臺灣臺南地方法院民事判決 94年度重訴字第164號原 告 庚○○被 告 尚業建設股份有限公司兼上一人之法定代理人 戊○○
丙○○乙○○丁○○己○○上六人共同訴訟代理人 何建宏律師上六人之共同複代理人 郭家祺律師上列當事人間給付利息等事件，經本院於民國96年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣參佰陸拾捌萬伍仟參佰壹拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣參萬伍仟玖佰壹拾伍元由被告連帶負擔，其餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新台幣壹佰貳拾貳萬捌仟肆佰參拾捌元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參佰陸拾捌萬伍仟參佰壹拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴聲明請求被告應連帶給付新台幣（下同）1063萬9972元，及借款本金157萬161元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，暨按每百元每日1角加計之遲延利息及違約金等款項。嗣於起訴狀繕本送達後，原告於本件審理期間聲明請求被告給付1063萬9972元，捨棄前述利息、遲延利息及違約金部分（見本院卷第145頁及第236頁），此為減縮應受判決事項之聲明，核與前揭規定相符，應予准許，先此敘明。
二、原告主張如下，聲明請求判決被告應連帶給付原告1063萬9972 元，並陳明願供擔保請准宣告假執行：
（一）被告尚業建設股份有限公司（下稱尚業公司）為向原告借款，於民國86年11月14日、86年12月16日以其所有座落台南縣歸北段第653、653之1、653之6、653之7（以上應有部分為72分之41）、654（應有部分為4分之2）、643之3（應有部分2285分之640）、645之4（所有權全部）、645之6（所有權全部）號土地為標的，由被告尚業公司及戊○○為債務人，被告丁○○、丙○○、乙○○、己○○為連帶保證人，共同設定本金最高限額1800萬元之抵押權予原告，作為借款擔保，約定權利存續期間自86年11月12日起至87年2月12日止，借款清償日期為87年2月12日。被告尚業公司及戊○○並另與訴外人甲○○於86年11 月17日共同簽發面額1500萬元、到期日87年2月17日之本票乙紙交付原告。
（二）嗣因借款屆期未獲清償，原告於87年2月間聲請鈞院對上開本票核發本票准予強制執行裁定（即87年度票字第942號），並於同年4月間聲請裁定准予拍賣上開抵押物。後於原告聲請鈞院以87年度執字第14257號給付借款強制執行事件中，被告對原告提起確認抵押債權及本票債權不存在訴訟，經鈞院87年度重訴字第93號判決確認原告於超過171萬9309元之抵押債權及本票債權均不存在，原告不服提起二、三審上訴，分別經台灣高等法院台南分院以92年度重上更（一）字第5號判決及最高法院以93年度台上字第1363號裁定駁回上訴確定。
（三）上開判決確定之債權金額171萬9309元，包括借款本金157萬161元及原告代被告繳納之地價稅、抵押權設定登記規費、代書費合計14萬9148元，被告嗣於本院93年度執字第6163號強制執行事件中，於94年5月11日對原告清償完畢，惟關於借款利息、遲延利息及違約金部分之金額，被告則拒不給付，茲詳列數額分述如后：
⑴借款利息金額為230萬1158元：
①兩造之借款本金為157萬161元。
②利息計算期間：自87年2月17日至94年5月10日止，共計
2638日（87年2月17日至12月31日，共317日。88年計365日，89年計365日，90年計365日，91年計365日，92年計365日，93年計365日，94年1月1日至5月11日共131日。以上合計2638日）。
③利率按年息百分之20計算：按本件借款之抵押權設定契
約書、他項權利證明書及本票，均有約定利息、遲延利息及違約金按每百元每日1角利率計算（即月息3分＝年息百分之36）之記載，因超過民法規定之最高利率年息百分之20，故就借款利息部分，原告僅請求按年息百分之20計算。
④合計共230萬1158元（計算式：0000000×20%÷12÷30×2638＝0000000）。
⑵遲延利息金額為414萬2084元：依上述本金及計算期間，
按每百元每日1角利率計算（即月息3分＝年息百分之36）。計算式：0000000×36%÷12÷30×2638＝0000000。
