臺灣臺南地方法院民事判決 94年度重訴字第187號原 告 普翔建設有限公司
1樓法定代理人 甲○○○訴訟代理人 方文賢律師
辛○○被 告 庚○○
號未○○○上二人共同訴訟代理人 官朝永律師被 告 大地開發股份有限公司法定代理人 己○○
巷10被 告 辰○○訴訟代理人 劉豐州律師被 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 戌○○訴訟代理人 壬○○被 告 亞東預拌混凝土股份有限公司法定代理人 癸○○訴訟代理人 丑○○被 告 子○○
丁○○戊○○上 一 人訴訟代理人 卯○○被 告 第一商業銀行股份有限公司新營分行法定代理人 寅○○訴訟代理人 酉○○被 告 三順營造股份有限公司
司)法定代理人 午○○被 告 兼訴訟代理人 申○○上列當事人間請求第三人異議之訴事件，經本院於民國96年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決㈠鈞院93年度執字第15516號被告與大地開發股份有限公司間本票強制執行事件，就原告所有坐落台南縣○○鄉○○段如附表二所示未辦保存登記建物所為之強制執行程序，應予撤銷。㈡訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）原告普翔建設有限公司負責人業於94年1月間變更為甲○○○，有台南縣政府營利事業登記證影本可證，先予敘明。
（二）緣被告庚○○以執有被告大地開發股份有限公司（下稱大地公司）90年9月10日所簽發，到期日為91年3月10日，面額新台幣（下同）3,000萬元，及到期日為91年4月10日，面額2,981萬1,000元本票各乙紙，到期提示均未獲付款，經向台北地方法院聲請裁定准許強制執行，且確定在案，並據為強制執行名義。而向鈞院民事執行處，就坐落台南縣○○鄉○○段如附表一所示未保存登記建物共50戶（下稱系爭建物）為強制執行，此有鈞院93年執字第15516號卷可稽，並請調卷自明。
（三）查坐落台南縣○○鄉○○段1751、1753之1、1755、1756地號等四筆土地係案外人辛○○所有，而由辛○○與被告大地公司合建，此有90年8月5日雙方所簽契約書影本可憑。並由大地公司取得起造人名義，嗣至91年9月間被告大地公司無力再興建（興建部份佔工程百分之37），於是雙方解除合建契約，有契約書影本可稽。依解除合建契約約定辛○○除退還被告大地公司1,200萬元外，又承擔該公司已簽發之支票債務，而大地公司則不得再以任何理由阻撓工地施工或再要求退回任何款項。於是被告大地公司在91年9月18日向台南縣後壁鄉公所出具變更起造人同意書，同意將起造人變更為辛○○，有該同意書影本可證。被告庚○○就大地公司變更起造人之事實亦坦承其事，有其強制執行聲請狀可考（請參見93年5月6日強制執行聲請狀證四），而變更起造人名義時，除原起造人應出具同意書外，為杜爭議原起造人亦應同時出具拋棄書，表示拋棄「起造人之權責」，有該公司所立拋棄書影本可徵。因附表一所示房屋為販厝，而辛○○並非建設公司，所以辛○○乃於同日以友人所營「粘莊建設企業有限公司」（下稱粘莊公司）為變更後之起造人，有台南縣政府工務局函件影本可稽。至92年10月20日粘莊公司又將起造人變更為原告名義，有台南縣政府工務局函影本可憑。而原告取得起造人名義後，即將附表一所示房屋全部興建完工（房屋基地亦分割如附表一所示之地號）原告既以所有意思興建系爭房屋，足見該房屋之所有權人應屬新起造人之原告所有。
類此情形亦有鈞院87年重訢字第339號判決書影本及台灣高等法院台南分院88年重上字第71號判決書影本可參（按此件嗣後未上訴最高法院而確定）。
（四）按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。強制執行法第15條置有明文。次按，「共有物在分割之前，如經共有人中一人之債權人聲請法院強制執行者，已屬侵害其他共有人之權利。此種情形，共有人之共有權對執行標的共有物，即有足以排除強制執行之權利，該共有人自得依強制執行法第十五條之規定對債權人提起異議之訴。
故合夥人中一人之債權人就未分析而屬公同共有之合夥財產聲請強制執行時，其他合夥人亦應得依上開規定提起異議之訴，以排除執行債權人對合夥財產之強制執行。」最高法院88年台上字第1246號判決著有明文。本件中，被告庚○○就系爭建物所為之指封，因原告「普翔公司」就系爭建物依其所興建部分係原始建築，乃原始取得該部分之所有權，而該部分與「大地公司」為起造人名義興建部分，乃為一整體而不可分，已如上述。設猶可認「大地公司」仍為所有人下，依原始取得之法律規定，系爭建物為公同共有物，至少原告「普翔公司」亦屬「公同共有人」，是其對系爭建物聲請強制執行，於法即有未合，應無疑義。原告「普翔公司」自得依強制執行法第15條之規定對執行債權人庚○○、執行債務人「大地公司」提起異議之訴。
（五）訴外人辛○○於90年8月間，以自己名下「台南縣○○鄉○○段第1751、1753-1、1755、1756號土地」與被告「大地公司」合建案名為「台大山莊嘉南尊爵」之地下一層、地上三層RC造如附表所示別墅（下稱系爭建物），惟「大地公司」於91年9月間即無力興建（興建部分約佔工程37%），經與辛○○解約，並拋棄其起造人之權責。嗣轉由原告「普翔建設有限公司」（下稱「普翔公司」）於92 年9、10月間接續興建系爭建物（在92年10月28日變更為建造執照起造人），於93年8月20日取得使用執照，乃為本件不爭之事實。
（六）本件訴外人辛○○為系爭建物基地之所有人，在被告「大地公司」為原始起造人下，亦為系爭建物之公同共有人，且「大地公司」業已同意變更其為系爭建物之起造人，之後，系爭建物因合夥解散而歸屬辛○○，是被告「大地公司」就系爭建物已無何權利之可言。茲分述如下：
⒈按「所謂房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於
