○○自始即使用詐術向原告取得投資款5,000,00 0元，至今尚有1,800,000元之款項未賠償原告，致使原告受有1,800,000元之損害。」，應認為原告追加主張被告乙○○以詐術方式向原告騙取投資款項5,000,000元，被告乙○○至今僅交還原告3,200,000元，尚欠1,800,000元，致原告受有1,800,000元損害之事實，及基於被告乙○○上開詐欺行為，使原告受有損害之侵權行為損害賠償請求權。查原告此部分訴之原因事實及訴訟標的之追加，與原來起訴請求之基礎事實（被告共犯偽造文書犯罪行為）不同，且有礙被告之防禦及訴訟之終結，自不能准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：
（一）被告乙○○係訴外人結宇建設有限公司（以下簡稱「結宇公司」）負責人，於84年7、8月間，邀原告合資，原告係以配偶即訴外人鄭南龍之名義匯款5,000,000元予被告乙○○，在被告乙○○所有坐落臺南市○○區○○段第996之1、99 6之2、996之3地號土地上，興建八間房屋出售，興建完工之房屋係以訴外人結宇公司名義登記為所有權人。惟被告乙○○為籌措資金，明知其任職於國泰人壽保險股份有限公司臺南分公司（以下簡稱「國泰人壽保險公司」）之大舅子被告甲○○並未出資購買訴外人結宇公司興建坐落臺南市○○區○○段第996之20地號（分割自同段
996 之1地號）土地與地上建物即門牌號碼「臺南市○○區○○街三段187巷42號房屋（建號：884號）（以下簡稱「系爭房地」），竟與被告甲○○共同謀議，欲借用被告甲○○名義向國泰人壽保險公司以較低於一般人之優惠利息辦理貸款，乃共同基於使公務員登載不實之事項於職務上所掌之公文書並行使之犯意聯絡，由被告甲○○同意充當人頭提供身分證件與印章，雙方於86年6月17日虛偽簽訂「土地及建物改良物所有權移轉登記契約書」，供結宇公司與被告乙○○以買賣為原因，於86年7月1日，由被告乙○○委託不知情之代書持該移轉登記契約書至臺南市安南區地政事務所，申請辦理將系爭房地所有權移轉登記為被告甲○○所有，使承辦公務員將此不實之事項登載於職務上所掌公文書之土地與建物登記簿謄本，足以生損害於該地政事務所對不動產登記管理之正確性及原告之權益。且於同一日，由被告甲○○持之並行使上開土地與建物登記簿謄本，以系爭房地供擔保，向國泰人壽保險公司辦理3,700,000元之抵押貸款，再於86年7月16日轉匯給被告乙○○。因原告及配偶即訴外人鄭南龍屢次要求被告乙○○提出該公司之財務收支與相關憑證說明，均不得要領。嗣經檢察官傳訊被告甲○○調查後，始發覺上開不法情事，93年1月8日提起公訴，迨至臺灣高等法院臺南分院於93年11月25日判決被告等二人確有偽造文書之犯罪行為確定後，原告始知悉被告等二人有上開侵權行為。被告二人對原告有共同侵權行為，依民法第185條第1項規定，自應連帶負損害賠償責任。
（二）被告二人以偽造文書之手法暗自向國泰人壽保險公司抵押貸款3,700,000元元，悉數由被告乙○○花用，足以生損害於原告。當初原告與訴外人結宇公司合資興建上開八間房屋，分別於84年9月18日、84年10月3日二次共匯款5,000,000元予被告乙○○，被告乙○○僅於87年4月3日返還原告2, 500,000元，88年8月2日再返還原告700,000元，尚有1,80 0,000元之款項未賠償原告，原告自受有1,800,000元之損害。又被告乙○○於88年8月2日交付原告700,000元之支票時，原應交還原告2,500,000元，但因被告隱瞞其以系爭房地向國泰人壽保險公司抵押貸款之事實，致使原告短收1,800,000元之款項，故被告應自88年8月3日起即應負法定遲延利息之義務。
（三）按所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行（最高法院46年度臺上字第34號判例參照），何況本件原告於法院判決之前，並不確信被告有上開偽造文書之情事。又不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張（最高法院56年度臺上字第3064號判例參照）。退步言，依民法第197條第2項規定，被告係屬損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人即原告受損害，於時效完成後，被告仍應依關於不當得利」之規定，返還其所受之利益於原告。