⑶違約金額為414萬2084元，計算方式同上述遲延利息。
⑷代繳款14萬9148元之利息，計算期間同上，利率按年息百
分之5計算，合計為5萬4646元，計算式：149148×5%÷12÷30×2638＝54646。
⑸綜上合計，被告應給付原告之借款利息、遲延利息及違約
金，及代繳款利息共1063萬9972元（即0000000＋0000000＋0000000＋54646＝00000000）。
（四）對被告抗辯所為陳述：⑴關於被告抗辯本件應受前案87年度重訴字第93號確定判決
既判力所及部分，因本件原告係請求被告給付利息、遲延利息及違約金，為給付之訴，與前案之確定抵押債權及本票債權不存在訴訟，為確認之訴，兩者為不同之法律關係，非同一事件，故被告主張本件為前案判決效力所及，依一事不再理原則，不得再行起訴，依法無據。而前揭87年度重訴字第93號判決既確定兩造間之抵押債權存在，則原告依抵押權設定契約書、他項權利證明書及本票上所記載之利息、遲延利息及違約金約定，請求被告給付，並無違法。
⑵關於被告抗辯兩造借款無利息約定部分，按抵押權設定契
約書及他項權利證明書均記載利息依照各個債務契約所約定之利率計算，如有逾期清償，除仍照付利息之外，並自逾期之日起按本金加付每百元日息1角計算之遲延利息及違約金；另借款本票上亦有記載利息自出票日起按每百元日息1角計付，逾期違約金按每百日加付日息1角計付等事項，並經原告依上開抵押權設定契約書及本票記載，聲請核發支付命令及本票准許強制執行裁定在案，被告對支付命令及本票准許強制執行裁定所請求之利息、遲延利息及違約金部分，並無異議，應視同接受。
⑶關於被告抗辯原告之請求，違反民法第207條第1項複利禁
止規定部分，按民法第207條第1項固規定利息不得滾入原本再生利息，但當事人以書面約定，利息遲付逾1年後，經催告而不償還時，債權人得將遲付之利息滾入原本者，依其約定，亦為同條項後段所明定。本件被告自取得借款後均分文未付利息，而屆兩造約定之清償日87年2月17日亦未清償本金及利息，經原告聲請裁定准許拍賣抵押物及本票准予強制執行，被告仍不清償，故原告請求被告給付計算至本金清償日之利息、遲延利息及違約金，並無不合。
⑷關於被告抗辯原告請求之違約金過高部分，按違約金有屬
於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件之違約金，無論是採懲罰之性質或損害賠償約定之性質來請求，原告之請求均非過高，因原告自86年11月17日借款予被告至今，已歷8年之久，原告之損失遠超過所請求之違約金。
⑸關於被告抗辯原告之利息、違約金請求權罹於五年時效部
分，原告請求之利息、違約金雖已超過五年，但依民法第129條第1項規定，訴訟期間不予計入時效期限內，原告請求被告給付之利息、違約金等均自87年2月17日起至94 年5月10日止，共計7年3個月，期間，被告自87年4月14日起向原告提起確認抵押權不存在訴訟，直至93年8月27日才判決確定，訴訟期間共6年4個月，故本件之請求並無罹於時效。被告主張違約金顯然過高，應依民法252條規定，酌減至年息百分之5計算，是為無理由。其違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為屬後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（87年臺上字第2563號）。故違約金應推定為損害賠償之預約，關於損害之數額，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之數額，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（29年滬上字第18號）。本件之違約金，無論是採懲罰之性質或損害賠償約定之性質來請求，原告違約金之請求為年息百分之36，並非過高。因原告自86年11月17日借款給予被告至今已歷8年之久，原告之損失遠超過所請求違約金。
三、被告答辯理由如下，聲明請求判決駁回原告之訴，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行：
