臺灣臺南地方法院民事判決 94年度重訴字第122號原 告 丑○○訴訟代理人 鄭慶海律師被 告 戊○○
辛○○丁○○丙○○壬○○
3號甲○○○林安全乙○○
3號己○○癸○○○庚○○共 同訴訟代理人 方文賢律師複代理人 楊淑惠律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，經本院於民國95年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳佰萬元及其中新台幣壹佰萬元自民國六十七年九月二十三日起，其中新台幣壹佰萬元自民國九十五年三月九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，其餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣元陸拾陸萬柒仟元供擔保後，得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣貳佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
（一）被告戊○○、辛○○、丁○○、丙○○4人與被告庚○○、壬○○、甲○○○、林安全、乙○○5人之被繼承人林船（民國83年7月11日死亡）及被告己○○、癸○○○2人之被繼承人林陽炳（民國85年4月20日死亡），曾於民國67年9月23日共同與原告簽訂合約書，合約書內容約定就被告戊○○、辛○○、丁○○、丙○○與訴外人林船、林陽炳所有坐落台南市○區○○○段264之1、264之2、264之3、273之2、273之8、273之9、275地號土地（均係重測前地號，重測後地號為大港段60、60之1、64、64之2、64之
3、64之4、64之5、26、25、66、66之1、67、67之1、67之2、67之3、67之4、65、65之1、65之2、65之3、65之4、683、684、685、686、673、672、669地號土地），提供原告興建二樓平頂住宅，以分屋方式共同合作，雙方約定分屋比率為地主分屋百分之40，原告則為百分之60，稅金及一切費用按照分配比率各自負擔，建築執照由雙方名義申請，施工期限則自政府開放或局部開放後一個月內領取建築執照，並於二個月內開工建築，填土費用由原告負擔，地主等人不得將上開土地轉讓他人，原告亦不得讓他人興建，原告並交付定金新台幣（以下同）1,000,000元予被告及被告之被繼承人林船、林陽炳等人。惟上開土地自兩造簽訂合約書後，至今二十餘年來政府迄未開放或局部開放建築，致原告不能進行建築房屋，然至88年間，原告查閱土地登記謄本，發現被告戊○○、辛○○、丁○○、丙○○已將共有之大港段60地號土地轉讓他人，林船、林陽炳亦將所有鄭子寮段273之8地號土地分別轉讓第三人，為此，原告曾於88年12月18日以台中法院郵局第6624號存證信函除表達抗議之意思外，並通知被告等人於88年12月18日在台南市○○區○○路○○號安平區民眾服務站舉行協調會，因協調無結果，旋至92年間，原告又發現上開契約約定合建之土地，有關土地所有權產權又陸續變動其內容，將無法達成合建之目的，為此原告於92年6月6日委請律師以台南44支郵局第78號存證信函通知被告等人於92年6月17日在律師事務所協議設計圖規劃事宜，均未獲置理，頃至現今，上開土地所有權產權及使用現狀又陸續變遷，被告等人違法將大多數精華區域土地已分別轉讓他人，且出售面額已達合建土地之百分之50左右，其地號變更、所有權移轉及設定他項權利之情況，則如附表一所示，原告爰依民法第254條及255條之規定，於94年5月5日以台南44支郵局第78號存證信函向被告等聲明解除合約。而本件因可歸責於被告等之事由致給付不能，除被告等人依上開法條規定應返還加倍之定金2,000,000元予原告及自受領時起之利息外，尚應依民法第260條、民法第226條、民法第216條等規定，賠償原告左列所受之損害及所失之利益，其中原告所受之損害部分，依據上開合約，約定合建之土地原屬魚塭窪地，原告於簽訂上開合約書後，即依合約書第20條規定先進行填土工程（填高六尺），67年間進行填土工程，每坪300元，填土之面額為3500坪，原告共花費1,050,000元，至於所失之利益部分，訟爭合建之土地，依現在之土地價值，已較67年間之價值已高出157,000,000元，若以合約書第1條所規定，原告應受分屋比率為百分之60計算，原告就合建土地應取得之最低預期利益，應為94,290,000元，依上開民法之規定，被告應負賠償原告此部分之損失，原告在此僅請求10,000,000元作為請求被告等賠償之範圍。
（二）按「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍有效」，民法第246條定有明文。經查，依據兩造簽訂之合約書第1、2條約定之內容觀之，足證係由契約當事人之一方即訴外人林船等人提供其所有土地，由契約當事人之一方即原告出資興建房屋，並由雙方按一定之比率分配各自取得房屋（含基地）所有權為契約之目的，且此項契約，依據契約第4條之約定，已由原告給付定金1,000,000元予訴外人林船等人在案，按依民法第248條之規定，亦可推定其契約已合法成立。又依據合約書第3條第5款約定，土地增值稅以雙方分配間樓各自負責，契約第4款又約定，施工期限應自政府開放或局部開放後，應于一個月內領取建築執照，並且二個月內開始動工建築等情，亦俱見契約當事人雙方，於訂約時已預期訟爭土地於政府編定為建築用地並開放建築時始為履行雙方之給付，而此際訟爭合建之部分漁牧用地已成為建築基地，不受當時有效施行之土地法第30條規定之限制，而除去不能給付之情形，因此，雙方乃預先為土地增值稅如何分擔之約定（按漁牧用地所有權移轉時不課徵土地增值稅），故綜上所述情節，本件合約書之約定，依上揭民法第246條但書之規定，為合法且有效之契約應可認定。系爭合約書係約定於不能之情形除去後，始為給付，是則訟爭作為合建之上揭部分屬於漁牧用地之土地，既約定成為建築用地之後始提供興建房屋並移轉所有權，則於訂約之時有無具體約定應由自耕能力之人承受，自不影響契約之效力，從而被告抗辯系爭合約無效等語，即無可取。次按，依民法第249條第3款規定，加倍返還定金係損害賠償性質，固經最高法院67年度第9次民庭總會決議所釋示，然究非指謂係屬損害賠償之總額，是則原告除請求被告返還加倍定金外，另請求賠償得預期之利益及填土費用之規定，核與民法第260條「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」之規定並無牴觸。另查，訟爭重測前鄭子寮段273之2地號土地，面積為184平方公尺，於67年9月23日簽訂合約書時雖為建地，然直至74年間地籍圖重測，劃分大港段66地號面積113.33平方公尺、66之1地號面積69.25平方公尺2筆，因無出入道路通行，無法指定建築線，無從申請建照，被告抗辯原告未動工興建已違約在先等語，即嫌無據，況「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任」，民法第229條第2項定有明文，茲被告從未催告原告應就