（四）依原告所提出之「認股證」可確知原告並非隱名合夥人，本院刑事庭93年度易字第62號及臺灣高等法院臺南分院93年度上易字第501號刑事判決事實欄中均加以確認「乙○○係訴外人結宇公司負責人，於84年7、8月間，邀丙○○合資（丙○○係以其夫鄭南龍之名義匯款5,000,000元予乙○○）…。」由此堪認被告乙○○所經營結宇公司、被告乙○○之妻黃李水月與原告合資建屋並出售，被告辯稱原告為隱名合夥人云云，並非事實，自無可採。
（五）爰依侵權行為及不當得利之法律關係，提起本件訴訟，請求被告連帶賠償損害及返還不當得利等情。並聲明：⒈被告應連帶給付原告1,800,000元，及自88年8月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）按當事人之適格為訴權存在要件之一，原告就為訴訟標的之法律關係如無訴訟實施權，當事人即非適格，其訴權存在之要件亦即不能認為具備，法院自應認其訴為無理由予以駁回」（參照最高法院27年上字第1964號判例）。被告對於原告主張其與訴外人結宇公司合資興建房屋之事實加以否認，原告亦非訴外人結宇公司之隱名合夥人，訴外人鄭南龍始為該公司之隱名合夥人，原告並無訴訟實施權，被告並非訴外人結宇公司亦無訴訟實施權，本件原告及被告均當事人不適格，自應認其訴訟無理由予以駁回。
（二）倘認為兩造之當事人適格，惟原告為臺灣臺南地方法院檢察署檢察官89年度偵字第138號案件之告訴人代理人，於89年3月30日開庭時在場，被告甲○○當庭證述被告間無買賣關係，原告已知有損害及賠償義務人，乃迄至93年2月16日始提起本件刑事附帶民事訴訟，已超過民法第197條第1項前段二年之消滅時效，被告爰提出消滅時效抗辯，則原告依侵權行為法律關係，請求被告連帶賠償損害，亦非正當。又關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（參照最高法院72年臺上字第738號判例）。原告主張以被告判刑確定時起算民事消滅時效，殊無足採。
（三）原告以其隱名合夥人之出資認作損害，無非認為合夥事業一定獲有利益而無虧損，且與系爭房地買賣是否真正無相當因果關係，顯難認為正當。設若被告間之買賣關係不存在，原告所提出計算書既無房屋收入，其應退回乙○○價金收入原告應得部分，根本未發生損害，對於被告甲○○部分更未發生買賣關係不存在之損害，反而被告甲○○於86年7月16日匯給被告乙○○3,700,000元，縱令應認為依被告甲○○售與訴外人李素華之3,850,000元為準，計算房屋收入，扣除土地增值稅82,526元（依不動產買賣契約書第5條（三）土地增值稅應由甲方即出賣人負擔），應列為3,767,474元，其與3,800,000元之差額扣除原告應負擔之4分之1即8,132，應由原告退回被告乙○○。又「由售二間估價」得知右上角支出部分土地部份土地稅已成交之別筆買賣，併此陳明。又依（第一）準備書狀第五段及臺灣高等法院臺南分院檢察署89年度議字第897號處分書之記載，原告於87年3月底得2,500,000元，88年7月間又得700,000元，共計3,200,000元，原告隻字未提，其自被告乙○○所得，亦非正當。
（四）臺灣臺南地方法院檢察署檢察官89年度偵字第138號均以計算表及帳冊憑證為證據，經檢察官予以認定尚無不實，包括被告甲○○所買A2房地款3,800,000元（包括定金100,000 元），設若被告間之買賣關係不存，在計算表上，所載3,800,000元從何而來，被告甲○○於86年7月16日轉匯給被告乙○○3,700,000元及被告甲○○再出賣並移轉登記與訴外人李素華如何解釋，根本未發生損害，殊堪認定。
（五）訴外人鄭南龍投資5,000,000元興建建物，約定本案工程及營運交由被告乙○○全權處理銷售，而收支相抵，因適逢不動產不景氣而共損失7,202,303元，原告出資占4分之1比例，其應負分擔之損失1,800,000元，已於88年8月2日自其投資金額扣除將餘額取回，自不得再行爭執等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被告乙○○係訴外人結宇公司負責人，84年7、8月間，結宇公司曾在被告乙○○所有坐落臺南市○○區○○段第