（一）按訴訟標的之法律關係，在該確定之終局判決中已經裁判，當事人均應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張，有最高法院56年台上字第1630號、56年台上字第414號判決要旨可供參照。又抵押權所擔保者為除原債權外，尚包含該債權之利息、遲延利息及實行抵押權之費用，且上開抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請時提出之最高抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既做為登記簿之附件，自為抵押權之效力所及，亦有最高法院88年度台上字第1627號判決意旨可供參照。本件原告起訴請求被告應給付86年11月12日簽定之最高限額1800萬元抵押權設定契約書所約定之利息、遲延利息及違約金，該利息、遲延利息及違約金之約定及金額，既經登記完成為抵押權效力所及，則於被告向原告起訴請求確認抵押債權不存在事件中，自為法院所得審理判斷範圍。而台灣高等法院台南分院92年度重上更（一）字第5號判決業已確認原告對被告之最高限額抵押權擔保債權於超過171萬9309元部分不存在，亦即原告基於抵押權設定契約書約定所得請求之各項債權經法院審理認定為171萬9309元，被告自僅就該金額有給付義務。明顯與原告在鈞院87年度拍字第1186號聲請准予拍賣抵押物裁定事件中所主張之本金、利息及違約金不同，原告卻未以台灣高等法院台南分院前揭判決漏未審酌利息、違約金債權為由，提起上訴，因而確定，依民事訴訟法第400條第1項規定，原告另行起訴請求被告給付抵押權所擔保之利息、違約金等，有違既判力效力，不應准許。
（二）萬步言，縱認原告仍得向被告請求借款利息、違約金，惟被告並未與原告約定每年高達百分之36之利息。
⑴原告主張兩造借款利率之約定，記載於本票上之「利息自
出票日起按每百元日息壹角計付之利息」等內容。然該記載係兩造關於票據債務之約定，依票據法第28條規定，固非不得為之，但原告係請求給付借款利息，非票款利息，自無將關於票據債務之約定引為借款債務內容之理。
⑵且抵押權人聲請法院拍賣抵押物，係非訟事件，關於此聲
請之裁定，無確定實體上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，無既判力。故被告對原告提起87年度重訴字第93號確認抵押權不存在事件時，即寓有否認原告於拍賣抵押物裁定事件中關於兩造本金利息約定之意。
（三）又系爭借款債務，兩造約定之清償期間為87年2月17日，期間縱有應給付利息之約定，利息計算期間亦應至87年2月17日為止，逾期則依兩造約定之遲延利息利率加以計算，焉有以積欠之本金自利息起算日起至債務人清償之日止，同時計算利息與遲延利息，其中借款利息為年利率百分之36，遲延利息亦為百分之36，兩者年利率合計為百分之72，已逾民法第205條規定週年利率不得超過百分20限制，故就超過法定最高利率限制部分，原告亦無請求權。
（四）再者，違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第252條第2項前段定有明文。本件原告因被告遲延清償本金，已約定得請求給付遲延利息，其因聲請強制執行所生費用，被告亦已給付清償完畢，原告無損害可言，當不能請求被告給付其違約金。如 鈞院認該違約金約定之性質核屬懲罰性違約金，則兩造約定以借款本金百分之36計算1年期違約金，殊有過高之情，應酌減至依年息百分之5計算，始稱合理。
（五）末按原告於88年間取得鈞院88年南院執慎字第2405號債權憑證後，未於90年9月10日以該債權憑證為執行名義請求被告給付遲延利息及違約金，原告遲至94年7月6日始提起本件訴訟，故自94年7月6日回溯起算逾5年部分之請求權，亦已罹於時效消滅。
四、兩造協商確認之不爭執事實如下（見卷第222、223頁）：
（一）被告尚業公司為向原告借款，於86年11月14日、86年12月16日以其所有座落台南縣歸北段第653、653之1、653之
6、653之7（以上應有部分為72分之41）、654（應有部分為4分之2）、643之3（應有部分2285分之640）、645之4（所有權全部）、645之6（所有權全部）號土地為標的，由被告尚業公司及戊○○為債務人，被告丁○○、丙○○、乙○○、己○○為連帶保證人，共同設定本金最高限額1800萬元之抵押權予原告，作為借款擔保，約定權利存續期間自86年11月12日起至87年2月12日止，借款清償日期為87年2月12日。又被告尚業公司及戊○○為向原告借款，並另與訴外人甲○○於86年11月17日共同簽發面額1500萬元、到期日87年2月17日之本票乙紙交付原告。
