臺灣臺南地方法院民事判決 94年度重訴字第117號原 告 丁○○訴訟代理人 查名邦律師複 代 理人 丙○○被 告 樺威營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林國明律師被 告 弘揚水電工程有限公司
13號法定代理人 戊○○上當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國96年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告弘揚水電工程有限公司（下稱被告弘揚公司）經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。
本件原告起訴時原依兩造之承攬契約第22條第2項，請求被告應連帶給付原告新台幣（下同）16,429,272元，及自民國94年2月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；嗣先後於94年8月15日、94年9月15日具狀追加民法第502條及第179條之規定為請求權基礎；其後於94年10月12日具狀擴張聲明為：被告應連帶給付原告16,728,633元，及自94年2月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；復於95年2月10日具狀追加契約第14條、第18條以及民法第226條、第191條第2項、第176條之規定為請求權基礎，並同時擴張聲明為：被告應連帶給付原告16,758,534元，及自94年2月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，核諸前開法文所示，原告所為訴之追加及聲明之擴張與法並無不合，應予准許，亦應敘明。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠原告於民國92年7月28日與被告樺威營造有限公司（下稱被
告樺威公司）成立承攬關係，將台南市○區○○段○○○○號土地營建透天建築物之工程（下稱系爭工程）交由被告承攬興建，承攬總酬金總計1650萬元，並由被告弘揚公司擔任被告樺威公司之連帶保證人，而原告並委任甲○建築師設計建築圖。
㈡依照系爭合約第5條第2項約定，本件工程本應於93年6月底
止驗收交屋完工，被告樺威公司於92年開工，且原告依約按期預付全部工程款百分之90之酬金後（即1485萬元），其餘一成款項為保留款，俟工程完工驗收合格後付清，系爭工程雖於93年4月2日取得使用執照，然被告樺威公司並未按期施工，甚至因施工防範措施不良造成損鄰事件，鄰居鄭春霞、王讚福、陳振山及城維聰多次抗議，被告樺威公司未但未與鄰舍協商，為適當之處理，原告催告其負起應負責任，亦全不為處理，甚至索性完全停工，致使工程進度一再拖延，未能於約定期間內順利完工。原告不得已，乃依約於94年1月31日終止系爭承攬合約。
㈢兩造約定由被告負責提供材料、設計以及監工，是以關於系
爭工程之安全性及合法性，自應由被告負其全責。再者，工程實務上即使有增建，亦會待原來核準興建之部分完成，取得建物使用執照後方會再行增建，否則無法取得建物使用執照。被告既然全權負責系爭工程之興建，其選擇同時興建經核准部分以及增建部分之方式，顯然是為節省其成本，而被告應可預見將來因此無法取得合法之建物使用執照，亦可預見因此觸犯建築法規而被罰。因此，被告對於增建部分被台南市政府勒令停工，應負全部之責任。且就經核准部分而言，被告亦未依約完成，未配給水電管道、室內牆壁地板均未施作、天井板模未拆、電梯正面未施作，原告自得對被告樺威公司請求損害賠償，被告弘揚公司為連帶保證人，自應連帶負賠償責任。
㈣茲分述請求被告連帶賠償之項目、數額及請求權基礎如下：
⒈逾期完工之違約金賠償：
⑴請求權基礎：按契約本身即為最強有力之請求權基礎，
除非有附合性契約等顯失公平之情形，否則兩造應基於契約嚴守原則，遵守契約之約定，況且本案被告為乙等營造業法人，更應遵守兩造契約之約定。被告樺威公司逾期完工，依系爭承攬合約第18條規定，乙方倘不依照合約規定期限完工，應按工作天數每逾期一天賠償甲方損失16,500元，乙方絕無異議。
⑵計算方式：原告得請求自93年7月1日（即合約原定之完
工期限93年6月底翌日）起至94年1月31日止（即契約終止日），總共215日之3,547,500元之違約金賠償（計算式：215×16,500＝3,547,500）。
⒉本工程（即主體合法工程）未完工之損失：
⑴請求權基礎：
①合約第22條第2項之一切損失，契約條文規定，「乙
方倘因上列前四項情況之一終止合約時，…甲方因此所受一切損失，應由乙方及其保證人連帶負責賠償，…」。被告違背合約未能完成工程，故原告得終止契約，並請求損失賠償。
②民法第179條不當得利返還請求權，被告樺威公司顯
未完工而領取報酬，自屬無法律上原因而受有利益，致原告受有損害，應負返還責任。