27 3之2地號土地興建房屋，依上開法條之規定，原告亦不負遲延責任，被告抗辯其可據此解約等語，即與民法第254條之規定不合。另外，兩造簽訂之合約書，既屬「互易」之性質，為被告所主張之事實，則訟爭土地即係原告於依約興建房屋時，應由原告按比率取得之標的物，因此，若雙方履行合約書所定之權利及義務，原告自能取得訟爭合建土地之百分之60之權利而享有歷20餘年來因地價調漲之差額利益，迨無疑義，又在此期間，原告已支出1,000,000元之定金，如以當時訟爭土地公告現值每平方公尺250元計算，已可用以承購4000平方公尺之土地，另又投資填土費用1,050,000元之資本，亦同樣可用以承購4000平方公尺之土地，合計8000平方公尺土地，折合為2400坪左右，與被告提供之土地面積，約為2比3之比率，仍可享有相當土地調漲之預期利益，要可認定，從而原告請求10,000,000元之預期利益之損失，尚無不合。末查，訟爭土地尚未開放建築，原告尚不能對被告行使提供土地興建房屋之請求權，自無時效之問題，是則被告為時效之抗辯，亦非有理由。
（三）訟爭重測前鄭子寮段264之1地號土地，原屬被告戊○○、丙○○、辛○○、丁○○等四人共有，該筆土地於77年間因地籍圖重測，編定為大港段60號之後，於79年5月4日即因買賣，由訴外人魏蒼民、謝易翰、楊江泉、梁炳煌等人取得全部共有，其後，土地共有人謝易翰之應有部分再因買賣移轉登記予訴外人周施挽足、張孫美人、施國隆3人，因此，於83年土地重劃後，該等土地又編定為大港段21之12地號時，土地所有權人即登記為訴外人魏蒼民等人共有，是則該筆土地自係因可歸責於被告戊○○、丙○○、辛○○、丁○○等4人之事由致不能達成合建之目的，至為明確。又大港段67之1地號，原屬已故訴外人林船、林陽炳二人共有，然於78年5月6日即因買賣，由訴外人施應瑞、林富美、余陳桂枝、張敏通等人取得共有，然因該等土地面積僅17.99平方公尺，故於83年間重劃時，即以金錢補償之方法註銷該地號，該地號已不存在，然仍屬可歸責於已故林船、林陽炳之事由致不能達到為合建之目的，亦同可認定，另兩造間合約書所列合建之土地，於83年重劃後，其中大港段669、672、673、674、675、676、682、683、684、685、68 6等11筆土地，業於69年間申請建照，完成建築並分配各應取得房屋完畢，不在訟爭範圍，為兩造所不爭，另其中21之12、60之1、64、64之3、64之
4、64之5、67、67之2、67之3、67之4地號等11筆面積共計6072.25平方公尺均已歸屬訴外人第三人所有，不能供合建之用，其餘大港段64之4、26、25、66、66之1、65、65之1、65之2、65之3、65之4等10筆面積共計3831.76平方公尺，雖仍屬被告等人所有，但其中65、65之1、65之2、65之3、65之4被告壬○○應有部分，均分別設定1,000,000元、1,500,000元、3,000,000元不等之抵押權，且均為債權銀行假扣押中，準此，被告等依合約書可供合建之土地僅剩餘原約定面積之3分之1左右，且共有人壬○○之應有部分又有設定抵押權負擔之權利瑕疵，就合建契約而言，顯屬給付不能，則原告以不能達到合建目的為由，依民法第254條及第255條規定依法解除合建契約關係，於法自無不合。又依據台南市政府94年10月4日南市都計字第09400823720號函釋，自68年10月23起可供建築之土地，其中684、685、686、669、672、673、683地號等土地業已完成建築房屋並分配完畢有如上述，另可供建築之66之1、65之4、67之3地號土地，由於未臨道路，無法指定建築線，其餘60之1地號（訴外人傅郁方所有）、64地號（抵稅歸國有財產局所有），64之2地號（被告所有）、64 之3地號（中華民國及台南市政府共有），64之4地號（其中180000分之76448為被告所有），64之5地號（中華民國所有），66地號（被告所有），67、67之2地號（均為訴外人施應瑞等人所有），65、65之2、65之3、65之4地號（被告所有）雖於77年11月完成細部計畫，但均須以市地重劃方式（自辦重劃）後始得申請發照建築。惟自辦重劃，須由土地所有人依法規共同申請辦理之，然上開土地已分屬不同之所有人，且部分已屬國有或市府土地，依經驗法則，欲共同申請自辦重劃，顯非可能，是則訟爭上開土地，除已歸屬第三人所有者外，其餘仍屬被告所有之部分，不能申請發照建築，亦非可歸責於原告之事由，從而被告抗辯自辦重劃應由原告負責，不但於契約、於法令均非有據，且又抗辯其餘非屬第三人所有之土地仍可進行合建云云，尚非可取。
（四）原告與被告戊○○、辛○○、丁○○、丙○○4人與被告庚○○、壬○○、甲○○○、林安全、乙○○5人之被繼承人林船及被告己○○、癸○○○2人之被繼承人林陽炳於67年9月23日簽訂之合約書，依法有效。查原告所主張上開合約書之事實，為被告所不爭執，又合約書所載土地，其中大港段66之1地號（重測前鄭子寮段273之2地號）、同段67之3地號（重測前鄭子寮段273之8地號）、同段65之4地號（重測前273之9地號）及同段684、685、686、
669、672、673、683地號（均為重測前鄭子寮段275號），雖於74年5月6日擬定台南市北區（鄭子寮地區）細部計畫案，除683號劃設為道路用地，其餘均劃設於低密度住宅區，可依法申請建築並無禁、限建之情形；而其中684、685、686、669、672、673地號等土地，業於69年間即興建為八間房屋，由兩造各分配4間在案，亦為兩造所不爭，至於66之1、67之3、65之4地號3筆則因對外並無通行路可聯接，不能指定建築線而不能申請建照，進行建築房屋，此觀之附卷地籍圖可明，又大港段60之1地號（重測前鄭子寮段264之1地號）、同段64、64之2、64之3、64之
4、64之5地號（重測前鄭子寮段264之2地號）同段25、26地號（重測前鄭子寮段264之3、264之5地號）、同段66地號（重測前鄭子寮段273之2地號）、67、67之2、67之4地號（重測前鄭子寮段273之8地號）65、65之1、65之2地號（重測前鄭子寮段273之9地號）土地，雖於77年11月3日擬定台南市鄭子寮地區（三筆二十三號道路以北第二區）細部計劃案，除其中64之3、67之4、65之1地號土地劃設為道路用地外，其餘劃設為低密度住宅區，然需以市地重劃方式或開發（自辦重劃）後始得申請發照建築之情，有台南市政府94年10月4日南市都訂字第09400823720號函可據；惟依據68年9月10日內政部台內地字第2509號令訂定發布之獎勵都市土地所有權人辦理重劃辦法第4條規定略以：「自辦市地重劃之範圍不得小於一個街廓、、、」至於一個「街廓」之定義，依都市計畫法台灣省施行法則第9條規定「、、、前項街廓，係指都市計畫範圍內四週被都市○○道路圍成之土地」可明，準此，澤系爭土地，並非四週為都市○○道路所圍成之土地（即非個街廓之範圍），自無從依「市地重劃」之方式開發進行建築房屋，申言之，合約書所約定之土地（假設以上開合約之土地全部保留未變動而言），應由原告出資建築房屋之條件尚未成就，則系爭土地至今未能建築房屋，仍非可歸責原告之事由所致，此項法律障礙迄仍存在，原告之請求權自無從行使，亦無罹於時效之可言。而上開合約書仍繼續有效存在期間，由於被告等人自78年起或陸續出售精華地段之土地予第三人，或因積欠稅款遭抵稅而喪失所有權，或因被告等就未處分之土地設定抵押權之負擔，雖於原告於88年12月18日以存証信函向被告等提出異議，並於92年6月6日通知被告等人協商均無效果，而因上開可歸責於被告之事由，已造成無法達成合建之目的，原告爰依民法第254條及第255條規定聲明解除合約，於法並無不合。