他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言。」最高法院69年台上字第1581號判決著有明文。又按「地主出地，建商出資合建房屋，其行為究為合夥、承攬、互易，或其他契約，應探求訂約當事人之意思表示及目的決定之。如其契約重在雙方約定出資（一出土地，一出建築資金），以經營共同事業，自屬合夥。倘契約著重在建築商為地主完成一定之建屋工作後，接受報酬，則為承攬。如契約之目的，在於財產權之交換（即以地易屋）則為互易。」（參見最高法院72年台上字第4281號判決，最高法院民刑事裁判選輯第4卷4期125頁）、「兩造所訂合建契約，係約定上訴人提供土地，被上訴人負責承建四樓房屋兩幢，建築完成後，甲 (上訴人) 、乙 (被上訴人)雙方各分得四樓房屋一幢，顯係約定兩造共同出資興建房屋後平均分配之合夥契約，核與當事人約定一方與他方完成一定工作而得請求給付報酬之承攬契約截然有別。」（參見最高法院69年台上字第1372號判決，民事法律專題研究 (一)第140頁)。
⒉本件訴外人辛○○與被告「大地公司」於90年8月5日簽
立「土地、房屋合建分售契約書」，並於90年12月13日另簽立「協議書」。上開90年8月5日「土地、房屋合建分售契約書」之約定，主要內容係由辛○○提供其名下土地，與「大地公司」合作經營「台大山莊嘉南尊爵」之興建及銷售，費用由「大地公司」負責，並以「大地公司」名義為房屋起造人，由其向主管機關提出申請建築執照，而合建案於完工時，如尚有餘屋未出售，則就未出售之土地以每坪5萬元、房屋每坪5萬元之標準計算，互相交換分配。另90年12月13日「協議書」之約定，主要內容係就上開「土地、房屋合建分售契約書」所定之銷售業務需求，除略較前約降低土地、房屋之銷售底價外，並定明與承買戶之買賣合約之土地、房屋分配比例為：土地總價款為房地總價款之65%，房屋總價款為房地總價款之35%，如有餘屋未出售，則就未出售之土地以每坪4萬元、房屋每坪47,000元之標準計算，互相交換分配。此均有已呈「土地、房屋合建分售契約書」、「協議書」所載可稽。
⒊如上所述，本件據辛○○與被告「大地公司」所簽立90
年8月5日「土地、房屋合建分售契約書」及90年12月13日「協議書」，定明由辛○○提供其名下土地，與「大地公司」合作經營「台大山莊嘉南尊爵」之興建及銷售，費用由「大地公司」負責，並以「大地公司」名義為房屋起造人，由其向主管機關提出申請建築執照，與承買戶之買賣合約之土地、房屋分配比例為：土地總價款為房地總價款之65%，房屋總價款為房地總價款之35%，如有餘屋未出售，則就未出售之土地以每坪4萬元、房屋每坪47,000元之標準計算，互相交換分配等情，足見其行為為合夥，要無疑義。
⒋按建造執照上起造人名義之登記，僅為建築主管機關行
政管理上之措施，非即可據為原始取得系爭未辦保存登記建物之依憑。本件「台大山莊嘉南尊爵」建築案場，既係由訴外人辛○○與被告「大地公司」互約各以土地、金錢出資而為共同營建銷售，並各以65%、35%之比率分配得款，是該建築案場為該二人之合夥財產，為該二人所公同共有（參見民法第667條、第668條規定），應無疑義。而系爭建物，如上所述，既係在辛○○與「大地公司」之合建契約下，由合夥指定登記為「大地公司」名義，則當初系爭建物該項起造人登記為「大地公司」名義，僅係為合夥而登記，系爭建物仍屬合夥之財產，允無疑義。而合夥之財產，在未為合夥分析前，乃屬合夥人所公同共有，是辛○○就系爭建物在與「大地公司」未為合夥分析前，乃為公同共有人，應無疑義。
⒌之後，被告「大地公司」於91年9月間就該建築案場即
無力繼續興建（其興建部分僅約佔工程37%，其中E棟部分，尚未建至第一層樓板），經與辛○○解除該土地合建契約（參已呈「解除合建契約書」所載），合夥經合意解散，並由辛○○承擔其相關興建債務（即辛○○負責收回「大地公司」所開付支票），此亦已呈「附表」（概括承受大地開發股份有限公司已收取買屋客戶自備款債務款明細表、代清償大地開發股份有限公司所積欠營造廠工料債務款明細表、解除合建退回押金及代墊款明細表）所載可稽，是系爭建物於「大地公司」無力興建前之興建費用，乃係由辛○○所出資負擔，應甚瞭然。是辛○○就系爭建物乃為實際出資建築之人，堪可認定。
⒍被告抗辯上開「解除合建契約書」係巳○○私人簽署，
乃巳○○與辛○○間之私人行為，對「大地公司」不發生效力云云。惟按「稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人。」、「經理人對於第三人之關係，就商號或其分號，或其事務之一部，視為其有為管理上之一切必要行為之權。」、「經理權之限制，除第553條第3項、第554條第2項、及第556條所規定外，不得以之對抗善意第三人。」、「公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」，民法第553條第1項、第554條第1項、第557條、公司法第8條第2項皆定有明文。而巳○○乃係「大地公司」之總經理暨實際負責人，此有卷附「台灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第13370、13371號、93年度偵字第8499號檢察官起訴書」之犯罪事實欄起頭載論：「巳○○係『大地開發股份有限公司』總經理暨實際負責人…」等語可明，且依該「解除合建契約書開宗明義，即載稱：「甲方地主辛○○先生，乙方大地開發股份有限公司，茲因解除土地合建契約，雙方同意訂定下列條款，以資共同信守」等語，亦顯見巳○○之簽署，係基於身為「大地公司」總經理之職權而為簽署，並非與辛○○間之私人行為，其法律效力自及於「大地公司」，要無可疑，被告所辯，顯無理由。
⒎而「大地公司」並簽立「變更起造人同意書」，載明：
「原起造人大地開發股份有限公司負責人己○○等一人，座落於○○鄉○○段1751、1753-1、1755、1756等四筆地號土地之地下一層、地上三層住宅新建工程，領有貴所核發91南工局後建造字第14號建造執照在案，因業務關係，茲同意變更起造人為辛○○等一人，恐口無憑，特立此同意書為憑。此致台南縣後壁鄉公所」等語，及簽立「拋棄書」，拋棄其起造人之權責，並聲明：「往後該地段地號土地遇有起造人權責之事宜，概與本公司無涉」等語，此均有已呈「變更起造人同意書」、「拋棄書」所載可稽。是由上可明，辛○○與「大地公司」就該建築案場之合夥，已合意解散，且雙方為賸餘財產之分配後，系爭建物即歸屬於辛○○（參見民法第692條第2款、第699條規定），應甚瞭然。至於之後，辛○○另指定「粘莊建設企業有限公司」為系爭建物變更後之起造人，乃係其就該財產所為管理之行為，權利仍歸屬於辛○○。因而之後，辛○○將系爭建物繼續營建之事務轉交原告「普翔公司」承接，而由原告「普翔公司」出資興建完成，「大地公司」自無置喙之餘地。實際上，「大地公司」於此後2年多續建期間亦未有干涉及異議，亦足見上開「變更起造人同意書」及「拋棄書」為真，且該「變更起造人同意書」乃早經呈送主管機關「台南縣後壁鄉公所」存查，所用印章與「拋棄書」相同（經鈞院向「台南縣後壁鄉公所」調閱該「變更起造人同意書」原本，核與「拋棄書」上印文相同），被告「大地公司」抗辯該同意書及拋棄書非為真正，顯與常情不符，要難採信。