③民法第502條之賠償請求權，因可歸責於承攬人之事
由，致工作逾約定期限始完成，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第502條定有明文。
⑵本件被告有下列可歸責事由：
?①被告未與原告協商延長期限：本合約第5條第4款規定
：「如因變更設計、…或因不可抗力情事…，致影響完工日期，乙方（即被告樺威公司）得函請甲方（即原告）同意延長完工期限」，故可知系爭工程對於因故延期有延長完工期限之協商機制，故即使系爭工程除了損鄰事件，尚有被查報違建之事實發生，被告樺威公司亦應與原告協商合理之解決方案，而不是對原告催告限期完工之通知置之不理，故顯有可歸責之處。
②未盡善良管理人之注意義務：被告樺威公司係以總價
承包之方式（包括取得相關建照、使用執照之費用）承攬原告之工程，即應以善良管理人之注意義務，使工程順利完工與取得相關建照與使用執照，卻為簡省成本，同時搭建本工程（即主體工程）與增建工程，疏於注意相關建築法規，致使系爭增建工程遭政府勒令停工，且未於遭受政府查報為違章建築之時，爭取增建工程之補照，反而置之不理，尤有甚者，連本工程（即主體工程）之細部工程亦不施做，最後索性完全停工，顯未盡善良管理人之注意義務。
⑶本件之完工期限即93年6月底為契約之要素：系爭工程
應於93年6月底完工，明文規定於本合約第5並條第2款，並於合約第18條明定逾期之違約金，且被告樺威公司於設備說明表中，第2頁第12點後段明白指出「…，增加學生承租意願並減少日後維修之困擾。」，即證明被告明知系爭住宅新建工程應儘快完工，才能減少原告之損失，且對於上述期限作為契約之要素有明確認知，卻一再拖延工程進度，終未能於上述期限內完工。
⑷據上所述，被告樺威公司具有可歸責事由，致本工程逾
依約定期限始完成，且期限為契約之要素，故原告得解除約契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。
⑸計算方式：原告準備（三）狀附表一為分別對本工程（
即主體工程）與增建工程之實際施工進度估驗計價表，其中原合約本工程金額為10,600,590元，被告樺威公司已施做完成金額為4,503,982元，未施做完成金額為6,096,608元，故原告請求本工程未完工之損失為6,096,608元，即被告未施做完成之金額。
⒊增建工程之損害賠償：
⑴請求權基礎：
①合約第22條第2項之一切損失：契約條文規定，「乙
方倘因上列前四項情況之一終止合約時，…甲方因此所受一切損失，應由乙方及其保證人連帶負責賠償，…」。被告違背合約未能完成工程，故原告得終止契約，並請求損失賠償。
②民法第179條不當得利返還請求權：被告樺威公司顯
未完工而領取報酬，自屬無法律上原因而受有利益，致原告受有損害，應負返還責任。
③民法第226條給付不能之賠償請求權：按自始主觀、
嗣後客觀或嗣後主觀不能者，生債務不履行之問題，債權人得依民法第226條規定，請求債務人賠償損害，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。系爭工程於簽約時，並無給付不能之情形，卻因被告樺威公司疏於注意相關建築法規，致使增建工程遭台南市政府查報為違章建築，被勒令停工，成為嗣後法律不能，故增建工程部分脫離原給付關係，進入損害賠償關係。而被告樺威公司有較高之注意義務，且原告並無指示不適當之情事，對於增建工程是否能申請建造執照、使用執照，是否合乎建築法規，有無被查報為違章建築之危險，應由被告控管，卻疏於注意，致使增建工程未能合乎建築法規，故增建工程成為給付不能，顯可歸責於被告樺威公司，原告得請求賠償損害。
⑵計算方式：原告準備（三）狀附表一第二頁為增建工程
之實際施工進度估驗計價表，原合約增建工程金額為5,899,410元，被告樺威公司已施做完成金額為2,490,287元，未施做完成金額為3,409,126元，故原告請求增建工程給付不能之損害賠償金額為3,409,126元，即被告未施做完成之金額。
⒋可得期待之租金收入損失：
⑴請求權基礎：
①合約第22條第2項終止合約之一切損失，當然包括可得期待之所租金收入損失。
②民法第502條受請求賠償因遲延而生之損害，亦應包括可得期待之租金收入損失。
③民法第226條之賠償，得之請求之賠償自包括履行利益。
⑵履行利益之證明：
①查被告製作之設備說明表，第二頁第12點明白指出「
…，增加損學生承租意願並減少日後維修之困擾。」，故可知被告對於原告租金收入之預期利益，具有深刻之認知。
②客觀上，原告與被告樺威公司於94年1月31日終止契
約，而另行施做完成之位於台南市○○路○○巷○○號之49間雙人套房，旋即於94年6月30日，以每間每月7,800元之租金行情出租，且出租率達百分之一百，此有原告之管理人馮松在與郭議駿、郭譯聰等人所簽訂之五紙租賃契約可證，明細如下：Ⅰ. 承租人：郭議駿、郭譯聰。租賃期間：94年6月30日至95年6月29日。