（五）證人子○○於94年10月21日言詞辯論期日，已證述原告曾在20多年前，委由訴外人林老晒承攬在合約書所約定訟爭土地上施作填土工程等語，因證人與兩造並無利害關係，應屬可信，且參之原告填土之物料來源係就近以機械抽取鹽水溪中之泥砂灌入訟爭漁塭內填實，與通常以卡車運土方填實之情形有別，故証人證述有看到機具在運作等語，即與上開特殊之填土方法相符，亦見其證詞之可信度足堪肯定，自屬可信；至於被告訴訟代理人以證人證述：「（問：原告在台南有在哪蓋房屋？）（答：我遇到原告，他曾告訴我在大港寮仔附近有蓋房屋就是現在鄭子寮）。」「（問：那是蓋好或還未完成？）（答：蓋到一半）。」「（問：當時所看到已經蓋好或未蓋好？）（答：有一部在廟旁已經在蓋」等語，因而主張：「我們認為証人所述不實在，因為已經蓋房屋的地方，後來才申請建造執照，證人所述的時間明顯錯誤」等語。惟查，證人已證述：「（問：填土是否在原告蓋房屋的地方？）（答：他已經蓋
好一半在廟旁邊，但填土後部分後來有無蓋房屋我不清楚）」等語，足證證人供述所見到蓋房屋之處所，並非蓋在訟爭土地上，至為明顯，故被告訴訟代理人以系爭275號土地上之房屋係於69年間始建築為由，執此指稱「時間明顯錯誤」，即有誤會，按原告於67年5月28日尚與訴外人王石頭等人簽訂合約書，約定在鄭子寮段土地面積1200坪合建房屋，有附呈67年5月25日合約書可證，而該等房屋地號為重測後之大港寮段1205號至1294號等土地，而該等房屋之門牌為「台南市○○街○○○巷」，房屋所有權登記日期為69年9月6日，有1293、1294地號上之房屋建物謄本及1243地號上之房屋建物謄本可證（原告為訴訟經濟僅列舉290巷東、西兩面連棟建物之其中各一棟為代表號舉証此事實），如此依67年5月28日合約書簽訂日及房屋於建築完成後辦理所有權保存登記之日期為69年9月6日等資料相互對照，依經驗法則，應可認定該等房屋係於67年5月28日簽約後，經過填土整地後，於當年度下半年度開始動工興建房屋（計32棟），經過一年有餘之興建期間，而後於69年度竣工。基上說明，證人子○○上揭證述：「他已經蓋好一半在廟旁」等語，係指上開原告在訟爭土地以外處所蓋建之房屋而言，並非指見到原告已有訟爭地上蓋建房屋，從而被告以系爭275號（重測前地號），係於69年始申請建築之時間點，指駁證人子○○之證述與事實不合，自係誤會。
（六）故綜上所述，原告依據給付不能、解除契約之法律關係，請求被告加倍返還定金並賠償原告所受之損害及所失之利益，依法有據。並聲明：（一）被告應給付原告13,050,000元及其中1,000,000元自67年9月23日起，其中12,050,000元自95年3月9日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則共同抗辯：
（一）對於原告主張被告戊○○、辛○○、丁○○、丙○○4人與被告庚○○、壬○○、甲○○○、林安全、乙○○5人之被繼承人林船及被告己○○、癸○○○2人之被繼承人林陽炳，曾於67年9月23日共同與原告簽訂合約書，合約書內容約定就被告戊○○、辛○○、丁○○、丙○○與訴外人林船、林陽炳所有坐落台南市○區○○○段264之1、264之2、264之3、273之2、273之8、273之9、275地號土地（均係重測前地號，重測後土地地號為大港段60、60之
1、64、64之2、64之3、64之4、64之5、26、25、66、66之1、67、67之1、67之2、67之3、67之4、65、65之1、65之2、65之3、65之4、683、684、685、686、673、672、669地號土地），提供原告興建二樓平頂住宅，以分屋方式共同合作，雙方約定分屋比率為地主分屋百分之40，原告則為百分之60，稅金及一切費用按照分配比率各自負擔，建築執照由雙方名義申請，施工期限則自政府開放或局部開放後一個月內領取建築執照，並於二個月內開工建築，填土費用由原告負擔，地主等人不得將上開土地轉讓他人，原告亦不得讓他人興建，原告並交付定金1,000,000元之事實不爭執。又就上開合約書所約定之土地，其地號變更、所有權移轉及設定他項權利之情況，則如附表一所示之事實不爭執。
（二）上開合約書應屬一部分有效，一部分無效，而原告就無效部分，卻執為主張債務不履行之損害賠償，實顯無理由。按當初雙方訂立系爭合約書之本意，即係由原告出資在土地上興建房屋，於完成後，各依一定比例分配房地，地主除提供土地外，並不參與房屋興建事務，是其間契約應屬「互易」之性質，此稽之該合約書第三條所定及最高法院72年台上字第4281號判決所示意旨甚明。系爭合約書既屬互易性質，乃應準用「買賣」之規定，而查系爭土地中，於雙方訂約時實僅有第273之2、275號2筆土地屬建地，其餘則均為農漁牧用地，此見諸土地登記簿謄本所載第264之1、264之2、273之8、273之9號土地之地目皆為「養」、第264之3號土地之地目則為「旱」，另第273之2、275號土地之地目始為「建」甚明，準此，依最高法院84年台上字第1592號判決：「私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限，為訂約當時有效之土地法第三十條所明定。若承買人係無自耕能力之人，又未約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即屬民法第二百四十六條第一項以不能之給付為契約之標的，難認其契約為有效。是以，若僅約定登記名義人由買受人指定，其契約即為無效。」所示意旨（另最高法院88年台上字第1931號、88年台上字第2427號判決亦均同此意旨），就本件其中非屬建地之土地約定互易部分，因違反當時有效之土地法第30條之強行規定（按土地法於64年7月24日修訂第30條，於89年1月26日始刪除該條規定），乃應屬無效。是系爭合約書，就互易土地中原即屬建地之約定部分，固難謂為無效，惟就屬非屬建地之約定部分，則應自始無效，並無拘束被告等之效力，應無疑義。而固然於系爭合約書中，雙方另有「施工期限」之約定（第3條第4項）：「應自政府開放或局部開放後應于壹個月內領取建築執照，並且貳個月內開始動工建築，如違約保證金壹佰萬元取消，破土後起應于壹拾肆個月之工作天全部完工，（如逢雨天則一天扣三天）但如遇天災地變為人力所不可抗拒時，得經雙方商議延長興建期限以促完成。