⒏上開變更起造人同意書及拋棄書上己○○之簽章，不容
否認其真正。查元輔公司與大地公司之合約，後壁鄉公所有大地公司呈報大地公司之文件上簽章均與上開文件相同。被告庚○○否認己○○簽章之真正，可傳己○○簽具結證明，並依職權比對印章之真偽。上開簽章如依職權調查結果認係真正，則上開證物，即具證據能力，而有證據證明力。
（七）本件系爭建物之「承造人」，原為「元輔營造股份有限公司」（下稱「元輔公司」），此有已呈91年2月27日合約書及變更起造人申請書所載可稽。嗣被告「大地公司」於91年9 月間就該建築案場即無力繼續興建（其興建部分僅約佔工程37%，其中E棟部分，尚未建至第一層樓板），經與合建人即地主辛○○解除該土地合建契約，合意解散合夥，系爭建物「大地公司」所建部分即歸屬辛○○，辛○○乃再將該些建物交由原告「普翔公司」繼續興建，已如前述。而原告「普翔公司」接手後即與「寶祥營造廠有限公司」（下稱「寶祥公司」）於92年7月間簽立「營建工程合約書」，由原告「普翔公司」出資委由「寶祥公司」繼續興建系爭建物以至於完成，而「元輔公司」並於92年10月3日書立「放棄書」，將其承造權利讓渡予「寶祥公司」，凡此有「營建工程合約書」、「放棄書」所載可稽。按對於物有事實上管領之力者，為占有人，占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利，民法第940條、第943條定有明文。是本件系爭建物現為原告「普翔公司」所占有及管理，而就系爭建物後續興建完成部分，亦係由原告「普翔公司」出資起造，而原始取得該部分之所有權，應無疑義。另就系爭建物為原告「普翔公司」所出資興建一事，參見原告已呈系爭建物使用執照上建物起造人之「證明書」數份，亦甚明。
（八）事實上，如被告等所自承，就系爭建物之「E棟」部分，僅以「大地公司」為起造人名義而興建至一樓地板，尚非屬獨立之建物，並無疑義，萬萬無法依起造人名義即定其所有權之歸屬。而如上所述，系爭建物之「E棟」部分，既係由原告「普翔公司」所出資興建至成獨立建物，依法原告「普翔公司」為該「E棟」部分（即不動產附表編號20~32之建物）所有權人，應無疑義。惟被告庚○○卻主張其為被告「大地公司」之財產而予以指封，已屬非是，鈞院執行處亦不察而未予排除，顯屬疏誤，至為灼然。
（九）按原告「普翔公司」係自系爭建物之權利人辛○○手中接續興建，為系爭建物接續興建之人，已如上述，其對系爭建物興建所佔比例達50%以上，且在建造執照上亦經載明其為「第二次變更」後之起造人。是原告「普翔公司」不僅就其所出資興建部分為原始起造人，且其就目前整體建物而言，退萬步言，亦屬公同共有人（按係與辛○○公同共有）。茲分述如下：
⒈依系爭建物之「建造執照」所示，92年10月28日「第二
次變更」後之起造人為「普翔公司」，此有已呈該「建造執照」所載可稽。而系爭建物因辛○○與「大地公司」間合夥解散而歸屬於辛○○，辛○○自有權得將系爭建物交由原告「普翔公司」繼續興建。
⒉又按「自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，
縱使不經登記，亦不在民法第758條所謂非經登記不生效力之列。」最高法院41年台上字第1039號判例、「原始建築房屋者，原始取得其所有權，不以登記為生效要件。」最高法院70年台上字第507號判決皆著有明文。
如上所述，原告「普翔公司」係自系爭建物之權利人手中接續興建，為系爭建物接續興建之人，其所佔興建比例達50%以上，且在建造執照上亦經載明其為「第二次變更」後之起造人，是依前引實務見解所示，原告「普翔公司」不僅就其所出資接續興建部分為原始起造人，且就目前整體建物已完工而取得使用執照而言，至少亦屬擁有50%以上權利之公同共有人（按係與辛○○公同共有）。即言之，系爭建物依建築圖所示，為地下一層、地上三層RC造之別墅群，其每屋之各樓層（含地下室）合為一整體，既無法為分割，於使用上亦難區分，而原告「普翔公司」就系爭建物後半段之興建，乃係實際出資者，依法即已原始取得其興建部分之所有權，實無疑義。而該部分既與「大地公司」為起造人名義興建部分為一整體而不可分，系爭建物即為公同共有物，至少「普翔公司」亦屬系爭建物之「公同共有人」（按係與辛○○公同共有），允無疑義。且以，系爭建物「E棟」部分，尚非屬獨立之建物，根本無所謂由「大地公司」取得所有權之情事，是被告抗辯原告「普翔公司」僅係以動產附合「大地公司」之不動產，系爭建物由「大地公司」取得所有權云云，並非正確。如上所述，系爭建物於「大地公司」無力興建後已歸屬辛○○，「大地公司」應已無何權利之可言，而依法理以言，不動產與不動產融合為一體之情形，雖法無明文，然應可類推適用民法第812條所定「動產與動產附合」之法律意旨，而依其融合時之價值，共有合成物，是被告所辯顯無理由。
⒊再按，「共有物在分割之前，如經共有人中一人之債權
人聲請法院強制執行者，已屬侵害其他共有人之權利。此種情形，共有人之共有權對執行標的共有物，即有足以排除強制執行之權利，該共有人自得依強制執行法第15條之規定對債權人提起異議之訴。故合夥人中一人之債權人就未分析而屬公同共有之合夥財產聲請強制執行時，其他合夥人亦應得依上開規定提起異議之訴，以排除執行債權人對合夥財產之強制執行。」最高法院88年台上字第1246號判決著有明文。本件中，被告庚○○就系爭建物所為之指封，因原告「普翔公司」就系爭建物依其所興建部分係原始建築，乃原始取得該部分之所有權，而該部分與「大地公司」為起造人名義興建部分，乃為一整體而不可分，已如上述。設猶可認「大地公司」仍為所有人下，依原始取得之法律規定，系爭建物為公同共有物，至少原告「普翔公司」亦屬「公同共有人」，是其對系爭建物聲請強制執行，於法即有未合，應無疑義。原告「普翔公司」自得依強制執行法第15條之規定對執行債權人庚○○、執行債務人「大地公司」提起異議之訴。