Ⅱ. 承租人：林立雯、陳虹合。租賃期間：94年7月3日至95年7月2日。Ⅲ. 承租人：林欣怡、林曉伶。租賃期間：94年7月3日至95年7月2日。Ⅳ. 承租人：盧書炫。租賃期間：94年7月1日至95年6月30日。Ⅴ.承租人：莊宗樺。租賃期間：94年8月15日至95年8月14日。
③此預期利益顯具有客觀的確定性，亦可證被告樺威公
司違背契約未於契約所定期限完工，對被告造成之損失是多麼重大。
⑶計算方式：原告得請求自93年7月1日（即合約原定之完
工期限93年6月底翌日）起至94年1月31日止（即契約終止日），原告因逾期交屋損失7個月之租金收入，系爭建物共有49間套房，每個月租金行情7,800元，租金損失共計2,675,400元（計算式：7,800×49×7＝2,675,400）。
⒌對第三人之損害賠償金額：
⑴請求權基礎：
①系爭合約第14條之損鄰賠償：契約條文規定，倘因疏
忽以致損及他人生命公司財產及第三人權益時，均由乙方負責。
②民法第191條第2項：條文規定，前項損害（即土地上
之建築物或其他工作物所致他人權利之損害）之發生，如別有應負責任之人時，賠償損害之所有人，對於該應負責者，有求償權。
③民法第176條適法無因管理之費用：適法無因管理之
管理人為本人支出必要或有益之費用，得請求本人償還其費用，故原為被告應負責修補之第三人損害工程，原告自得請求被告償還為被告支出之費用。
④民法第179條不當得利返還請求權：被告樺威公司顯
未對受損害之鄰居完成修補，而受有原告完成修補之利益，自屬無法律上原因而受有利益，致原告受有損害，應負返還責任。
⑵對第三人之損鄰賠償證據及金額：被告施工品質不良，
致造成鄰居房屋損害，被告樺威公司承認其施工不當，雖為鄰居鄭春霞完成部分修繕，惟尚有鄰居陳振山、王讚福、城維聰之房屋受到損害，原告為此陸續修復鄰居房屋損害及補貼施工期間鄰居搬遷租屋租金，合計1,029,900元，明細如下：
①陳振山部分：合計404,000元。Ⅰ. 修復部分：工程
細項為鋪設防熱隔音棉、支撐柱補強、龜裂補強等，計支出204,000元。Ⅱ. 搬遷、租金部分：原告補貼陳振山搬遷及租屋費用，支出20萬元。
②王讚福部分：合計528,400元。Ⅰ. 修復部分：工程
細項為鋪設防熱隔音棉、支撐柱補強、龜裂補強、白鐵水槽及砌磚加粉光等，計支出278,000元。Ⅱ. 搬遷、租金部分：原告補貼王讚福搬遷及租屋費用，支出25萬元。
③城維聰部分：填平巷道路面及白鐵門修復等工程款，計支出97,500元。
㈥聲明：
⒈被告應連帶給付原告16,758,534元，及自94年2月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告樺威公司則聲明請求駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，並以下列情詞置辯：
㈠本件工程停工不可歸責於被告，且與鄰損無涉，而鄰房王讚
福、陳振山、城維聰等人之損害亦與被告無關，原告片面終止或解除契約，並不生效力，兩造間承攬契約仍有效存在：
⒈按民法第509條規定，於定作人受領工作前，因其指示不
適當致工作不能完成者，承攬人如及時將指示不適當之情事，通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還。定作人有過失者，並得請求損害賠償，又因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務，民法第225條第1項定有明文。本件工程因起造人即原告丁○○違反建築法，經台南市北區區長於93年5月12日查報為違章建築，經台南市政府工務局於同年5月14日第一次通知勒令停工，於93年5月24日第二次通知勒令停工（當時完成程度約百分之80）。被告於經原告之通知後才知道上開處分書之內容，乃停止結構體之施工。台南市政府工務局勒令停工之函是原告於93年5月20日通知被告，被告才知悉違章建築之事，乃依法停止結構體之施工，且上開勒令停工函係命全面停工，而非屬局部停工。故被告停止結構體之施工與鄰房有無損害毫無關係，純係因原告之建物係違章建築所致，揆諸首揭說明，被告自不負賠償責任。⒉本件工程係原告直接委託建築師設計，被告再依照建築師
之設計圖、施工圖施工，均有按圖施工，否則工務局不可能核發使用執照。至於建築師之設計圖、施工圖是否符合建築法規定，則非被告所能過問。台南市政府工務局勒令停工之函是原告於93年5月20日通知被告，被告才知悉違章建築之事，乃依法停止結構體之施工（見原告於刑案偵查卷93年10月15日答辯狀第二頁），且上開勒令停工函係命全面停工，而非屬局部停工。不過被告於94年1月22日仍有在現場施工，此有廠商台灣水泥公司、鴻謚企業行之現場負責人員可證，當時原告已派他人進行施工，並拒絕被告繼續施工，且排除被告進場取回所有之模板及鐵支柱，並於94年2月6日報警誣指被告竊盜。