996 之1、99 6之2、996之3地號土地上，興建八間房屋出售，興建完工之房屋係以訴外人結宇公司名義登記為所有權人。惟被告乙○○為籌措資金，明知其任職於國泰人壽保險公司之大舅子被告甲○○並未出資購買訴外人結宇公司所興建系爭門牌號碼「臺南市○○區○○街三段187巷
42 號房屋及基地，竟與被告甲○○共同謀議，欲借用被告甲○○名義向國泰人壽保險公司以較低於一般人之優惠利息辦理貸款，乃共同基於使公務員登載不實之事項於職務上所掌之公文書並行使之犯意聯絡，由被告甲○○同意充當人頭提供身分證件與印章，雙方於86年6月17日虛偽簽訂「土地及建物改良物所有權移轉登記契約書」，供結宇公司與被告乙○○以買賣為原因，於86年7月1日，由被告乙○○委託不知情之代書持該移轉登記契約書至臺南市安南區地政事務所，申請辦理將系爭房地所有權移轉登記為被告甲○○所有，使承辦公務員將此不實之事項登載於職務上所掌公文書之土地與建物登記簿謄本，足以生損害於該地政事務所對不動產登記管理之正確性。且於同一日，由被告甲○○持之並行使上開土地與建物登記薄謄本，以系爭房地供擔保，向國泰人壽保險公司辦理3,700,000元之抵押貸款，再於86年7月16日轉匯給被告乙○○。因原告及配偶即訴外人鄭南龍屢次要求被告乙○○提出該公司之財務收支與相關憑證說明，均不得要領。嗣經檢察官傳訊被告甲○○調查後，始發覺上開不法情事，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官92年度偵字第1322號起訴書將被告二人以共同偽造文書罪嫌提起公訴，經本院刑事庭93年度易字第62號刑事判決判處被告二人共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以銀元叁佰元折算壹日；嗣被告二人對刑事判決提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院93年度上易字第501號刑事判決判處被告二人共同行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，被告乙○○處有期徒刑肆月，被告甲○○處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。被告甲○○緩刑貳年確定在案，有本院刑事庭93年度易字第62號刑事判決、原告所提出臺灣高等法院臺南分院93年度上易字第501號刑事判決附卷可稽，並經本院依職權調閱上開刑事案卷核閱無誤。
（二）系爭房地於虛偽登記被告甲○○名下所有後，嗣於88年4月間由被告甲○○之為出賣人，以總價金3,850,000元出售訴外人李素華，有被告所提出之不動產買賣契約書附卷可憑。
四、得心證之理由：原告主張系爭房地為其出資與訴外人結宇公司、黃李水月合夥興建等情，及被告間就系爭房地所為共同偽造文書犯罪行為，因而使原告受有出資額1,800,000元之損害，且被告因而獲有原告出資額1,800,000元之不當得利云云，被告則以前揭情詞置辯。於茲應審究者為：（一）系爭房地是否為原告出資與訴外人結宇公司、黃李水月合夥興建？（二）原告提起本件訴訟是否當事人不適格？（三）被告間就系爭房地所為共同偽造文書犯罪行為，是否使原告受有出資額1,800,000元之損害？（四）原告對於被告之侵權行為損害賠償請求權是否罹於消滅時效？（五）被告是否因對原告為侵權行為獲有原告出資額1,80 0,000元之不當得利？茲就本院得心證之理由分述如下：
（一）系爭房地為原告出資與訴外人結宇公司、黃李水月合夥興建：
１、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額，民法第667條定有明文。次按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥（參照最高法院42年度臺上字第434號判例）。