（十）又，被告中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）辯稱：系爭建物無論歸屬原告或其他第三人所有，其均得聲請連同基地併付拍賣以行使抵押權，而繼續拍賣，是原告之訴欠缺權利保護要件云云。惟按「稱不動產者，謂土地及其定著物。」「土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。」民法第66條第1項、第877條定有明文。依上規定，土地與建物，雖均為不動產，惟分屬不同之物權，而土地於設定抵押權後，必係「土地所有人」在該抵押之土地上營造建築物，且係抵押權人須為「必要時」，始得將其建築物與土地併付拍賣，易言之，若該土地上之建築物非係土地所有人所營建者，或非有必要時，該建物要無依民法第877條規定與土地併付拍賣之餘地，應無疑義。另依民法物權編施行法第1條所定：「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」本件系爭建物係在民法物權編96年5月23日修正前即已興建完成，自無依修正後第866條、第877條所定適用之理，且有無必要併付拍賣，亦未經舉證，是被告中國信託銀行所辯應無理由。
三、證據：提出台南縣政府營利事業登記證、土地、房屋合建分售契約書、解除合建契約書、變更起造人同意書、拋棄書、台南縣政府91年9月18日工務局函件、91年10月20日工務局函件、本院87年度重訴字第339號民事判決、台灣高等法院台南分院88年度重上字第71號民事判決、概括承受大地公司已收取買屋客戶自備款債務款明細表、代清償大地公司所積欠營造廠商工料廠債務款明細表、解除合件退回押金及代墊款明細表、建物第二類登記謄本、變更起造人申請書、建造執照變更設計申請書、建築工程勘驗報告書、大地公司與元輔營造公司契約書、台南縣政府工務局建造執照、營建工程合約書、放棄書、證明書、辛○○與元輔營造公司間之協議書、支票23紙為證，並聲請本院向台南縣後壁鄉公所調閱大地公司申請系爭建物之建築執照及歷次辦理變更起造人之資料。
乙、被告庚○○、未○○○方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）對原告之主張不爭執部分：⒈被告庚○○係以共計5,981萬1,000元之本票債權，向鈞
院民事執行處聲請強制執行，坐落台南縣○○鄉○○段1751，1753一1，1755，1756等四筆土地上由大地公司所興建而未完或之五十戶建物之事實不爭執。
⒉對坐落台南縣○○鄉○○段1751，1753一1，1755，
1756 等四筆土地原係訴外人辛○○所有，並由辛○○提供土地，與大地公司簽約合建，由大地公司負責出資興建房屋之事實不爭執。
⒊對大地公司在前開土地上所興建之房屋共戶，其中A
、B、C三棟共戶，己興建地下室、一樓、二樓、至三樓底板完成，D棟共戶，己興建地下室、一樓、至二樓底板完成，E棟共戶已興建地下室、至一樓底板完成，己完成總工程進度之％，其後即未再續建之事實不爭執。
（二）否認原告對系爭房屋有所有權，亦否認其有足以排除強制執行之權利：
⒈按強制執行法第15條所稱：「第三人就執行標的物有足
以排除強制執行之權利者」係指第三人對執行標的物有所有權、留置權、質權存在之情形而言，最高法院年台上字第721號著有判例可資參照。又未登記建物之所有權，係屬於實際出資興建之人所有，亦迭經最高法院著有實例。經查本件系爭房屋，原係被告大地公司與訴外人辛○○簽訂合建契約，由辛○○提供土地，由被告大地公司出資興建房屋，此有雙方所訂之合建契約可以證明而本件系爭房屋係由大地公司所投資興建，其建照為大地公司所申請，原始起造人亦為大地公司，此有系爭房屋之建造執照可以證明，雖本件系爭房地大地公司於A、B、C三棟興建至三樓底板完成，D棟興建至二樓底板完成，E棟興建至一樓底板完成後，起造人始變更為辛○○，此有年９月日請變更起造人為辛○○時台縣後壁鄉公所之勘驗紀錄及現場拍攝之照片可以證明，起造人變更為辛○○前，大地公司已完成之部分，結構完整，有獨立之出入門戶，足以遮風避雨，為一獨立之建物，且為大地公司所出資興建，其所有權自屬原始起造人之大地公司所有，嗣雖變更起造人名義為辛○○，其後又輾轉變更為粘莊建設公司及原告普翔公司，其後縱有續建，究竟係何人所建？為辛○○？粘莊公司？抑為原告？己非無疑，原告雖主張係其續建，然未見其提出其投資興建之任何證據以實其說，自難僅憑其為起造人變更之最後名義人，即認係其所續建。何況退萬步言，原告縱有續建，亦係在被告大地公司原已完成之建物上接續興建，接續完成大地公司尚未完成之三樓，及三樓上之半樓而已（全部建物均為三樓半之設計），其後續所興建部分，並無獨立之門戶可供出入，其出入仍須經過一樓大地公司所興建之部分，才有門可供出入，且己與大地公司所興建之部分結合成為一體，而非獨立之建物依民法第811條附合之規定，其續建部分之所有權，己因附合而由原始起造人之大地公司所取得，是以本件系爭建物之所有權，應為原始起造人之大地公司所有，原告既無系爭建物之所有權，自無強制執行法第15條所定，足以排除強制執行之權利原告之主張顯無理由。⒉依據台南縣後壁鄉公所檢送之變更起造人名冊等資料顯
示，目前原告仍保有起造人名義之房屋，僅存編號D棟7號1戶而已，其餘31戶原告已於93年2月25日至93年3月29日間，分別轉讓於戊○○、林昆玉、乙○○○、丁○○等人，此有台南縣後壁鄉公所檢送之讓渡書及變更起造人名冊可以證明，而依據前開讓渡書所載：「現該工程本人已讓渡ＯＯＯ，由其出資繼續施工建造，嗣後該房屋一切權利義務概由ＯＯＯ負責屬實」，何況該31戶房屋，係於92年10月20日變更起造人名義為原告，但原告卻於93年2月25日至93年3月29日間，分別轉讓於戊○○、林昆玉、乙○○○、丁○○等人，換言之，該31戶房屋原告為起造人之期間僅短短4-5個月而已，其前後之起造人均非原告，且非其所興建，何能謂該房屋為其所有，是以該31戶房屋，非屬原告所有甚為明顯。至於
D 棟7號房屋，係被告大地公司興建至二樓地板完成後，始由他人續建 (何人續建尚有疑問)，然就被告大地公司已興建完成部分，已為一可供遮風避雨之獨立不動產，其續建部分係在被告大地公司所興建完成部分接續興建而已，並無獨立之門戶可供出入，依民法附合之理論，其所有權仍應屬原始建造之被告大地公司所有，是以原告主張各節顯無理由。
（三）否認訴外人辛○○與大地公司間之合建契約己解除：⒈按訴外人辛○○如欲解除其解除其與大地公司所訂之合