如乙方無力完成時甲方所分配部分，乙方應先按期施工交屋給甲方，如未按期交屋時乙方願每日罰款新台幣壹萬元正給甲方。」等語，惟稽此純係原告出資建屋之施工期限之約定，要不能據此即謂上開非屬建地之土地約定互易已無效部分，得因之視作有效，應無疑義，此稽之最高法院87年台上字第2289號判決：「系爭土地均為農地，有土地登記簿謄本可稽，而系爭買賣契約第六條僅約定，得將買賣標的之土地移轉登記予上訴人所指定之任意第三人，並未約明須移轉予具有自耕能力之特定第三人或任意第三人。且據證人黃月香證稱：當時並沒有約定要將這些農地移轉給特定有自耕能力之人，係上訴人要買等語。足證上訴人與黃月香訂立系爭買賣契約時，並未就屬於農地之系爭土地，特別約定登記予上訴人所指定具有自耕能力之第三人甚明。系爭土地既屬私有農地，依土地法第三十條規定，承買人如無自耕能力，則須明白約定由承買人指定登記予任何具有自耕能力之第三人或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，其契約始為有效。若訂約當時並未有前述約定，僅約定承買人得任意指定承受人，即屬契約標的給付不能，而自始無效，不因嗣後另指定有自耕能力之第三人為移轉所有權之名義人，而使無效之契約變為有效。」所示意旨亦甚明。易言之，上開非屬建地之土地約定互易，如上所述，已違當時有效之土地法第30條規定而無效，而上開關於「施工期限」之約定，所謂「政府開放或局部開放」云云，亦非可謂就該些土地之移轉登記已有具體約定，皆非有使雙方該項互易具備有效之效力，實無疑義。又按「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第二百四十六條第一項前段、第一百十一條定有明文。故一部之原始不能，亦可使契約一部無效。此一部無效之行為，在法律行為當時已確定不生效力，即不得依據此一部無效行為取得任何權利。」最高法院89年台上字第2877號判決著有明文。而本件系爭土地，尤其建地與非建地部分，並無不可分之情形，且第275號土地亦已為興建房屋分配甚明。如上所述，系爭合約書，既有該一部無效之情形，乃在法律行為當時已確定不生效力，即不得依據此一部無效行為取得任何權利，惟原告卻據而為本件之訴求，實顯無理由。事實上，系爭合約書訂立後，就系爭土地中可為建築之土地，即第275地號土地，早已於69年、70年間興建8間二樓平頂住宅，並於71年2月間為所有權登記（惟因內部未完妥，尚無法居住使用），而該基地則於75年7月30日分割出275、275之5~12地號土地。原告就上開興建房屋情事，因其自身財務問題，即未依約完工，遲至84年間始由其妹出面整建完成，而為分配了結，另第273之2號土地，原告則均未動工興建，是原告違約之情，甚屬灼然，被告等本依約可為就該遲延請求原告給付每日罰款10,000元，且使被告等蒙受重大損害及不利，事經被告等一再異議，雙方始解消未興建房屋部分之約定，而保證金及相關費用即作為補貼被告等之損失。此後經過多年，原告突出奇想，竟以要求被告等履約不能因而解約為藉口，主張被告等應負債務不履行之損害賠償責任云云，顯屬無理。即言之，本件乃原告違約在先，且已逾相當時間未有履約之作為，顯見其無履約之誠意，被告等依法已可解約，茲乃就該契約重申解約之意思表示，特為敘明。職故，本件原告非有權解約及請求賠償，其訴自無理由。
（三）退一步言，縱設系爭合約書第3條第4項所載：「…應自政府開放或局部開放後應于壹個月內領取建築執照，並且貳個月內開始動工建築…」之約定，即係法律行為之條件或期限，然如原告於起訴狀所自承，系爭土地自兩造簽訂合約書後，至今二十餘年來政府迄未開放或局部開放建築，致原告不能興建房屋等語，依最高法院70年台上字第4537號判例：「以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，依民法第二百四十六條第一項但書規定，固應認其契約仍為有效。惟在不能之情形除去前，債權人尚不得據以對債務人為給付之請求。」所示意旨以言，原告稱伊曾於88年間及92年間要求被告等出面協調相關房屋興建事宜，未獲置理云云，然本件中此契約不能之情形，實尚未經除去，且若能除去，其豈無協力義務？是其所為主張，亦應屬無據。再退萬步言，設認系爭合約書非有部分無效之問題，原告依約實有先為給付之義務，即其至少應先就第273之2、275號土地於簽約時已可為興建房屋之土地，出資興建完成而分配交付被告，惟如上所述，原告不僅於早年就第275號土地之出資興建房屋義務已有不足之違失（一拖再拖於69年間始申建，亦未依約於時程內完工），且歷經多年，亦因其資力問題，未就第273之2號土地為興建，其違約不履行之情，乃甚為明確，事實上，原告亦已並無資力可為興建，然於本件中原告自己未先向被告為給付，即率為請求被告應負債務不履行之損害賠償，被告等自可依民法第264條、第265條之規定，拒絕自己之給付，應無疑義。是被告等自無違約之情事，原告主張被告等違約進而解約請求損害賠償云云，顯無理由。又按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，另契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第148條第2項、第227條之2第1項，分別定有明文。查系爭合約書係訂立於67年9月23日，除原來地目為建之第273之2、275號土地外，其餘土地則為農漁牧用地，此後一經20餘年，原告始於本件中以被告等債務不履行而解約訴請損害賠償等，而依最高法院89年度台上字第1529號判決：
「情事變更原則，係指法律行為成立當時為其行為之環境或基礎之情況有所變動而言，例如物價、幣值之漲貶等是。該原則之訂定，乃係基於衡平之理念，對於當事人於法律行為當時不可預見之情事，或其他為法律事實之基礎或環境，發生劇變所設之救濟制度。」所示意旨，本件關於房屋與土地間之相對價格，已非昔日可比，即土地之價格漲價多倍，為一般所週知之事實，且原告亦自承，67年間系爭土地之公告現值，即第264之1、264之2、273之2、273之8、273之9地號土地每平方公尺為250元，264之3、264之5地號土地每平方公尺為18元、第275號土地每平方公尺為950元，至94年間就土地之公告現值有者已調高為183倍、95倍、80倍、22倍，是此情事變更，非雙方於簽立系爭合約書時所得預料，應甚灼然，是縱設被告等有債務不履行而應負損害賠償之情形，則依其原有效果，乃顯失公平，至為顯然。被告等自得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，以符公平及誠信原則。末按，縱認原告得依債務不履行請求被告等應負損害賠償責任有據，則其所主張之求償項目，亦非有理。按民法第249條第3款所定之加倍返還定金係損害賠償性質（參見67年8月29日六十七年度第九次民庭總會決議 (三)所示意旨），惟原告卻於本件中主張被告等除應雙倍返還定金外，另應賠償所受損害及所失利益云云，顯屬重複，要非可採。另原告起訴狀附表一編號7~12部分，乃係第275號土地已興建分配者，當初在84年間分配時，經協議，原告在8間房地中取得4間（即台南市○○街○○○巷○○弄16、17、18、19號房地），地主部分則取得4間（即台南市○○街○○○巷○○弄21、23、