２、原告主張系爭房地為其出資與訴外人結宇公司、黃李水月合夥興建等情，雖為被告所否認，辯稱：系爭房地為原告之配偶即訴外人鄭南龍出資與結宇公司合夥興建，且訴外人鄭南龍為隱名合夥人云云。經查，被告乙○○係訴外人結宇公司負責人，於84年7、8月間，邀原告合夥投資在坐落臺南市○○區○○段第996之1、996之2、996之3地號土地上興建八間房屋出售，系爭房地為其中之一，興建完工之房屋係以訴外人結宇公司名義登記為所有權人。原告係以其配偶即訴外人鄭南龍之名義分別於84年9月18日、84年10月3日各匯款3,00 0,000元、2,000,000元，合計5,000,000元予訴外人結宇公司帳戶，此有原告所提出之「匯款委託書」2件、「認股證」1件附卷可憑，被告對於上開證物之真正並不爭執，又臺灣臺南地方法院檢察署檢察官89年度偵字第13 8號詐欺案件雖以訴外人鄭南龍為告訴人，惟係由原告擔任告訴代理人出庭，被告乙○○於上開詐欺案件89年1月14日庭訊時亦當庭自承：「我們是二十多年的朋友，閒談中她才投資我公司，因為景氣不好公司在87年結束營業。」等語（見該偵查卷第62頁），堪認被告乙○○已自承係原告出資與訴外人結宇公司合夥，並非訴外人鄭南龍與訴外人結宇公司合夥，且嗣後原告並於91年9月4日提出告訴狀，指訴被告二人涉犯本件偽造文書犯罪行為，有原告之告訴狀附於臺灣臺南地方法院檢察署91年度發查字第2279號偽造文書卷宗可考，又原告所提出之「認股證」，其內有關「認股明細」部分雖記載「乙○○伍股壹仟萬元正。鄭南龍（應為原告）貳股半伍佰萬元正。黃李水月貳股半伍佰萬元正。結宇建設公司，經手人乙○○」，惟查，被告乙○○為訴外人結宇公司負責人，此有訴外人結宇公司之設立登記事項卡附於發回前第二審臺灣高等法院臺南分院94年度抗字第114號案卷第64頁可憑，訴外人黃李水月為被告乙○○之配偶，原告再三主張是與訴外人結宇公司合夥，被告對於訴外人結宇公司為合夥人亦不爭執，再參諸被告乙○○於詐欺偵查案件中所為上開陳述，堪認「認股證」內所記載認股人「乙○○」及所出資股數金額部分，係代表訴外人結宇公司之出資股數及金額，本件應係原告出資50,000,000元與訴外人結宇公司、黃李水月合夥興建房屋，本院刑事庭93年度易字第62號刑事判決、臺灣高等法院臺南分院93年度上易字第501號刑事判決之事實欄，亦認定本件係被告乙○○以訴外人結宇公司負責人身份，於84年7、8月間，邀原告合資，原告係以配偶即訴外人鄭南龍之名義匯款等情，有上開刑事判決可稽，與本院認定相同，被告辯稱：本件係訴外人鄭南龍出資與訴外人結宇公司合夥云云，應非事實，不足採信。
３、次查，依上開「認股證」之內容記載：「投資興建地段○○區○○段九九六之一、二、三地號乙案。參予興建該地段建物投資乙案，總股數為壹拾股，每股金額貳佰萬元正。認股須知：⒈本案工程及營運交由乙○○全權處理、銷售。⒉認股人不得轉讓否則視為無效。⒊工程興建營運時提撥總金額5%為管理費用。．．．」，可知本件係原告與訴外人結宇公司、黃李水月合夥共同投資在坐落臺南市○○區○○段99 6之1、996之2、996之3地號興建八間房屋出售，即互約出資在上開土地上經營興建房屋之共同事業，參諸前開民法第667條規定，自屬「合夥契約」甚明，僅而約定由合夥人即訴外人結宇公司之負責人被告乙○○執行合夥事務而已，並無約定由原告對於訴外人結宇公司所經營之所有事業出資，而僅分受訴外人結宇公司營業所生之利益及分擔其所生之損失，參諸前開說明，自非隱名合夥契約，被告辯稱本件為隱名合夥契約云云，容有誤會。
（二）原告提起本件訴訟為適格之當事人：
１、按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（參照最高法院93年度臺上字第382號裁判）。
２、經查，系爭房地既為原告出資與訴外人結宇公司、黃李水月合夥興建，於興建完成後以訴外人結宇公司名義登記為房屋所有權人，原告主張因訴外人結宇公司之負責人即被告乙○○與被告甲○○就系爭房地虛偽為所有權移轉登記，並由被告甲○○以系爭房地供擔保，向國泰人壽保險公司辦理3,700,00 0元之抵押貸款，再於86年7月16日轉匯給被告乙○○，侵害其合夥人之權益，而請求被告連帶賠償損害，則參諸前開說明，原告既主張其為侵權行為損害賠償之請求權人，被告為賠償義務人，其當事人即為適格，至於原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺。被告辯稱：原告並非系爭房地之合夥人，本件訴訟原告之當事人不適格云云，自無可採。
（三）被告間就系爭房地所為共同偽造文書犯罪行為，無從認定已致使原告受有合夥出資額1,800,000元之損害：
１、按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（參照最高法院48年臺上字第481號判例）。