（二）上開抵押權設定契約書及他項權利證明書均記載利息依照各個債務契約所約定之利率計算，如有逾期清償，除仍照付利息之外，並自逾期之日起按本金加付每百元日息1角計算之遲延利息及違約金；另前揭本票上則有記載利息自出票日起按每百元日息1角計付，逾期違約金按每百日加付日息1角計付等事項。
（三）原告因上開借款屆期未獲清償，於87年2 月間持被告尚業公司、戊○○及訴外人甲○○共同簽發之上開本票，聲請本院核發本票准予強制執行裁定（即87年度票字第942號），並於同年4月間聲請本院裁定准予拍賣上開抵押物。嗣於原告聲請本院以87年度執字第14257號給付借款強制執行事件中，被告對原告提起確認上開抵押債權及本票債權不存在訴訟，經本院87年度重訴字第93號判決確認原告於超過171萬9309元之抵押債權及本票債權均不存在，原告不服提起二、三審上訴，分別經台灣高等法院台南分院以92年度重上更（一）字第5號判決及最高法院以93年度台上字第1363號裁定駁回上訴確定。上開款項嗣經被告在本院93年度執字第6163號強制執行事件中，於94年5月11日對原告清償完畢。
（四）原告於上開訴訟中曾主張被告同意預付3個月借款利息共112萬5000元乙節，惟前揭確定判決認定之債權金額171萬9309元，係包括原告交付之借款金額157萬161元及代繳款14萬9148元，對於原告主張之上開約定利息，則以原告未舉證證實而不予採認。
（五）原告於上開訴訟中未主張本件請求之借款利息、遲延利息及違約金等債權。
五、本院之論斷：原告主張兩造借款約定有利息、遲延利息及違約金，依據抵押權設定契約書、他項權利證明書及本票記載利率，請求被告給付利息、遲延利息及違約金；被告則否認兩造有利息、遲延利息及違約金約定，並以前揭情詞抗辯，是本件應審究之爭點為：（一）本件原告請求之借款利息、遲延利息及違約金，是否為本院87年度重訴字第93號確定判決既判力所及？（二）本件原告請求之借款利息、遲延利息及違約金，如非上開確定判決既判力效力所及，則原告請求之各項金額是否有理由？茲分述如下：
（一）本件原告請求之借款利息、遲延利息及違約金，是否為本院87年度重訴字第93號確定判決既判力所及？⑴按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規
定外，當事人不得就該法律關係更行起訴，民事訴訟法第400條第1項定有明文。此即為既判力客觀範圍。惟判決之既判力既以訴訟標的（當事人以訴或反訴所主張或否認之法律關係）於確定之終局判決中經裁判者為限，則既判力不及於未為判決之訴訟標的之法律關係；且法律關係之一部為判決之訴訟標的者，其判決之既判力僅及於該法律關係之一部，而不及於其他部分。
⑵經查，原告於本件請求被告給付之款項，為借款清償日屆
至後之利息、遲延利息及違約金債權，其權利發生之基礎，雖與兩造前已確定之87年度重訴字第93號事件所確認之債權債務關係，為同一借貸關係，然兩造於前案87年度重訴字第93號事件中所爭執之訴訟標的法律關係，為原告主張之借款本金1170萬元、佣金45萬元、代繳款14萬9148元及借款期間（即自86年11月12日起至87年2月12日止）之約定利息112萬5000元等債權債務關係，與本件原告所請求者，為借款到期後之利息及違約金債權，應非屬相同債權，業經本院調閱前揭事件卷宗審核確認，並有判決書1份在卷可稽（見卷第10至28頁），故兩事件之訴訟標的法律關係應屬不同。又原告於本件請求之利息及違約金債權，並未據其於前揭確認訴訟中有所主張，此復為兩造不爭執之事實，故本院87年度重訴字第93號確定判決所審究之債權債務關係並不包括本件原告請求之利息及違約金債權，亦堪肯認。是依前段所述，本件原告主張之利息及違約金債權，應非前案之87年度重訴字第93號確定判決既判力所及，洵堪認定。被告以本件原告請求之利息及違約金債權，同為前案借款抵押權效力所及，即認屬前開確認抵押債權不存在事件所得審理範圍等情詞，遽以指摘原告再行起訴請求，有違前揭確定判決既判力云云，容有誤解，不予採信。
（二）本件原告請求之借款利息、遲延利息及違約金，有無理由？⑴按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數
量相同之物；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率。再者當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，此分據民法第478條、第233條第1項、第250條第1項分別定有明文。
⑵查原告請求被告給付借款利息230萬1158元部分，係以借