⒊惟依據台南地檢署95年度偵字第748號檢察官聲請簡易判
決處刑書事實欄記載原告「復於94年2月7日為能繼續增建而與不知情之馮松在訂立租約，口頭允由馮松在將該址前方六樓及後方四樓均增建至七樓，且租約到期後，須將所有增建部分均歸丁○○所有，租約上亦載明所有設備均歸丁○○所有，馮松在乃在該址為增建至七樓工程，丁○○以此方式擅自復工，工程中經臺南市政府於94年5月11日以南市工使字第09431034180號違章建築拆除處分書，勒令於94年5月23日前自行拆除恢復原狀，丁○○經此制止不從，仍繼續由不知情之馮松在繼續完成該址前後七樓之增建工程。」等情。其實，應指前方七樓及後方五、六、七樓為其擅自僱工施作。
⒋被告於93年5月底接獲原告轉達遭工務局勒令停工後，即
已停工。嗣後原告自行於94年1月21日另行僱用他人進場施工，並排除被告進場取回所有之模板及鐵支柱，並於94年2月6日報警誣指被告竊盜，此有檢察官不起訴處分書可證，足證原告嗣後逕行僱用他人繼續施工，如有造成鄰房王讚福、陳振山、城維聰等人損害，亦與被告無關。
⒌按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免
給付義務，民法第225條第1項定有明文。被告停止結構體之施工與鄰房有無損害毫無關係，純係因原告之建物係違章建築所致，且係因原告要求被告依其指示施工，揆諸首揭說明，被告自不負賠償責任。
⒍本件應是原告無正當理由拒絕被告繼續施工，其片面終止契約，並不生效力，兩造間之承攬契約應仍有效存在。
㈡甲○建築師之估計乃係個人臆測而來，顯無可採，被告施工進度應為百分之85：
⒈按被告之施工進度已達到原合約百分之85左右，此觀台南
市政府工務局於93年5月14日第一次通知勒令停工通知單，及93年5月24日第二次通知勒令停工之處分書之記載已完成程度約為百分之80自明，原告主張被告只完成百分之44云云，顯與事實不符。
⒉甲○建築師出具之完工估驗明細表，經鈞院訊問林建築師
本人證稱伊係根據原告所提供外觀磁磚尚未施工相片估算，伊並未到現場詳細查看等語。故其所作未完工之損失比例，應係個人臆測而來，顯無可採。
⒊原告主張之施工進度，係甲○建築師接受原告故意提供錯
誤施工相片而估計出之錯誤百分比。依此推定被告需賠償逾期損失，被告予以否認。
㈢原告主張之損害之項目均非有理由，且其金額不實：
⒈原告所提原證5、7、8、10、11、13、15、16、17、18及
附件一之照片，被告均否認為真正，應由原告負舉證之責。另原證12、14，應由原告舉證證明與本件待證事實有關連性，被告否認其主張之內容。
⒉原告主張其補作工程之項目及金額合計為11,195,883元，
被告予以否認。按本件工程總價僅為16,500,000元，詎原告主張之補作金額竟高達本件工程總價之70％。依據被告所提證據1-4公文書所載，系爭工程完成程度約為百分之80，足證原告之主張顯然誇大不實，不足採信。依據台灣台南地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書認定：「丁○○…復於94年2月7日為能繼續增建而與不知情之馮松在訂立租約，口頭允由馮松在將該址前方六樓及後方四樓均增建至七樓，且租約到期後，須將所有增建部分均歸丁○○所有，租約上亦載明所有設備均歸丁○○所有，馮松在乃在該址為增建至七樓工程」（95年度偵字第748號），顯然超出兩造間原訂工程承攬合約之建物樓層甚多（約一至三層），此部分之工程款應與被告無關，自不得向被告求償，何況上開增建工程並非原告所出資興建，自無損害可言。為方便調查事實，應由原告指出其補作工程之部分究竟屬於契約書所附工程估價單中之那幾個項目，始能比對，調查其主張是否屬實。否則應認定原告所主張其補作之部分，應屬原工程合約以外之項目，為原告事後所自行增加之工程。原告主張之損害項目及金額，前後主張不一，顯係杜撰不實。
⒊原告於起訴狀記載對於鄰屋之損害僅限於鄭春霞與王讚福
兩戶而已，且原告主張已先代為向其二人賠償100萬元云云（見起訴狀第七頁）。惟原告現則改稱被告已為鄭春霞修繕，惟尚有鄰居陳振山、王讚福、城維聰之房屋受到損害，其中王讚福部分已賠償52萬8千4百元，準此，鄭春霞與王讚福二戶之損害額僅為52萬8千4百元（被告仍予以否認），核與原告於起訴時所主張之100萬元相差甚鉅。且起訴時並未主張原告尚有修繕陳振山、城維聰二人之房屋，足見原告之主張及所舉之證據，均屬虛偽不實，不足採信。
⒋鄰房鄭春霞部分，係於93年9月13日始以郵局存證信函主
張，顯在台南市政府工務局93年5月24日違章建築拆除處分書以後，被告依法早已停止結構體之施工。被告雖認為施工不致於損害於鄰屋，惟為睦鄰起見，被告已依鄭春霞之要求予以修復完畢，此有經鄭春霞查驗完成簽證之書面可證，鄭春霞已無異議，不可能有何損害之請求。至於王讚福部分，其房屋並未受到任何損害，僅是於施工時受到光線或噪音或灰塵之干擾而已，從未對被告有何修復之請求，原告主張因鄰房受損導致停工及請求損害賠償乙節，並非實在。