25、27號房地），惟原告卻仍據為主張，顯屬無理。而就原告主張所受損害1,050,000元之填土費用一節，被告等茲否認之，且如上所述，原告曾興建房屋而分配取得房地，果其有先為填土以為興建，亦屬其應負擔部分，豈可主張為所受損害？又依最高法院69年台上字第2504號判決：
「預期利益，係指依通常情形，或依已定計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益而言，須具有客觀的確定性。被上訴人僅以兩造訂約合建之土地嗣後漲價之單純事實，而請求賠償預期利益，原審遽予准許，亦有違誤。」所示意旨以言，原告僅以兩造訂約後土地嗣後漲價之單純事實，即請求所失利益云云，亦顯於法不合。著實言之，不僅本件該些不屬建地之土地，迄今仍未開放建築，原告無由可為計劃興建，乃談不上可為分配房地，伊豈有何預期利益可言？再者，縱設該些土地可為興建房屋，原告難道不須支出建築費用？是其單以土地公告現值之價差，即認係為其所失利益云云，顯無理由。再者，一般請求權之時效為15年，而本件系爭合約書訂於67年9月23日，若謂原告得依約請求被告履約（即原告所稱之88年或92年間，曾要求被告等出面協調相關房屋興建事宜），實亦已罹於消滅時效，被告等自得拒絕，並無違約問題，其訴自無理由。
（四）本件合建契約訂立於67年9月23日，原約定由原告出資興建二樓平頂住宅，而被告則僅係提供土地而已，其性質為「互易」，已如前述。而被告當時所提供之土地，僅其中第273之2、275地號為建地（第275號土地已於69、70年間即興建房屋），其餘則為農漁牧用地，依當時有效之土地法第30條所定，就農漁牧用地部分，若未約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，則應屬無效。而本件合約所約定農漁牧用地部分，在74年間及77年間始經發布「台南市北區（鄭子寮地區）細部計畫案」、「台南市鄭子寮地區細部計畫案」，而編定為「低密度住宅區」，在此之前，若就該些農漁牧用地部分未具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，所為移轉產權之約定即屬無效，縱嗣後已變更得為移轉予非自耕農身份之人，亦應不能使無效之契約成為有效，職故，本件關於該些農漁牧用地部分之互易約定，乃屬無效，應無疑義。原告雖以雙方於訂約時已預期系爭土地於政府編定為建築用地並開放建築時，始為履行雙方之給付，不受當時有效之土地法第30條規定之限制云云，惟實則，原告將雙方互易之約定與興建之「施工期限」混為一談，顯非可採，。再者，原告亦自認本件該些未興建房屋部分，迄至目前為止，尚不能申請建築，即給付不能之情形未經除去，是退一步言，縱謂本件有民法第246條第1項但書所定之情形，然依最高法院70年台上字第4537號判例：「以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，依民法第二百四十六條第一項但書規定，固應認其契約仍為有效。惟在不能之情形除去前，債權人尚不得據以對債務人為給付之請求。」所示意旨，原告主張其在不能之情形除去前，即得向被告請求履約，進而請求損害賠償云云，亦屬無據。其實，若如原告所言，在74年間及77年間台南市政府發布「台南市北區（鄭子寮地區）細部計畫案」、「台南市鄭子寮地區細部計畫案」，將系爭土地經編定為「低密度住宅區」，須經重劃，始可為建築之土地。則本件中被告僅係提供土地，而興建房屋之所有籌辦事項及費用，乃應由原告負責，是於74年間及77年間後，該些土地重劃之辦理，豈能謂非原告應履行之義務？職是，原告自身未依約進行其興建房屋應籌辦事項，竟反謂被告事後違約，顯非可取。
（五）本件兩造合約書，係約定：被告所有系爭土地願意提供給原告興建二樓平頂住宅，以分屋方式共同合作，是合約書第1條即約定：「甲方願意右開座落土地給乙方興建貳樓平頂住宅。」、第2條約定：「乙方應遵照建築規定配何興建，其分屋比率為甲方分得百分之肆拾、乙方分得百分之陸拾，其稅金及一切費用按照分配比率各自負擔」。以本件系爭合約訂立之時空，原告係建築業者，熟悉相關建築法令，而被告等則概為樸實、不識字之農民，則可見當時確係被告等僅提供系爭土地，而供原告興建二樓平頂住宅，至於與興建房屋相關事項（應含有土地變更地目、申請建築執照、施工及取得使用執照、移轉登記等事項），乃皆由原告籌辦，被告只不過配合提出相關書讓原告去辦理而已，此再稽之合約書第3條第3項：「本合約之房屋建築執照用甲、乙雙方名義申請許可，以後土地如需要過戶給乙方或乙方之訂戶需要甲方之證件、印章時，甲方願無條件提供給乙方使用，甲方不得異議。」、第4項：「施工期限：應自政府開放或局部開放後于壹個月內領取建築執照，並且貳個月內開始動工建築，如違約保證金壹佰萬元取消，破土後起應于壹拾肆個月內之工作天全部完工…之約定，均可明被告僅係配合提出相關書件以供原告進行房屋興建程序而已，未負有辦理土地重劃變更地目，以得興建房屋之土地供原告建築之義務，應無疑義。衡諸常情，當時系爭土地僅第275號土地即得為建築，是若係應由被告辦理其他土地之重劃及變更地目，豈有無特別載明於契約之理？況以原告依約於出資興建後可分得所有房地之百分之60，而被告為土地所有人則僅分得百分之40，且依合約書第2條所定：原告應遵照建築規定配合興建，稅金及一切費用按照分配比率各自負擔。該所謂「一切費用」，亦應含辦理土地重劃之費用，是原告亦應依百分之60之比率負擔。基上，則何方應負辦理本件土地重劃及變更地目之義務？實不言自明。原告辯稱相關土地之重劃事務，須由被告辦理云云，並非事實，亦無理由。退一步言，縱本件土地重劃及變更地目之義務，非僅由原告負責，則依合約書第2條所定費用分擔比率（原告應依百分之60之比率負擔，被告則依百分之40之比率負擔），亦可明見原告須負較大之義務，實不待贅言。是就此以言，原告豈能謂僅應由被告負責辦理相關土地之重劃事務。按本件除第275號土地外之其餘土地，在74年、77年間經台南市政府發布「台南市北區（鄭子寮地區）細部計畫案」、「台南市鄭子寮地區細部計畫案」，於重劃即可為建築之土地，是本件相關土地之重劃事務，則於斯時後即可辦理，應無疑義。惟原告就自己應負責之上開義務（至少亦係主要負責者），不依約進行、辦理，反謂被告不辦理云云，豈有是理？是其違約之情，實甚灼然。按原告既違約在先，焉有何權利得向被告行使解約權？顯見原告主張被告違約，其得據以解約，進而請求損害賠償之無稽！