建契約，理應由辛○○與大地公司及其法定代理人出面簽訂，始為合法。然依原告所提出之解除契約書並無大地公司之負責人己○○之簽名，亦未蓋有大地公司之公司章，雖有訴外人巳○○之簽名，但巳○○並非大地公司之負責人，大地公司之負責人為己○○而非巳○○，是以巳○○縱有與辛○○簽立解除契約，亦僅係巳○○與辛○○間之私人行為，與大地公司無關，是以該解除契約對大地公司並不發生效力。
⒉再查該解除契約書，對被告大地公司已興建完成之建物
部分應如何處理？並無隻字提及，自不能以訴外人巳○○有在該解除契約書上簽名，即謂大地公司已興建完成部分之建物所有權為原告所有。
⒊原告所提證物，「變更起造人同意書」及「拋棄書」，
被告否認其真正：按前開變更起造人同意書，及拋棄書內之全部文字，包括大地公司及其法定代理人簽名部分，均係以電腦打字，並未由大地公司及其法定代理人己○○親自簽名，已難認其為真正，而其上所蓋之大地公司之公司章，及其法定代理人己○○之印章，非但與該公司向台北市政府辦理公司登記時之印鑑完全不符亦與訴外人辛○○當初與大地公司訂立合建契約時所使用之印章不相同，而被告庚○○曾就此事詢問被告己○○，己○○亦堅決否認該同意書及拋棄書為其所製作，亦否認該同意書及拋棄書上大地公司之公司章及己○○之印章為其所加蓋，該印查亦非該公司及其所有，足證該同意書及拋棄書，顯非真正。自不能以該同意書及拋棄書作為被告大地公司拋棄權利之證據。
（四）按系爭之建物，係地下一層、地上二層半之設計，有原設計圖可以證明（94年10月3日答辯狀所指三樓半之設計，係連同地下室合併計算，為免誤解特此說明）
（五）本件建物被告大地公司於91年9月18日將起造人名變更為辛○○時，其主體建物A、B、C三棟已建至三樓地板完成，D棟建至二樓地板完成，E棟則已建至一樓地板完成，換言之A、B、C三棟己完成主體建物之四分之三，D棟已完成二分之一強，E棟則己完成四分之一強，此有大地公司於91年9月18日將起造人名變更為辛○○時會勘時所拍攝之照片可以證明（請見被告於94年12月2言詞辯論期日所呈庭之照片）是以見建物大地公司己完成之部分，應在百分之六十以上，變更起造人申請書上之工程進度37%之記載，顯屬偏低。
（六）本件建物原係被告大地公司與地主辛○○所等訂之合建合約，此有合建契約可憑，姑不論原告所主張之解除契約並非被告大地公司之法定代理人己○○簽立，己難認該合建契約已合法解除，己如前答辯狀所述，何況縱有解除契約，亦係被告大地公司與訴外人辛○○間之事，原告既非合建契約之當事人，解除契約之效果要與原告無關，因之縱如原告所指，被告大地公司己解除與訴外人辛○○間之合建契約，解除契約之效力，亦僅存在於訴外人辛○○與被告大地公司之間而已，要與原告無關，是以被告大地公司已興建完成部分之建物，應歸何人所有？此乃訴外人辛○○與被告大地公司間之問題（此部分被告否認訴外人辛○○已取得該建物之所有權，容另陳述）要非非契約當事人之原告所可置喙，原告係在起造人歷經數次之變更，最後始輾轉取得起造人名義（依序為大地公司、辛○○、粘莊公司、然後才是原告），原告自無權主張被告大地公司己解除與訴外人辛○○間解除契約之效果應歸原告，並進而主張被告大地公司興建完成部分之建物為其所有。
（七）退萬步言縱如原告所主張：被告大地公司與原合建地主辛○○間之合建契約己解除，辛○○係「有償」取得被告大地公司已興建完成部分之建物之所權（被告否認辛○○已取得該分之所有權）唯既係因解除契約「有償」取得，此種取得亦屬因「法律行為」而取得。而被告大地公司所興建完成之部分之建物，為足以遮風避雨，依法自屬獨立之不動產，此有最高法院67年台上字1234號判決可資參照。
按「不動產物權，依法律行而取得設定、喪失、及變更者非經登記不生效力」民法第758條定有明文，是縱訴外人辛○○因解除合建契約「有償」取得該建物，但因其未依法登記，其所取得者充其量亦僅事實上之處分權而己，並非所有權。訴外人辛○○既尚未合法取得所有權，遑論其後歷經多次變更始取得起造人資格之原告，更無權主張其已取得被告大地公司已興建完成部分建物之所有權。
（八）按本件系爭被告大地公司已興建完成部分之建物，縱有如原告所稱已因解除契約，變更起造人為訴外人辛○○，被告大地公司欲拋棄其起造人之權利，亦應拋棄予辛○○，而非拋棄給其他輾轉取得起造人名義之人，而依據原告所呈之拋棄書，其內容則係拋棄給粘莊公司，顯與常理有違，益證被告所指該拋棄書並非真實，非無所本。
（九）次按起造人名義之變更，乃建築權之讓與，並非房屋之買賣。前經最高法院58年台上字第929號著有判決可資參照，是退萬步言，縱如原告所稱：被告大地公司己出具拋棄書，拋棄其權利，然依該拋棄書之內容所載，亦僅拋棄其起造人之權責而已，並未拋棄其已興建完成部分建物之所有權，是縱原告已取得起造人名義，依前揭最高法院判決之說明，原告亦僅取得系爭建物之建築權而已，並未取得該大地公司己興建完成部分建物之所有權，原告主張其已取該部分建物之所有權云云，顯屬無據。
（十）本件系爭之建物鈞院係93年5月11日實施務制執行查封，查封當時系爭建物尚未建築完成，此有當初之查封筆錄可以證明，既已查封，原告自不得續建，以免違反查封之效力，然原告竟甘冒觸法之危險，加緊趕工繼續興建完成，其風險自應自負，何能牽扯被告，原主張顯無理由。
（十一）原告主張本件系爭建物，大地公司已興建完成之部分，僅為全部總工程進度之37％，及後壁鄉公所函送鈞院之案卷，所附之變更起造人名義申請書內所載之工程進度為36%之記載，與事實不符，不得依該申請書上所載之工程進度，作為認定大地公司已完成工程進度之依據：⒈按依據原告所提出之93年9月18日大地公司變更起造人
名義為辛○○之申請書，認為大地公司變更起造人名義為辛○○時，大地公司己完成之工程進度為37%（依據後壁鄉公所函送鈞院之案卷，所附之變更起造人名義申請書內所載之工程度則為36%，與原告所提出之申請上所載不同）然該申請書係辛○○於申請變更起造人名義為彼時，其自己所填寫者，此有該申請書上有後壁鄉公所之收文章可以證明（既係後壁鄉公所收文，即證明該文書係申請人填寫後送交後壁鄉公所收文，而非後壁鄉公所所製作），該申請書既非後壁鄉公所實地勘驗後所製作之文書，而係申請人辛○○所填寫，其內容自不正確，不得以該申請書所填載之工程進度，作為大地公司已完成工程進度之挔據。
⒉按大地公司於91年9月18變更起造人名義予辛○○時，
後壁鄉公所曾到現場會勘，當時大地公司己興完部分A、B、C棟已完成下室、一樓、二樓、至三樓地板完成，D棟己完成地下室、一樓、至二樓地板完成，E棟則已完成地下室、至一樓地板完成，實際進度約占全部總工程之三分之二，此有會勘時後壁鄉公司所拍攝之照片（請見後壁鄉公所卷變更起造人為辛○○部分），被證2及被告於94年12月2日審理時所庭呈之照片可以證明。