⒌按原告所提出之原證11、13之估價單日期係94年6月28日
，距離被告退場已有半年之久，顯與被告無關。況且94年6月28日僅屬估價而已，尚未施作。至於原證15之日期為94年10月10日，其時間距被告退場之日更久，且核其項目內容並非被告施工所致之屋損。申言之，原告所提出之證據，與被告之施工行為之間，並無關連性，應由原告負舉證之責。
⒍而參－三房舍內部油漆工程之請款單品名中之水泥粉刷與
壹－二砌磚粉光工程重複，且品名、數量、單價皆與契約書相同，有違常理。
⒎壹－一將誠公司乃鋼構施工公司，既為鋼構施工，何來參
－二門窗裝修灌水泥工程之門窗開口四周水泥砂漿填縫？另如有預拌混凝土出料單，為何沒有混凝土澆置工資請款單？⒏原證16、17、18所附單據過於簡陋，甚至僅為估價單且原告均未簽認，顯非屬正常之合約文件。
⒐附件一被告未完工部分，原告委僱第三人完工相片中，原
告均故意隱藏被告已完成外觀磁磚工程（詳台南市政府工務局使用管理課移請地檢署偵辦相關資料及市警局第五分局93年10月16日筆錄）。
⒑第三人損害賠償中，原告所賠償對象為王讚福、陳振山，
此二人即為檢舉原告違建之告發人，且王讚福之子王明智即為原告興建此建築物土地之前所有權人，後由原告向法院拍賣取得，且點交期間兩人即已有所齟齬，被告亦曾多次應原告要求參與協商，以求王、陳二人不再向建管單位施壓，使工程得以繼續進行。故原告所謂損鄰賠償純屬原告與王、陳二人間私相授受，與房屋有無損害無關。
⒒關於原告主張之租金收入損失部分，被告亦予以否認。況
按系爭房屋於93年6月30日完工後，並非立即可供人居住使用，尚須內部裝潢及細部工作，且須歷經招租期間，均應予扣除。
㈣被告之完成工作債務是否因原告自行僱工完成而成為給付不
能？⒈被告於94年1月22日仍有施工，此有廠商台灣水泥公司、
鴻謚企業行之現場負責人員可證，且當時原告已派他人進場施工。基於上開所述，本件原告拒絕被告繼續施工，依民法第234條及第235條之規定，應負受領遲延之責任。
⒉次按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之
地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受有損害，民法第794條定有明文，此係保護他人維持社會公共利益之規定，定作人違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過失。本件自應由起造人即身為定作人之原告就其定作或指示並無過失之有利事實，負舉證之責（最高法院95年度台上字第506號判決參照）。
⒊依民法第509條規定，於定作人受領工作前，因其指示不
適當致工作不能完成者，承攬人如及時將指示不適當之情事，通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還。定作人有過失者，並得請求損害賠償，又因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務，民法第225條第1項定有明文。
三、被告弘揚公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原告主張其於92年7月28日與被告樺威公司成立承攬關係，將系爭工程交由被告承攬興建，承攬總酬金總計1650萬元，並由被告弘揚公司擔任樺威公司之連帶保證人，而原告並委任甲○建築師設計建築圖，依照系爭合約第5條第2項約定，本件工程本應於93年6月底止驗收交屋完工，被告樺威公司於92年開工，且原告已依約按期預付全部工程款百分之90之酬金（即1485萬元），其餘一成款項為保留款，俟工程完工驗收合格後付清，系爭工程於93年4月2日取得使用執照等語，業據其提出工程承攬合約、建築圖各1份為證，且為被告所不爭執；而被告辯稱系爭工程經台南市北區區長於93年5月12日查報為違章建築，經台南市政府工務局於同年5月14日第一次通知勒令停工，於93年5月24日第二次通知勒令停工等語，亦經被告提出台南市違章建築查報單1紙、台南市政府工務局違章建築勒令停工通知單2紙為證，且為原告所不爭執，自堪信兩造上開部分之主張或辯詞為可採。