（六）依據本院95年4月18日現場履勘可明，本件土地之鄰地，率皆已興建房屋使用，且存有相當年限（有者屋齡應在20年以上），是原告稱系爭土地原屬漁塭窪地，經其填土始平，要屬可疑，非堪採信。且依台南市政府95年1月4日南市地劃字第09514500330號函示：「…二、有關本市鄭子寮地區（三等二十三號道路以北第二區）細部計畫案中規定以市地重劃方式開發地區，其最早完成市地重劃（本市第44期大港自辦市地重劃區，重劃成果公告時間為民國80年1月14日）並取得建築執照時間為民國80年7月17日。
三、經查上開細部計畫案並無規定自辦重劃之最小開發面積，惟查民國68年9月10日內政部台內地字第二五○九號令訂定發布之獎勵都市土地所有權人辦理重劃辦法第四停規定略以『自辦市地重劃之範圍不得小於一個街廓…』，即當時規定所有權人辦理市地重劃之最小面積限制，與現行之獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第5條規定略以『自辦市地重劃區之範圍不得小於一個街廓…』相符，至一個『街廓』之定義可依都市計畫法台灣省施行細則第9條略以『…前項街廓，係指都市計畫範圍內四週被都市○○道路圍成之土地。』之詮釋知曉。」，可明，本件土地所屬之「鄭子寮地區」，其最早完成市地重劃時間為80年1月14日，並於80年7月17日即有人取得建築執照而興建房屋；另就本件中未興建使用之土地，其四週並未被都市○○道路所圍成以言，該些土地不符「自辦市地重劃區之範圍不得小於一個街廓」之規定，應本即不得辦理市地重劃，則本件合約書中就該些土地之合建互易之約定，即屬民法第246條第1項所定，以不能之給付為契約之標的，要難認該部分之契約為有效，是原告據為請求違約之損害賠償，應無理由等語。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被告戊○○、辛○○、丁○○、丙○○4人與被告庚○○、壬○○、甲○○○、林安全、乙○○5人之被繼承人林船及被告己○○、癸○○○2人之被繼承人林陽炳，曾於67年9月23日共同與原告簽訂合約書，合約書內容約定就被告戊○○、辛○○、丁○○、丙○○與訴外人林船、林陽炳所有坐落台南市○區○○○段264之1、264之2、264之3、273之2、273之8、273之9、275地號土地（均係重測前地號，重測後地號為大港段60、60之1、64、64之2、64之3、64之4、64之5、26、25、66、66之1、67、67之1、67之2、67之3、67之4、65、65之1、65之2、65之3、65之4、683、684、685、686、673、672、669地號土地），提供原告興建二樓平頂住宅，以分屋方式共同合作，雙方約定分屋比率為地主分屋百分之40，原告則為百分之60，稅金及一切費用按照分配比率各自負擔，建築執照由雙方名義申請，施工期限則自政府開放或局部開放後一個月內領取建築執照，並於二個月內開工建築，填土費用由原告負擔，地主等人不得將上開土地轉讓他人，原告亦不得讓他人興建，原告並交付定金1,000,000元。
（二）上開合約書所約定之土地，其地號變更、所有權移轉、設定他項權利及限制登記之情況，則如附表一所示。
（三）鄭子寮段275地號土地，因兩造於簽約當時即屬建地，已經於69年間由原告興建8間2樓平頂住宅，並於71年間完成所有權登記，其後並完成分配事宜。
（四）而上開土地中，除鄭子寮273之2、275地號土地原屬建地，其餘土地，於訂約當時地目分別為「養」、「旱」之農漁牧用地，其後大港段66之1、67之3、65之4、684、685、686、669、672、673、683地號土地於68年10月23日變更暨擴大臺南市主要計畫案時納為主要計畫住宅區，後於74年5月6日擬定臺南市北區（鄭子寮地區）細部計畫案將大港段66之1、65之4、684、685、686、669、672、673地號土地劃設為低密○住○區○○○段○○○○號土地劃設為道路用地，可依法申請建築並無禁、限建之情形。又大港段60之1、64、64之2、64之3、64之4、64之5、25、26、6
6、67、67之2、67之4、65、65之1、65之2、65之3地號土地於72年10月5日前係屬農漁用地，後於72年10月6日變更臺南市主要計畫（通盤檢討）案，將上開土地變更為主要計畫住宅區（25地號土地於72年10月6日變更為道路用地），77年11月3日擬定臺南市鄭子寮地區（三等二十三號道路以北第二區）細部計畫案，將60之1、64、64之2、64之4、64之5、66、67、67之2、65、65之2、65之3、65之4地號土地劃設為低密○住○區○○○段64之3、67之4、65之1地號土地劃設為道路用地，依細部計畫說明書規定，須以市地重劃方式開發（自辦重劃）後，始得申請發照建築，大港段26地號土地劃設為公園兼兒童遊樂場用地（94年1月20日變更臺南市北區細部計畫鄭子寮地區三等二十三號道路以北第一區至第五區（部分公兒用地變更河川區，部分住宅區變更兒公用地及變更開發方式）案，將26地號土地變更為河川區）。
四、得心證之理由：
（一）原告主張被告戊○○、辛○○、丁○○、丙○○4人與被告庚○○、壬○○、甲○○○、林安全、乙○○5人之被繼承人林船及被告己○○、癸○○○2人之被繼承人林陽炳，曾於67年9月23日共同與原告簽訂合約書，合約書內容約定就被告戊○○、辛○○、丁○○、丙○○與訴外人林船、林陽炳所有坐落台南市○區○○○段264之1、264之2、264 之3、273之2、273之8、273之9、275地號土地（均係重測前地號，重測後土地地號為大港段60、60之1、64、64之2、64之3、64之4、64之5、26、25、66、66之
1、67、67之1、67之2、67之3、67之4、65、65之1、65之
2、65之3、65之4、683、684、685、686、673、672、669地號土地），提供原告興建二樓平頂住宅，以分屋方式共同合作，雙方約定分屋比率為地主分屋百分之40，原告則為百分之60，稅金及一切費用按照分配比率各自負擔，建築執照由雙方名義申請，施工期限則自政府開放或局部開放後一個月內領取建築執照，並於二個月內開工建築，填土費用由原告負擔，地主等人不得將上開土地轉讓他人，原告亦不得讓他人興建，原告並交付定金1,000,000元，又上開合約書所約定之土地，其地號變更、所有權移轉、設定他項權利及限制權利登記之情況，則如附表一所示之事實，為被告所不爭執，又有原告所提出合約書1份、土地登記簿謄本35張、土地登記謄本27份、附表1張、繼承系統表2份、戶籍謄本10份在卷為證，自可信為真實。又鄭子寮段275地號土地，已經於69年間由原告興建8間2樓平頂住宅，並於71年間完成所有權登記，並完成分配事宜之情，亦為兩造所未爭執，且有被告所提出台南市政府工務局使用執照1份、建築改良物登記簿謄本3張在卷可稽，自亦可信為真實。另外，上開土地中，除鄭子寮273之2、275地號土地原屬建地，其餘土地，於訂約當時地目分別為「養」、「旱」之農漁牧用地，其後大港段66之1、67之3、65之4、684、685、686、669、672、673、683地號土地於68年10月23日變更暨擴大臺南市主要計畫案時納為主要計畫住宅區，後於74年5月6日擬定臺南市北區（鄭子寮地區）細部計畫案將大港段66之1、65之4、684、685、