⒊依據本件系爭建物之混泥土供應商，亞東預拌混泥土公
司在鈞院另案（94年度重訴字252號）第三人異議之訴中，95年7月14日審理時，所提出就件系爭房屋該公司供貨比例表所載，大地公司及元輔公司（承包大地公司本案建物工程之營造商），二者所使用之混泥土之比例為
65.79％，而其後原告等所發包之寶祥公司所使用之混泥土比例則僅占34.21﹪，有該供貨比例表可以證明，足證大地公司所興建完成之部分，占全部總工程進度之65﹪以上，縱依原告減縮後之本件訴訟標的，大地公司己興建完成部分，亦在50﹪以上，原告所指大地公司所興建完成部僅占37﹪云云，亦與事實不符。
⒋按本件系爭建物之現況僅結構体完成而己，其餘隔間、
水電及其他公共設施等設備，則均尚未完成（請至現場勘查即可明瞭），縱如原告所稱其後之工程為其所續建，而原告所續建者A、B、C棟僅三樓之「半樓」而已、D棟僅二樓及三樓之半樓，E棟僅一、二樓及三樓之半樓而已，其所續建之工程，僅約為大地公司所完成工程之1/2而已（即約為總工程之35%），足證於大地公司於91年9月18日將起造人名義變更為辛○○時，大地公司己完成之工程己達全部工程之60%以上，而後壁鄉公所所為大地公司已完成部分之工程進度為37%之記載，顯與事實不符。
（十二）否認大地公司與辛○○間係合夥關係，亦否認原告對地已興建完成部分之建物有共有權：
按本件系爭建物係由辛○○提供土地，由大地公司出資合建，此有原告所提出之合建契約可以證明，即原告亦不否認大地公司與辛○○間係合建關係（請見原告起訴狀第6-9行），且依該合建契約第1條第7項所載：「所有有關興建費用由乙方（指大地公司）負擔與甲方（指辛○○）無涉」，又依據辛○○與大地公司90年8月5日所訂之前開契約及90年12月13日所訂之協議書所載，辛○○與大地公司雖就辛○○所有之台南縣○○鄉○○段1691、1751、1755、1756、1753、1761、1759、1753-1、1691-1地號等土地協議成立合作興建房屋，共同配合出售，然依據上開契約及協議書內容，土地出售時，係由辛○○名義與買受人訂立「土地買賣契約書」建物出售時，則以大地公司與買受人訂立「房屋買賣契約書」（請見該契約第3條），房屋興建之費用，均由大地公司負責（見契約第2條），如完工後，尚有餘屋未出售，雙方同意以土地、房屋各自以一定價格作交換（見上開契約第七條、協議書第11條），辛○○如欲購買房屋時，雙方同意辛○○以每坪單價47，000元向大地公司購買（請協議書第4條），故依上述內容載可以證明，辛○○提供土地與大地公司合建房屋，然土地及房屋之所有權，係分別由辛○○、大地公司個別所有，於合建完成後如有餘屋，再依一定之價格進行分配，而契約內容，並無兩造約定共同出資以經營共同事業之約定，即無原告所稱合夥之約定，果如原告所稱辛○○係與大地公司合夥，何以契約無任何與合夥有關之文字記載？凡此在在足以證明辛○○與大地公司間，僅係合建分售之關係，而非合夥關係，故原告所為辛○○係與大地公司係大地公司係合夥關係，辛○○於合夥解散後取得上述建物之所有權，原告因續建，而與辛○○就物部分成立公同共有關係之主張，顯與事實不符，且無理由。
（十三）否認原告支付寶祥公司之工程款金額之真正：按依據原告所提出原告寶祥公司出具之帳單影本有明確記載由原告支付「嘉南尊爵」工程款之金額僅為34,823,809 元，與工程合約書所訂之總款1億元相去甚鉅，且原告既有支付工程款予寶祥公司，則寶祥公司必有出具發票給原告，原告自應提出支付該工程款之統一發票以證其實，因事關寶祥公司替原告所做工程之範圍及多寡，原告自應提出以證其實，自難僅憑寶祥公司片面之帳單認定其所施工之多寡及範圍。
（十四）否認乙○○○、戊○○、丁○○、丙○○○等人所出具之證明書，其內容之真正：
依該等證明書記載：「原告因項筆等週轉款項，始將相關系爭建物變更起造人為彼等，以為擔保，實則該建物為普翔公司所出資興建」惟查乙○○○等人所出之證明書，並未記載詳細之借款金額，亦未提出借據以實其說，實難僅憑該證明書即認原告所主張系爭建物為原告所出資續建之事實為真正，何況原告於將相關之房屋讓渡與乙○○○等人時，其讓渡已明確載名：「現該工程本人已讓渡予ＯＯＯ，由其出資繼續施工建造，此後該房屋之一切權利義務概由ＯＯＯ負責屬實」，是以本件系爭建物應為乙○○○等所出資續建。
（十五）證據：提出建造執照1件、現場照片10張、大地公司變更登記表1件、地籍圖謄本、平面位置配置圖、台灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴書、台灣桃園地方法院93年度重訴字第158號民事判決、設計圖、最高法院判決摘要、本院93年度執字第15516號給付票款強制執行事件93年6月1日執行勘測筆錄、民事起訴狀、起造人名冊、變更起造人申請書、台灣台南地方法院檢察署95年度偵續字第10號、95年度偵字第7510號不起訴處分書、嘉南尊爵按供貨比例表為證。並聲請本院向亞東預拌混凝土股份有限公司函查系爭興建，大地公司、元輔營造公司、寶祥公司所使用該公司之混凝土數量及占總量之百分比。
丙、被告丁○○、戊○○方面：
一、聲明：㈠原告追加之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）本件第三人異議之訴，係針對被告庚○○主張本案未完成保存登記建物為大地公司有所有權而聲請強制執行，被告丁○○、戊○○等主張系爭建物為現有起造人所有，而委託原告代表所有起造人為維護權益而提起第三人異議之訴，將被告丁○○、戊○○列為被告，與原訴理由不符且完全違背法理。
（二）被告二人之債權係因土地設有抵押權，債務人及義務人為辛○○，因合併拍賣關係而對全案有執行名義，與本案第三人異議之訴完全無關，追加為被告依法不符。
丁、被告亞東預拌混凝土股份有限公司（下稱亞東公司）方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）原告因其於92年10月28日變更為起造人，故主張為鈞院93年度執字第15516號執行標的系爭未保存登記建物之所有權人，惟查被告亞東公司早於91年10月24日即依鈞院91年度執全字第3198號假扣押執行事件至現場履勘，並於同年11月2日將建號537、538、539、540、541、542等六筆建物實施查封完畢，依強制執行法第113條準用同法第51條第2項「實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力」之規定，原告輾轉於92年10月28日變更為起造人之主張應不得對抗被告亞東公司，合先敘明。