五、原告另主張被告違反系爭承攬合約業經原告依法解除或終止契約，原告得依系爭承攬合約第18條請求逾期完工之違約金賠償；並依民法第502條規定、系爭承攬合約第22條約定請求被告負損害賠償責任，以及依民法第179條規定請求被告負不當得利之返還責任；且就違章增建工程部分係因可歸責被告之事由致給付不能，原告得依民法第226條規定、系爭承攬合約第22條約定請求被告負損害賠償責任，以及依民法第179條規定請求被告負不當得利之返還責任，此外，原告並得依系爭承攬合約第14條、民法第191條第2項、第176條、第179條規定請求被告就王讚福、陳振山及城維聰鄰損部分負賠償或返還費用、利益之責等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件所應審酌者厥為：⑴原告得否主張被告逾期完工應依系爭承攬合約第18條負違約金之賠償責任？⑵就主體工程部分，原告得否依民法第502條規定及系爭承攬合約第22條約定解除或終止契約，並請求被告負損害賠償責任？⑶就違章增建工程部分，原告得依民法第226條規定及系爭承攬合約第22條約定請求被告負損害賠償責任？⑷原告得否依民法第179條規定請求被告負不當得利之返還責任？⑸原告得否依系爭承攬合約第14條、民法第191條第2項、第176條、第179條規定請求被告就王讚福、陳振山及城維聰鄰損部分負賠償或返還費用、利益之責？茲就上開各點分述本院意見如下：
㈠系爭工程經台南市政府工務局以違章建築為由，於93年5月
14日勒令停工，因非屬可歸責於被告事由，故原告主張被告逾期完工應依系爭承攬合約第18條負違約金之賠償責任，非有理由：
⒈按債務人就其給付之債務，應擔保其實現，是為所謂之責
任。否則，債權人得循法定程序，藉聲請法院以強制執行。債務人對於此一法定責任之擔保，仍有一定之界線，非謂債務人須絕對擔保其給付之實現。如債之實現，非債務人能力所可避免者，縱債務人有給付不能、給付遲延或不完全給付等等事由（即所謂履行障礙事實）發生，則仍不負債務不履行之責任。換言之，債務人因履行障礙事實發生而須負擔保責任之界線者，原則上以債務人有過失為斷，其債務人無過失者，原則上即不負債務不履行責任，故通稱之為過失責任主義。民法所謂之可歸責於債務人之事由（即所謂歸責事由），如無特別規定，即意指過失而言。
⒉又系爭承攬合約第18條固約定：乙方（按即被告）倘不依
照合約規定期限完工，應按工作天數每逾期一天賠償甲方（按即原告）損失16,500元，乙方絕無異議。經核上開契約條文之內容應屬給付遲延損害賠償額之約定，因此，原告欲依該契約條文對被告為給付遲延損害賠償之請求，仍應於被告具有歸責事由之要件時始得主張。
⒊經查，依系爭承攬合約所附工程估價單（見本院卷第252
頁至第268頁），兩造就系爭工程名稱乃定名為：丁○○停車空間、6F住宅新建工程（含二次增建）；且就兩造約定之各工程項目及材料說明及其數量、單價、複價等欄位觀之，主體合法工程與增建工程並未分開估價；而系爭承攬合約就工程期限也未區分主體合法工程與增建工程，更未約定主體合法工程取得使用執照後，應待增建工程取得合法增建之建築執照後始可繼續施工；另就原告提出之甲○建築師之設計圖，本就分「申請建造執照圖」（見本院卷第269頁至第284頁）以及「「增建設計圖」（見本院卷第285頁至第295頁），本院綜觀上開關於系爭工程之合約及其附件，堪認兩造關於系爭工程之債之本旨為：兩造之契約內容本來就包括二次增建（違建）部分，原告委請之建築師於設計之初即明確知悉增建部分因與現行建築法規不符，無法取得建築執照，原告本來就不申請建築執照，因此，兩造乃約定被告承攬原告合法工程取得使用執照後，立即施作增建工程至完工，其中並不包括就增建工程申請合法建築執照及使用執照。
⒋又查，系爭工程本應於93年6月底止驗收交屋完工，系爭
工程經台南市政府工務局以違章建築為由於93年5月14日勒令停工等情，均經認定如上，因此，被告依上開勒令停工之命令，本不得繼續施工，且依該勒令停工之命令觀之，乃命系爭工程全部停工，並非僅就增建工程部分停工，是原告主張被告仍可就主體合法工程繼續施工等語，應屬誤會，而非可採。
⒌原告另主張被告樺威公司為乙等營造業，應為原告注意增
建工程有無違建之虞，然被告樺威公司疏未注意始致遭台南市政府工務局勒令停工，被告樺威公司應認具有可歸責事由等語，惟查，依上所述，兩造訂立系爭承攬合約之初即以增建違建為目的，亦即，被告樺威公司為原告施作違建工程係依「債之本旨」履約，若不施作違建工程反而係「違約」，而原告非但不同意拆除違建部分，更另行僱工將全部違建部分建築完成，其間更曾經檢察官就違反建築法部分為緩起訴處分後，仍繼續就增建工程繼續施工等情，亦據本院調取相關刑事卷宗核閱無訛，因此，不論被告樺威公司是何等級之營造業，其不可能也不需為原告注意增建工程有無違建之虞，原告均以完成違建部分為目的，是原告主張被告樺威公司為乙等營造業，應為原告注意增建工程有無違建之虞，然被告樺威公司疏未注意始致遭台南市政府工務局勒令停工，被告樺威公司應認具有可歸責事由等語，自屬無稽。
⒍原告又主張因被告樺威公司施工防範措施不良造成損鄰事
件，被告樺威公司未與鄰舍協商，為適當之處理，原告催告其負起應負責任亦全不為處理，甚至索性完全停工，致使工程進度一再拖延等語，惟查，姑且不論被告樺威公司有無施工防範措施不良造成損鄰事件，然系爭工程業經台南市政府工務局勒令停工，除非原告同意並自行（或要求被告樺威公司代為）拆除違建部分，否則被告樺威公司依法即不得繼續施作，故有無損鄰事件就本件遲延部分，應不生影響。
⒎依上所述，被告樺威公司固未於93年6月底完工交屋，然