２、原告主張被告間就系爭房地所為共同偽造文書犯罪行為，因而使原告受有出資額1,800,000元之損害云云，查，系爭房地雖為原告出資5,000,000元與訴外人結宇公司、黃李水月合夥興建，屬於合夥財產一部分，然按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，又合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第668條、第682第1項分別定有明文，因之，原告所為之出資及系爭房地所有權均為合夥人即原告與訴外人結宇公司所公同共有，雖原告與訴外人結宇公司之合夥事業已因目的完成而解散，惟按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求（參照最高法院53年臺上字第203號判例）。因之，在合夥清算前，尚無從認定原告可否全部取回當初所出資之5,000, 000元。次查，原告主張訴外人結宇公司未與伊清算，即由被告乙○○自行書寫一紙結算表交與原告，並於87年4月3日返還原告出資額2, 500,000元，88年8月2日再返還原告出資額70 0,000元，尚欠1,800,000元之款項等語，被告則辯稱已在88年7月間與原告清算完成，原告應負擔虧損1,800,000元，已返還原告出資額3,200,000元云云。惟查被告就所抗辯88年7月間與原告清算完成之積極事實，僅以原告有受領被告乙○○所返還之3,200,000元之事實，及原告所提出「結算表」一紙為憑，惟查，原告有受領被告乙○○所返還之3,200,000元之事實，尚無從據此推論原告與訴外人結宇公司確實經過合夥之清算程序，又原告所提出之「結算表」被告陳稱內容係被告乙○○所寫的（見本院94年12月22日言詞辯論筆錄），僅為被告乙○○單方片面所製作之文書，其內又無原告之簽名，自難僅憑該紙「結算表」遽認原告與訴外人結宇公司確已經過合夥清算程序，再者就本院有關清算細節及經過之詢問，被告訴訟代理人無法說明，僅答稱：「（問：請說明與原告會算的時間為何？）當事人已經忘記了。」「（問；請說明與原告會算經過情形？）依據會算表上所載。」（見本院94年12月22日言詞辯論筆錄），顯未盡其舉證責任，因之被告辯稱88年7月間已與原告清算完成云云，尚難採信。
３、又訴外人結宇公司與被告乙○○雖將系爭房地之所有權虛偽移轉登記與被告甲○○，並由被告甲○○以系爭房地供擔保，向國泰人壽保險公司辦理3,700,000元之抵押貸款，再於86年7月16日轉匯給被告乙○○，致侵害原告之合夥人權益，惟原告在合夥清算前，既無從確認可否全部取回當初所出資之5,000,000元，自難認被告上開偽造文書及行使偽造文書，由被告甲○○以系爭房地供擔保，向國泰人壽保險公司辦理3,700,000元之抵押貸款犯罪行為，已致使原告受有當初投資金額5,000,000元與合夥人結宇公司業經返還出資額3,200,000元之差額1,800,000元之損害，即在合夥清算前，無從認定原告現受有上述差額1,800, 000元之損害，再者，系爭房地僅原告與訴外人結宇公司、黃李水月合夥興建八間房屋其中之一而已，被告就系爭房地所為之偽造文書犯罪行為，亦難認與原告之能否全數取回出資額間有何相當因果關係存在，尤有甚者，系爭房地雖由被告甲○○提供予國泰人壽保險公司辦理3,700,000元之抵押貸款，惟已另於88年4月間由被告甲○○之為出賣人，以總價金3,850,000元出售訴外人李素華，並約定買受人以價金尾款3,700,000元清償上述抵押貸款完畢，有被告所提出之不動產買賣契約書可考，亦難認被告上開犯罪行為之結果對於原告之合夥出資額有何損害，則揆諸上開判例意旨，無從認為原告因被告之偽造文書犯罪行為受有合夥出資額1,800,000元之損害，原告主張自無可採。
（四）原告對於被告之侵權行為損害賠償請求權已罹於消滅時效：
１、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第197條第1項定有明文。次按關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（參照最高法院72年臺上字第738號判例）。