（二）「房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅名義人誰屬無關」最高法院69年台上字第3336號判決要旨參酌；又「建築執照為行政上許可建築之要件，與私法上權利取得係兩回事，法院依自由心證認定事實時，固然不妨以建築執照作為證據方法，但並不可逕以建築執照上所載事項即遽然判斷原始建築人誰屬 (司法院司法業務研究會第一期研討會) 。原告雖於92年10月變更為起造人，然系爭建物係於91年間由大地公司原始起造，亦為原告所自承，且大地公司亦已否認原告為所有權人；再依大地公司與辛○○簽訂之土地、房屋合建分售契約書第1條第7項：「所有有關興建費用，由乙方（即大地公司）負擔，與甲方（辛○○）無涉」之約定，顯見大地公司確為出資興建之原始建築人，系爭所有未保存登記建物之所有權屬於大地公司殆無疑義。
（三）次查，尚未完全竣工之房屋，已足避風雨，可達經濟上之使用目的，即成為獨立之不動產：
⒈最高法院70年台上字第2221號民事判例要旨「系爭房屋
原計畫蓋建二樓，而建築之程度，二樓結構業已完成，僅門窗尚未裝設及內部裝潢尚未完成，此項尚未完全竣工之房屋，已足避風雨，可達經濟上之使用目的，即成為獨立之不動產。上訴人向被上訴人買受系爭房屋，依民法第758條規定，自須辦理所有權移轉登記手續，始能取得系爭房屋之所有權，不能以行政上變更起造人名義之方式，取得系爭房屋之所有權」足證如房屋之結構體業已完成，僅門窗尚未裝設及內部裝潢尚未完成，此項尚未完全竣工之房屋，如已足避風雨，可達經濟上之使用目的，即成為獨立之不動產，須辦理所有權移轉登記手續，始能取得系爭房屋之所有權。
⒉「就一樓部分言，雖裝設木造模板敷設鐵筋而未灌水泥
，尚難認係完整而得獨立之建築物，應認黃戇串移轉與被上訴人者，實為尚未完成之建築物，有類似材料之堆積，與動產無異，受讓人於受交付時即生移轉效力，復經被上訴人續建完成二層樓房，即為原始取得，系爭三十二棟樓房所有權。」最高法院61年度台上字第1583號民事裁判要旨參照，故新建築物未施作混凝土，尚難稱作完整而得獨立之不動產。
⒊本件訴訟標的物原嘉南尊爵住宅工程興建地上物所使用
之預拌混凝土係全數由被告亞東公司所供應，由前揭說明可知預拌混凝土係屬建物結構主體工程之主要購成原料，故由原料供給各承作人之比例可觀出各承作人在建物主結構中所佔之完工比例。依被告附表所示，大地公司、元輔公司承作時期之主要建物結構完工比例總計占主要結構65.79%，訴外人寶祥營造占34.21%，原告未占任何比例，即原告並無興建系爭建物之事實。顯見系爭地上物之主體部分主要由大地公司及元輔營造所完成，且渠等已完工之部分，堪稱足避風雨，可達經濟上之使用目的，即為獨立之不動產，依民法第758條規定，原告須辦理所有權移轉登記手續，始能取得系爭房屋之所有權。
（四）退萬步言，倘原告因變更為起造人而取得所有權，然依該案之建造執照及起造人名冊，原告已將起造人再次變更為訴外人林昆玉、丁○○.... 等，系爭建物中目前僅存一棟之起造人登記為原告，原告竟據以主張其為所有系爭建物之所有權人，此已與原告以變更為起造人即取得所有權之主張自相矛盾。
（五）被告大地公司就係爭建物擁有完整之所有權，且與辛○○所簽訂之土地、房屋合建分售契約書，其性質屬互易，而非合夥：
⒈依原告主張倘系爭建物屬公同共有財產，為何該約第3
條第2項約定「土地出售時以甲方 (即辛○○)名義與買受人簽訂『土地買賣契約書』，建物出售時以乙方 (即大地公司)名義與買受人簽訂『房屋買賣契約書』」顯見大地公司與辛○○欲分別保有房屋與土地之所有權，否則以一份買賣契約書即可完成，何需將房屋、土地分屬二份契約？⒉該約第7條第7項更進一步約定「本合建案於完工時，如
尚有餘屋未出售者，雙方同意就未出售部分之土地每坪為新台幣伍萬元整，房屋每坪為新台幣伍萬元整計算，互相交換分配之」，依最高法院69年台上字第3336號判決要旨「.... 約定由上訴人等提供土地，被上訴人出資興建，而於建築完成後，由莊Ｏ坤將上訴人等分得之房屋之基地，其性質上應為互易」之見解，前開契約性質屬於民法第398條之互易，應無疑義。
⒊據查，原告係由粘莊公司再次變更為起造人，然原告如何自粘莊公司取得權利，原告有進一步說明必要。
⒋退步言，若系爭建物果屬合夥關係之財產，依民法第
697條「合夥財產，應先清償合夥之債務」之規定，大地公司向被告亞東公司訂購預拌混凝土，當屬合夥關係存續中所產生之債務，被告亞東公司就合夥財產之強制執行參與分配並無不當。
三、證據：提出履勘通知、查封通知、土地房屋合建分售契約書
、建造執照、嘉南尊爵案供貨比例表、現場照片、起造人名冊為證。
戊、被告中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）系爭建物所坐落土地及期間通行道路用地，原皆為訴外人辛○○所有，渠於86年4月15日設定登記最高限額抵押權1億2,000萬予被告供擔保借款，嗣於90年8月5日辛○○同意由原始起造人大地公司出資在地上興建系爭建物。部分土地所有權分別於93年3月9日、10日移轉登記予洪康有、王金足，惟依民法第867條規定抵押權部因此而受影響，合先敘明。
（二）因本件抵押擔保債權未獲清償，被告取得鈞院89年度促字第44695號支付命令確定、94年度拍字第298號民事裁定確定後，已於94年6月6日聲請強制執行併付拍賣抵押物及地上未保存登記建物 (含系爭建物在內) ，經鈞院94年度值字第21690號受理在案，其中系爭建物及其基地與通道用地部分被併入93年度執字第15516號辦理，已進行至第三次拍賣，卻因第三人異議之訴而停止執行，已妨害被告聲請拍賣求償之權利。