系爭工程業經台南市政府工務局勒令停工，且原告非但不同意拆除違建部分，更另行僱工將全部違建部分建築完成，業如上述，是原告對被告樺威公司主張遲延責任損害賠償，自因被告樺威公司不具歸責事由而無庸依系爭承攬合約第18條負給付遲延之損害賠償責任。
㈡就主體工程部分，原告無權依民法第502條規定及系爭承攬
合約第22條約定解除或終止契約，並請求被告負損害賠償責任：
⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，
或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。民法第502條定有明文。又上開條文第2項所稱特定期限為契約要素之約定，並非定有履行期限即可認係屬以特定期限完成或交付為契約之要素，若已逾約定期限，但其給付於定作人仍有利益者，解釋上定作人仍不得依民法第502條第2項解除契約。
⒉系爭承攬合約第5條第2項固約定系爭工程應於93年6月底
止驗收交屋完工，然依系爭工程目的觀之，即使被告樺威公司於設備說明表中，第2頁第12點後段指出「…，增加學生承租意願並減少日後維修之困擾。」等語（見本院卷第250頁），足認被告樺威公司知悉原告係以出租收取租金為目的，亦與上述以特定期限完成或交付為契約之要素之情形不同，自難認本件屬於上開條文第2項所稱特定期限為契約要素之情形，因此，姑且不論被告樺威公司有無給付遲延之情形，原告均無權依據民法第502條第2項解除系爭承攬合約，且被告樺威公司因不具歸責事由而無庸負給付遲延責任，業如上述，因此，原告亦無權依民法第502條第1項規定請求被告賠償因不履行而生之損害。
⒊又按「合約之終止：乙方（按即被告）於規定期限倘未（
開）工或開工後工程進行遲緩，作輟無常或工人機具設備及材料不足，甲方認為不能依限完工時，甲方（按即原告）得將本合約予以終止。乙方倘因上列情況終止合約時，應即停止，負責遣散工人，並將在場機具等交由甲方使用，乙方並應放棄未領工款即未完成工程，交由甲方全權處理，倘有短欠公款或甲方因此所受一切損失，應由乙方及其保證人連帶負責賠償，…」系爭承攬合約第22條第1項第3款、第2項前段定有明文。系爭工程經台南市政府工務局以違章建築為由於93年5月14日勒令停工，且原告非但不同意拆除違建部分，更另行僱工將全部違建部分建築完成等情，亦經認定如上，被告樺威公司依法已不得繼續施工，是原告自無從復依上開契約條文對被告樺威公司主張終止系爭承攬合約或請求被告樺威公司負損害賠償之責。㈢就違章增建工程部分，原告無權依民法第226條規定及系爭承攬合約第22條約定請求被告負損害賠償責任：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害。民法第226條第1項定有明文。又所謂給付不能，係指清償期屆至，債權人得請求債務人給付，而債務人不能依債之本旨為給付而言（95年度台上字第2010號）。
⒉系爭工程本應於93年6月底止驗收交屋完工，系爭工程經
台南市政府工務局以違章建築為由於93年5月14日勒令停工等情，亦經認定如上，依上述見解觀之，被告樺威公司若於台南市政府工務局勒令停工前將增建工程完成，就增建工程部分即無給付不能之問題，惟就增建工程部分既於清償期屆至前即遭台南市政府工務局勒令停工，且依上開認定，該增建工程本屬無法取得合法建築執照部分，故在遭台南市政府工務局勒令停工後，即成為給付不能之狀態。
⒊原告固主張該給付不能之狀態具有可歸責於被告樺威公司
之事由，惟查，兩造訂立系爭承攬合約之初即以增建違建為目的，亦即，被告樺威公司為原告施作違建工程係依「債之本旨」履約，若不施作違建工程反而係「違約」，而本件被告樺威公司業於93年4月2日取得主體合法工程之使用執照，有該使用執照影本附於偵查卷可稽（見台灣台南地方法院檢察署93年度他字第1093號卷第22頁），即可認定被告樺威公司就主體合法工程部分在取得使用執照前並未同時建築增建工程，否則台南市政府工務局自不可能就主體合法工程核發使用執照予原告，至於被告樺威公司固於取得使用執照後開始同時施作主體合法工程與增建工程，然被告樺威公司此行為乃係依兩造契約本旨所為之行為，即使系爭工程因訴外人王讚福等人自93年5月5日起開始檢舉原告違章建築（見本院卷第494頁、第495頁），致系爭工程遭台南市政府工務局勒令停工，亦難認該勒令停工肇致增建工程給付不能之結果具可歸責於被告樺威公司之事由，從而，原告依民法第226條規定請求被告負損害賠償責任，自屬無據。
⒋至原告另依系爭承攬合約第22條約定請求被告負損害賠償
責任部分，亦因台南市政府工務局勒令停工之命令肇致增建工程給付不能之結果，不具可歸責於被告樺威公司之事由，應認原告亦不得依系爭承攬合約第22條約定請求被告負損害賠償責任。
㈣原告不得依民法第179條規定請求被告負不當得利之返還責任：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。