686、669、672、6 73地號土地劃設為低密○住○區○○○段○○○○號土地劃設為道路用地，可依法申請建築並無禁、限建之情形。又大港段60之1、64、64之2、64之3、64之4、64之5、25、2 6、66、67、67之2、67之4、65、65之1、65之2、65之3地號土地於72年10月5日前係屬農漁用地，後於72年10月6日變更臺南市主要計畫（通盤檢討）案，將上開土地變更為主要計畫住宅區（25地號土地於72年10月6日變更為道路用地），77年11月3日擬定臺南市鄭子寮地區（三等二十三號道路以北第二區）細部計畫案，將60之1、64、64之2、64之4、64之5、66、67、67之2、65、65之2、65之3、6 5之4地號土地劃設為低密○住○區○○○段64之3、67之4、65之1地號土地劃設為道路用地，依細部計畫說明書規定，須以市地重劃方式開發（自辦重劃）後，始得申請發照建築，大港段26地號土地劃設為公園兼兒童遊樂場用地（94年1月20日變更臺南市北區細部計畫鄭子寮地區三等二十三號道路以北第一區至第五區（部分公兒用地變更河川區，部分住宅區變更兒公用地及變更開發方式）案，將26地號土地變更為河川區）之事實，則有兩造所不爭執之臺南市政府94年10月4日南市都計字第09400823720號函在卷可據，自亦為真實。
（二）依照兩造所不爭執之合約書內容，被告戊○○、辛○○、丁○○、丙○○4人與被告庚○○、壬○○、甲○○○、林安全、乙○○5人之被繼承人林船及被告己○○、癸○○○2人之被繼承人林陽炳，係與原告約定將其所有坐落台南市○區○○○段264之1、264之2、264之3、273之2、273之8、27 3之9、275地號土地，提供原告興建二樓平頂住宅，以分屋方式共同合作，雙方約定分屋比率為地主分屋百分之40，原告則為百分之60，已如前述，則上開契約當事人所簽訂合約書之約定內容，係由原告出資在被告所提供之土地上興建房屋，於完成後，各依一定比例取得房屋及坐落土地之所有權，契約當事人之一方地主除提供土地外，並不需出資，兩造取得房屋及坐落基地之土地後，得各自為使用、出售等法律行為，核其法律性質，應屬互易，即當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權（民法第398條）。又合約書所約定之土地，其中除鄭子寮段273之2、275地號土地2筆，原屬建地，其於土地於訂約當時係地目分別為「養」、「旱」之農漁牧用地，尚未能作建築使用，兩造並於契約書上約定房屋之施工期限則自政府開放或局部開放後一個月內領取建築執照，並於二個月內開工建築等語，則顯然兩造於上開契約之履行，係訂有停止條件，即於政府開放上述農地可供建築之時起，停止條件成就，該部分之契約即發生效力，兩造即需依據契約為履行房屋之營造及後續財產之互相移轉，合先敘明。
（三）被告雖抗辯兩造之上開契約，其中就台南市○區○○○段264之1、264之2、264之3、273之8、273之9地號土地之約定，係以農地為標的，因違反當時有效之土地法第30條之強行規定，乃應屬無效，是系爭合約書，就互易土地中原即屬建地之約定部分，固難謂為無效，惟就非屬建地之約定部分，則應自始無效，並無拘束被告等之效力等語。惟按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。民法第246條第1項、第2項分別定有明文。查，依據兩造所不爭執之合約書內容，固有約定非屬建地之履行標的，然另有約定施工期限應自政府開放或局部開放後，應于一個月內領取建築執照，並且二個月內開始動工建築等語（見契約第3條第4款），又約定土地增值稅各自負責（見契約第3條第5款），顯見契約當事人雙方，於訂約當時，即已預期約定土地之標的於政府編定為建築用地並開放建築時始為履行雙方之給付，合約書係約定於不能之情形除去後，始為給付，已臻明確；況且，上開契約之標的，其中大港段66之1、67之3、65之4、684、685、686、669、672、673、683地號土地於68年10月23日即已納為主要計畫住宅區，後於74年5月6日並將大港段66之1、65之4、684、685、686、669、672、673地號土地劃設為低密○住○區○○○段○○○○號土地劃設為道路用地，可依法申請建築並無禁、限建，另外，大港段60之1、64、64之2、64之3、64之4、64之5、25、26、66、67、67之2、67之4、6 5、65之1、65之2、65之3地號土地於72年10月6日變更為主要計畫住宅區，77年11月3日將60之1、64、64之2、64之4、64之5、66、67、67之2、65、65之2、65之3、65之4地號土地劃設為低密○住○區○○○段64之3、67之4、65之1地號土地劃設為道路用地，以市地重劃方式開發（自辦重劃）後，即可申請發照建築之情，有臺南市政府94年10月4日南市都計字第09400823720號函在卷可據，亦顯見雙方於訂約當時，應已可得確定上開土地之坐落範圍，將可變更為住宅區而得申請建築執照進行房屋之營建，因此，契約當事人並進而約定於政府編定為建築用地並開放建築時始為履行雙方之給付，顯係預期於不能之情形除去後，始為給付，並非亦不能之給付為標的，其契約自屬有效。故被告抗辯契約無效等語，即未可採。
（四）按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。民法第226條第1項、第2項有所明文。又債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第256條、259條第1款、第2款亦有明文。另定金，除當事人另有訂定外，契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。民法第249條第3款定有規定。查系爭契約標的土地，其中除鄭子寮段275地號土地（即其後重測後之大港段683、684、685、686、673、672669地號土地）已經由原告營建房屋，兩造並分配完畢外，其餘土地均尚未建築之情，已如前述。而上述契約約定之土地標的，其中大港段60、60之1、64、64之3、64之4、64之5、
67 、67之2、67之3、67之4、65、654之1、65之2、65之3、65之4地號土地，或係土地所有權已移轉第三人所有，或係被告壬○○所有之所有權應有部分有第三人設定抵押權、債權人聲請假扣押之情，均有附表一所示地號變更、所有權移轉、設定他項權利及限制權利登記之情況可據，不僅大多數地號土地已經為第三人所有，縱使所有權尚屬被告所有之土地，亦有抵押權之設定及假扣押限制登記之存在，而經檢視契約所約定尚未建築之土地標的即大港段