款債權本金157萬161元，自87年2月17日至94年5月10 日止，按年息百分之20計算之利息，然兩造約定之借款清償日期為87年2月12日，故原告此部分請求，與後段所述之遲延利息相同，均係被告遲延清償借款所應負之遲延責任，原告陳稱其請求之遲延利息為懲罰性違約金云云，洵屬無據。又於上開遲延清償期間，原告除請求按年息百分之20計算之利息（即前揭230萬1158元），併請求按年息百分之36計算之遲延利息，兩者利率合計已達年息百分之56，顯然超過法定最高利率百分之20之限制，就超過部分亦無請求權，故原告此部分請求，應無理由，礙難准許。
⑶次查，原告主張兩造借款約定按本金加付每百元日息1角
，亦即月息3分（年息百分之36）計算遲延利息及違約金乙節，雖據被告否認。然查，被告尚業公司為向原告借款，於86年11月14日、86年12月16日以其所有座落台南縣歸北段第653、653之1、653之6、653之7（以上應有部分為72分之41）、654（應有部分為4分之2）、643之3（應有部分2285分之640）、645之4（所有權全部）、645之6（所有權全部）號土地為標的，由被告尚業公司及戊○○為債務人，被告丁○○、丙○○、乙○○、己○○為連帶保證人，共同設定本金最高限額1800萬元之抵押權予原告，作為借款擔保，約定權利存續期間自86年11月12日起至87年2月12日止，借款清償日期為87年2月12日。又被告尚業公司及戊○○為向原告借款，復另與訴外人甲○○於86年11月17日共同簽發面額1500萬元、到期日87年2月17日之本票乙紙交付原告等情節，乃兩造不爭執之事實。而上開借款抵押權設定契約書及他項權利證明書均已明確記載：遲延利息及違約金均自逾期之日起按本金加付每百元日息1角計算等事項；另前揭借款本票上亦記載「利息自出票日起按每百元日息1角計付，逾期違約金另按每百日加付日息1角計付」等相同事項之情，亦為兩造所不爭執，並有原告提出之抵押權設定契約書、他項權利證明書及本票可資證明為真。是由上述借款擔保設定文件及本票記載之利息及違約金計算方式，已足資肯認為兩造關於借款遲延利息及違約金之約定事項，至甚明確，況參以民間借貸，除至親好友，鮮有不約定利息者，兩造間既無特殊親戚、好友關係，則兩造間之借貸約定有利息及遲延清償違約金給付事項，亦符合常情。是以，原告主張兩造借款約定有上述利息及違約金給付之情，應認為真實可信。被告否認無利息及違約金約定云云，委無足取。
⑷又按約定利率，超過週年百分之20者，債權人對於超過部
分之利息，無請求權；利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅；消滅時效，因起訴而中斷，開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力，分據民法第205條、第126條、第129條第1項第3款及同條第2項第2款明定。查本件原告請求被告給付自87年2月17日至
94 年5月10日清償日止，按每百元每日1角利率即年息百分之36計算之遲延利息共414萬2084元，其計算之利率已超過上開最高利率年息百分之20限制，殆無疑義，故被告抗辯原告對於超過最高利率年息百分之20部分無請求權，應為可採。惟被告另抗辯原告請求之遲延利息已罹於前揭五年請求權時效乙節，經查，原告於87年間聲請本院對被告尚業公司、戊○○及訴外人甲○○共同簽發之上開本票核發87年度票字第942號本票准予強制執行裁定在案，而該裁定業已併就前述期間之遲延利息准予強制執行，並由原告持以向本院聲請強制執行，嗣經本院於90年8月27 日核發88年南院執慎字第2405號債權憑證而終結，之後原告又於90年間持該債權憑證再度聲請強制執行，亦經本院於93年2月5日核發90年度執實字第19067號債權憑證結案，原告嗣於93年2月18日再以90年度執實字第19067號債權憑證聲請強制執行，於本院93年度執字第6163號強制執行事件進行中，因本院87年度重訴字第93號判決確認兩造借款債權金額為171萬9309元確定，並經被告於94年5月11日向原告清償完畢，前揭93年度執字第6163號執行程序因而不再進行，於94年6月22日全案終結等情節，迭經調閱本院93年度執字第6163號強制執行事件卷宗核審，可資確認。