⒉原告主張系爭承攬合約業經解除或終止，被告樺威公司顯
未完工而領取報酬，自屬無法律上原因而受有利益，致原告受有損害，應負返還責任，合約本工程金額為10,600,590元，被告樺威公司已施做完成金額為4,503,982元，未施做完成金額為6,096,608元，故原告請求本工程未完工之損失為6,096,608元，即被告未施做完成之金額；原合約增建工程金額為5,899,410元，被告樺威公司已施做完成金額為2,490,287元，未施做完成金額為3,409,126元，故原告請求增建工程給付不能之損害賠償金額為3,409,126元，即被告未施做完成之金額等語，惟查，本院認原告主張其已合法解除或終止系爭承攬合約等語，非有理由，均經認定如上，因此，系爭承攬合約尚屬有效存在，故姑且不論被告樺威公司是否完全完工，其受領之工程款之法律上原因仍屬存在，自無不當得利之可言。
⒊因而，原告主張被告應依民法第179條不當得利之規定返
還本工程未完工之損失為6,096,608元，增建工程未施做完成金額為3,409,126元等語，即屬無據，不應准許。
㈤原告無權依系爭承攬合約第14條、民法第191條第2項、第17
6條、第179條規定請求被告就王讚福、陳振山及城維聰鄰損部分負賠償或返還費用、利益之責：
⒈按「預防危險：施工期間由乙方（按即被告）於工作地點
日期設置紅旗，夜間點掛紅燈或圍以圍籬欄柵以策安全，對於工地附近人畜及公私財產之安全，亦由乙方預為防範，倘因疏忽以致損及他人生命，公私財產及第三人權益時，均由乙方負責。」系爭承攬合約第14條定有明文。又按土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。前項損害之發生，如別有應負責任之人時，賠償損害之所有人，對於該應負責者，有求償權，民法第191條定有明文。經審視系爭承攬合約第14條及民法第191條規定，均以承攬人即被告樺威公司對第三人負有損害賠償責任為前提，原告始有對被告樺威公司求償之權利。又按管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。第174條第2項規定之情形，管理人管理事務，雖違反本人之意思，仍有前項之請求權；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第176條、第179條亦分別定有明文。經核民法無因管理及不當得利之規定，均以原告有為被告樺威公司管理事務並支出費用致被告樺威公司獲有利益為前提，原告始有對被告樺威公司請求返還無因管理費用或不當得利之利益之權利。
⒉經查，原告於94年5月18日提起本訴時固於起訴狀第3頁提
及系爭工程損及鄰居鄭春霞、王讚福財產，有該起訴狀附卷可稽，就鄭春霞部分，原告固提出鄭春霞於93年8月27日寄予原告之存證信函（見本院卷第37頁）為證，然原告所請求之鄰損部分並不包括鄭春霞部分，是被告樺威公司就鄭春霞部分之鄰損是否應負賠償責任，本院自無庸復加判斷；就王讚福部分，原告固提出鄭春霞於93年8月30日寄予原告之存證信函（見本院卷第38頁）為證，惟依該存證信函內容觀之，僅提及擾亂王讚福平靜生活，並未提及損害其財產部分，是該存證信函自無從資為被告樺威公司須就王讚福部分之鄰損負損害賠償責任之證據。
⒊次查，原告固另於訴訟中提出原告於94年6月28日施作王
讚福鄰損工程之估價單（見本院卷第174頁、第175頁）及補償王讚福之搬遷、租金費用之支票（見本院卷第176頁），以及施作陳振山鄰損工程之估價單（見本院卷第172頁）及補償陳振山之搬遷、租金費用之支票（見本院卷第173頁），與補償城維聰鄰損工程之收據（見本院卷第177頁），經核上開單據均屬被告樺威公司停止施工後所開立之單據或證明，自難認係被告樺威公司停止施工前所肇致之鄰損損害，而原告就上開損害復未能舉證證明係被告樺威公司所造成，自難認上開單據或證明得資為被告樺威公司須就上開鄰損負損害賠償責任之證據。
⒋依上所述，即使原告確實就王讚福、陳振山及城維聰等人
之鄰損給付合計1,029,900元之賠償，因無法證明其等之損害係被告樺威公司所肇致，原告自無權依系爭承攬合約第14條、民法第191條第2項、第176條、第179條規定請求被告就王讚福、陳振山及城維聰鄰損部分負賠償或返還費用、利益之責。
㈥綜上所述，原告依據上述請求權，請求被告應連帶給付原告
16,758,534元，及自94年2月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦因訴之駁回而失所附麗，應併駁回之。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 31 日
民事第二庭 法 官 張家瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 8 月 31 日
書記官 劉紀君