60、60之1、64、64之2、64之3、64之4、64之5、26、25、66、66之1、67、67之2、67之3、67之4、65、65之1、65之2、65之3、65之4地號土地，面積共計10195.74平方公尺，而所有權已經移轉第三人之土地即大港段60、60之1、64、64之3、64之4、64之5、67、67之2、67之3、67之4地號土地，其面積為6817.25平方公尺，而其餘仍屬被告所有之土地即大港段64之2、26、25、66、66之1、65、65之1、65之2、65之3、65之4地號土地，面積則為3378.49平方公尺，土地所有權已經移轉第三人之總面積，比未移轉所有權之面積多1倍，而所有權仍屬被告所有之土地中，其中大港段65、65之1、65之2、65之3、65之4地號土地，面積2272.78平方公尺，被告壬○○所有之所有權應有部分有第三人設定抵押權、債權人聲請假扣押，約為所有仍屬被告所有土地之百分之67（小數點以下4捨5入），另外，上述已經移轉予第三人之土地，均係面積較大、區塊較完整、位置較優之土地（見95年4月18日勘驗筆錄所附地籍圖），因此，就整體合建契約而言，上開土地所有權轉第三人，合建契約之主要目的已經無從完成，就上開合建契約而言，已屬給付不能，且係可歸責於被告，因此，原告據而主張解除契約，並請求被告共同加倍返還原告已支付之定金共計2,000,000元及其中1,000,000元自收受定金之日即67年9月23日起，其中1,000,000元自解除契約後之95年3月9日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即屬依法有據。
（五）被告雖另抗辯原告就鄭子寮段273之2地號土地未依約興建房屋，其違約不履行之情，乃甚為明確，原告自己未先向被告為給付，即率為請求被告應負債務不履行之損害賠償，被告等自可依民法第264條、第265條之規定，拒絕自己之給付，再者，一般請求權之時效為15年，而本件系爭合約書訂於67年9月23日，若謂原告得依約請求被告履約，實亦已罹於消滅時效，被告等自得拒絕履行，並無違約問題等語。然查，鄭子寮段273之2地號土地重測後為大港段
66、66之1地號土地，然大港段66、66之1地號土地，原為大港段65之4、67之3、65之2、67之2地號土地所包圍（見95年4月18日勘驗筆錄所附地籍圖），而無從獨立申請建照執照為建築房屋使用，因此，原告於訂約當時為營建房屋，並無違約，而其後大港段66之1、67之3、65之4、684、685、686、669、672、673、683地號土地於68年10月23日即已納為主要計畫住宅區，後於74年5月6日並將大港段66之1、65之4、684、685、686、669、672、673地號土地劃設為低密○住○區○○○段○○○○號土地劃設為道路用地，可依法申請建築並無禁、限建，至於大港段60之1、
64、64之2、64之3、64之4、64之5、25、26、66、67、67之2、67之4、6 5、65之1、65之2、65之3地號土地於72年10月6日變更為主要計畫住宅區，77年11月3日將60之1、
64、64之2、64之4、64之5、66、67、67之2、65、65之2、65之3、65之4地號土地劃設為低密○住○區○○○段64之3、67之4、65之1地號土地劃設為道路用地，以市地重劃方式開發（自辦重劃）後，即可申請發照建築，已如前述，其中大港段66之1、67之3、65之4地號土地，依據上開都市計畫，自74年間即可為建築，並無限建，而迄今已逾15年之請求權時效，被告得主張時效之抗辯，然就大港段60之1、64、64之2、64之3、64 之4、64之5、25、26、
66、67、67之2、67之4、65、65之1、65之2、65之3地號土地而言，既須經市地重劃方式開發，方得申請建築執照，而上開土地既尚未經市地重劃，為兩造所不否認，則系爭契約此部分自有法定障礙存在，應認法定障礙消滅後，請求權時效方才進行，則此時自無請求權時效進行之問題，被告亦未舉證證明上述土地已經能申請建築執照營建房屋，則被告抗辯時效已完成，即無所據。
（六）至於原告另依據民法第226條第1項、第2項、260條之規定，請求被告應負債務不履行之損害賠償責任。然損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216條有所明文。原告所主張之損害，係原告於簽訂上開合約書後，依合約書所進行之填土工程，67年間進行填土工程，每坪300元，填土之面額為3500坪，原告共花費1,050,000元，至於所失之利益，則以合建之土地，依現在之土地價值，已較67年間之價值已高出數倍，若以合約書所約定，原告應受分屋比率為百分之60計算，原告就合建土地應取得之最低預期利益，至少有10,000,000元之利益等語。然查，原告主張填土所支出之費用共計1,050,000元之事實，已為被告所否認在案，又原告就其此部分之主張，僅以證人子○○之證詞為據，而未提出其他支出填土費用證明，而依據證人子○○之證詞，雖曾看見有填土機具運作，但就填土之位置是否為原告後來蓋房屋的地方，工程費用總額、契約等，則證述不知道、不清楚、沒有看到等語（見本院94年10月21日言詞辯論筆錄），因此，就原告是否確實支出上開填土費用金額，證人子○○之證詞尚屬不能證明，而原告復未提出如支出費用之單據、訂立系爭契約當時之土地現況等證據供本院審酌，則原告所主張此部分支出填土費用之損害，要屬不能證明，其請求該部分之損害，即無所據。至於原告另主張所失之利益，係以土地之公告現值為依據，然依據兩造所不爭執之合建契約內容所載，如系爭契約曾確實履行，原告應先支出建築成本營建房屋，而後方能分配房屋及坐落基地，而房屋分配完成後，原告是否即能獲利，尚未可知，因此，原告單以土地公告現值之變化，而謂土地公告現值所增加之價值，即係原告所失利益，尚無所據，此外，原告亦未提出其他可得所失利益之證據，支持其主張，故原告此部分之請求，亦無所據，應予駁回。
（七）綜上所述，原告所得請求被告共同給付之金額，為返還定金2,000,000元及其中1,000,000元自67年9月23日起，其中1,000,000元自95年3月9日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；原告逾越前開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
五、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應併予駁回；本院並依被告之聲請，宣告被告得預供擔保，免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、結論：原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 23 日
民事第三庭 法 官 陳杰正以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 6 月 26 日
書記官 林賢慧