２、原告主張被告偽造文書之犯罪行為侵害原告合夥人之權益，原告對於被告有共同侵權行為之損害賠償請求權，因被告之犯罪行為於93年1月8日始由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴，迨至臺灣高等法院臺南分院93年11月25日判決被告確有偽造文書之犯罪行為確定後，原告始知悉被告二人之侵權行為云云。惟查，被告所犯偽造文書之犯罪行為，係因原告於91年9月4日提出刑事告訴，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官始開始偵查，此有原告之告訴書狀附於臺灣臺南地方法院檢察署91年度發查字第2279號偵查卷宗可稽，依原告上開告訴書狀之內容記載：「被告甲○○在八十九年三月三十日（八十九年偵字第一三八號詐欺忠股）到庭證述，非公司股東、員工，也沒拿出半文金錢，是人頭，無買賣之事實。此為「假買賣」。煩請調閱。地籍異動清冊（證一）可知，八十六年七月一日由乙○○名下土地，及結宇建設公司名下房屋，「假買賣」登記予甲○○。綜上可見被告二人確為假買賣，其犯行洵堪認定。此即有刑法第二百十四條『使公務員登載不實』之偽造文書犯行。．．．」有原告告訴狀附於上開偵查卷可稽，再參諸臺灣臺南地方法院檢察署檢察官89年度偵字第138號詐欺案件雖以訴外人鄭南龍為告訴人，惟係由原告擔任告訴代理人出庭，該偵查案件於89年3月30日開庭時，原告以證人身份在場，因之被告甲○○當庭陳述：「我沒有和他（被告乙○○）買賣，他是以我名義借款。」等語（見上開偵查卷89年3月30日訊問筆錄），原告確在場聽聞，並於91年9月4日提出被告二人共同偽造文書之刑事告訴，堪認原告於89年3月30日已知有損害及賠償義務人，按諸上開民法第197條第1項規定，其請求權之消滅時效應斯時起算，則計算至91年3月30日止，原告之侵權行為損害賠償請求權之消滅時效已完成，原告遲至93年2月16日始提起本件刑事附帶民事訴訟請求被告賠償損害，其損害賠償請求權已罹於消滅時效，被告提出消滅時效抗辯，即屬有據。原告主張其於臺灣高等法院臺南分院93年11月25日判決被告確有偽造文書之犯罪行為確定後，原告始知悉被告二人之侵權行為云云，應非事實，自無可採，況參諸前開判例意旨，關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準，原告此部分主張亦無可取。原告對於被告之侵權行為損害賠償請求權既已罹於消滅時效，被告提出消滅時效抗辯，對於原告拒絕賠償，即屬有據。
（五）被告並未因本件侵權行為而獲有原告出資額1,800,000元之不當得利：
１、按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，民法第197條第2項定有明文。
２、原告主張其因被告共同偽造文書之犯罪行為，致其合夥人權益受損害，於侵權行為損害賠償請求權時效完成後，仍可依不當得利之法律關係請求被告返還其所受利益云云。惟查，訴外人結宇公司與被告乙○○雖將系爭房地之所有權虛偽移轉登記與被告甲○○，並由被告甲○○以系爭房地供擔保，向國泰人壽保險公司辦理3,700,000元之抵押貸款，再於86年7月16日轉匯給被告乙○○，致侵害原告之合夥人權益，惟原告在合夥清算前，尚無從確認可否全部取回當初所出資之5,000,000元，自難認被告上開偽造文書及行使偽造文書，由被告甲○○以系爭房地供擔保，向國泰人壽保險公司辦理3,700,000元之抵押貸款犯罪行為，已使被告取得相當原告投資金額5,000,000元與合夥人結宇公司業經返還出資額3,200,000元之差額1,800,000元之利益，且原告亦未舉出任何證據證明被告因本件侵權行為而獲有原告出資額1,800,000元之不當得利，因之原告主張被告因侵權行為而獲有其出資額1,800,000元之不當得利，於損害賠償請求權消滅時效完成後，應依不當得利之法律關係，返還原告1,800,000元云云，亦無可採。
五、從而，原告主張依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告應連帶給付原告1,800,000元，及自88年8月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即屬無據，不能准許。
至於原告與訴外人結宇公司、黃李月水間關於合夥興建房屋之清算事宜，宜由原告另循其他訴訟途徑解決之，附此敘明。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 12 日
民事第四庭 法 官 鄭彩鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 1 月 12 日
書記官 凌昇裕