是上開遲延利息請求權時效，因原告先後於87年、90年、93年聲請強制執行而中斷，並各別於90年8月27日、93年2月5日及94年6月22日執行程序終結時，重新起算，期間均無罹於五年消滅時效情事，洵堪認定。故原告於93年度執字第6163號強制執行程序終結後，以前揭債權憑證所列載之遲延利息未受償為由，於94年7月6日提起本件給付之訴，並未罹於五年請求權時效，亦堪肯認，被告抗辯已罹於時效等情詞，應無可採。從而，依上所述，原告請求以本院87年度重訴字第93號判決確認之借款本金157萬161 元，自87年2月17日至94年5月10日清償日止（共2638日），按年息百分之20計算之遲延利息，合計226萬9635元（即1,570,161×2638÷20％÷365＝2,269,635元，元以下四捨五入），即有理由，應予准許；逾此金額之請求，則無理由，不予准許。
⑸再者，原告另請求被告給付借款本金157萬161元，自87年
2月17日至94年5月10日清償日止（共2638日），按年息百分之36計算之違約金部分，被告亦抗辯有罹於五年時效問題，並以原告請求金額過高為由，請求依民法第252條規定酌減至年息百分之5等語。經核民法第126條規定之五年短期時效，以利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權為限，違約金債權應適用同法第125條之十五年消滅時效，並無上開規定適用，應堪認定，故被告抗辯原告請求之違約金債權已部分罹於五年請求權時效乙節，應有誤解，並無可採。又按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。本件依兩造抵押權設定契約書記載如有逾期清償，自逾期之日起按本金加付每百元日息1角計算之違約金，另借款本票上亦係記載逾期違約金按每百日加付日息1角計付等內容觀之，均係以被告逾期清償借款，即有支付違約金之義務，核屬上開條文所載之賠償性違約金約定，應堪認定。再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第253條所明定。而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，亦有最高法院51年台上字第19號判例意旨可資參照。查本件兩造約定之違約金，係按每百日加付日息1角即月息3分（年息百分之36）計算，但本院審酌兩造關於違約金之約定，在於督促被告依約定期限清償借款，性質上屬於損害賠償之違約金，及被告如未遵期履行，影響所及亦僅原告無法對於受領之金錢為使用收益，尚不至造成其他重大損害。因此，如按年息百分之36計算違約金，顯然過高，惟如依據法定利率百分之5計算，則與一般民間資金運用可得收益標準相比，又屬過低，是以本院認以按年息百分之12計算，較為公允。是以，原告得請求被告給付之違約金額應為136萬1781元（即1,570,161×2638÷12％÷365＝1,361,781元，元以下四捨五入），原告逾此金額之請求，為無理由，不應准許。
⑹末者，原告併請求被告給付代繳款14萬9148元，自87 年2
月17日起至94年5月10日止（共2638日），按法定利率年息百分之5計算之利息部分，被告並無爭執，又上開代繳款，乃原告對被告債權之一，復經本院87年度重訴字第93號判決確認無誤，是被告遲至94年5月11日始行清償，則原告請求上述期間按法定利率計算之延遲利息5萬3898 元（即149,148×5％×2638÷365＝53,898元，元以下四捨五入），為有理由，應予准許；逾此金額之請求，則屬無據，不應准許。
⑺綜上合計，原告請求被告給付借款遲延利息、違約金及代
繳款之遲延利息，合計368萬5314元部分，為有理由，應予准許；逾此金額之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，茲各酌定相當之擔保金額，予以准許。
七、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用；又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，分據民事訴訟法第79條、第85條第2項及第87條第1項定有明文。經核本件應徵第一審訴訟費用為10萬5632元，兩造均一部勝敗，爰依兩造勝敗比例，確定應負擔之訴訟費用額，附此敘明。
八、本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第第79條、第85條第2項、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 23 日
民事第二庭 法 官 陳淑卿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 8 月 24 日
書記官 謝文心