（三）按新修正之民法第866條規定：「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第一項以外之權利者，準用前項之規定。」「土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。前項規定，於第八百六十六條第二項及第三項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之」歷來迭有最高法院92年度台抗字第641號、95年度台抗字第511號民事裁定與台灣高等法院85年度抗字第236號民事裁定闡釋甚明：查民法第877條規定之目的，在於期使房屋與土地能同歸一人，易於拍賣，以保障抵押權人，並簡化法律關係，以避免或減少紛爭。故如土地所有人於將土地供抵押權人設定抵押權後，雖未自行於土地上營造建築物，但容許第三人在土地上營造建築物，為避免單獨拍賣土地，可能使土地及建物非由同一人所有，法律關係趨於複雜，衍生糾紛，及為使土地易於拍賣，保障抵押權人之權益，本於上述法條之立法意旨，自應許抵押權人行使抵押權時，將第三人於抵押權設定後在土地上營造之建築物與抵押之土地併付拍賣，而將房屋賣得價金交還該第三人。
（四）原告於第三人異議之訴起訴狀事實及理由第三項已承認系爭建物由辛○○提供土地予大地公司合建，大地公司負責出資於地上營造建物而為原始起造人。嗣經三度變更起造人名義而由原告取得起造人名義（事後又變更登記為他人），系爭建物之起造人雖已變更，然該建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始起造人，與營建主管機關登記之起造人名義誰屬無涉，縱如原告所稱系爭建物係由其接續補行施工完竣，期補行施工之部分因附合而為建物之成分，依民法第811條規定仍由原始起造人大地公司取得所有權。故原告雖為建造執照變更登記後之起造人，尚難謂為系爭建物之所有權人，洵無由提起第三人異議之訴，玆例舉向來實務見解如下供參：
⒈最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議㈠：僅變更
起造人名義，而未辦理保存或移轉登記時，當不能因此項行政上之權宜措施，而變更原起造人建築之事實，遽認該買受人為原始所有權人。
⒉最高法院67年度第2次民庭庭推總會議決議㈠：違章建
築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。
⒊台灣高等法院93年度重訴字第45號判決：按不動產物權
，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文；又違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。
⒋最高法院44年台上字第721號判例：強制執行法第15條
，所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。占有，依民法第940條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內。
⒌最高法院72年度台上字第3628號判決：強制執行法第15
條所謂第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指第三人就執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，並不包括事實上之占有及處分權在內。
（五）綜上，原告應非系爭建物之所有權人，不得依強制執行法第15條提起第三人異議之訴。退萬步言之，原告縱為系爭建物之所有權人，被告仍得依民法第877條規定聲請將系爭建物與抵押土地併付拍賣，原告亦不得訴請撤銷對系爭建物之強制執行程序，原告提起第三人異議之訴顯然欠缺權利保護要件。況原告提起訴訟之目的在停止拍賣阻撓執行，以逼使債權人退讓而私下接受較差條件之清償協議，嚴重損害債權人倚賴拍賣公平受償之權利，有違民法第148條規定權利濫用之禁止。
（六）於上開民法修正前，被告即土地抵押權人得類推適用民法第877條，將土地所有人或第三人於抵押權設定後在土地上營造之建築物與抵押之土地併付拍賣，此有最高法院92年台抗字第641號民事裁判可資參照，現行修正已公佈施行之民法第866條、877條規定，乃將上述最高法院裁判要旨明文化，而賦予明確之法律依據，使法律之適用更臻周全完整，亦已肯認上述最高法院裁判之正當性，故被告得請求抵押土地與第三人於地上營造之建築物併付拍賣，洵無疑義。
（七）司法院為因應民法物權編修正後，於強制執行事件實務適用上所可能發生之疑義，於今年9月底邀請各法院辦理強制執行相關業務的庭長、法官等，舉行物權法之修正與強制執行事件有關之問題研討會，就民法第877條等條文修正施行後所可能遭遇之強制執行實務問題進行討論而達成共識：抵押人設定抵押之後，用益物權人或經抵押人同意使用之人在法第877條第2項規定增訂前，於該抵押土地上興建具有獨立性之房屋，於民法第877條第2項規定施行後，抵押權人聲請強制執行該抵押標的物時，可類推適用民法第877條第2項規定聲請執行法院併付拍賣該屋，此有司法院96年11月2日發布之司法最新動態訊息內容可參。被告已向執行法院聲請除去地上權利負擔後併付拍賣抵押土地上之系爭建物，故原告不能撤銷該部分執行程序，本件第三人異議之訴顯無理由應予判決駁回。
（八）倘如原告主張：抵押土地所有人即被告之債務人辛○○，已於91年9月間與系爭建物之原始起造人大地公司解除合建契約，由辛○○承擔系爭建物之全部權利及義務，因辛○○無法以個人名義變更為建造執照之起造人，事後另以其配偶甲○○○擔任普翔公司之法定代理人，並變更起造人名義為普翔公司接續營造完成系爭建物，但以辛○○為實際負責人出資興建，則系爭建物實質上均屬辛○○，準此被告得依修正前民法第877條規定，併付拍賣抵押土地上之系爭建物。且僅需被告認有必要時即得併付拍賣，法條只規定「抵押權人於必要時」得併付拍賣，並未限制何種情形始為必要，亦未強令抵押權人須先舉證有必要始得為之。何況若單獨拍賣土地而不併付拍賣地上建物，可能使土地及建物非由同一人所有，法律關係趨於複雜，衍生糾紛，致土地不易拍賣，影響抵押權之行使，故併付拍賣實有必要。
三、證據：提出土地登記謄本一份、本院89年度促字第44695號支付命令及確定證明書、94年度拍字第298號民事裁定及確定證明書、強制執行聲請狀影本、地籍圖謄本、拍賣公告、最高法院92年度台抗字第641號裁判要旨、台南縣政府使用執照、96年11月2日司法最新動態訊息內容資料為證。
己、被告辰○○方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）「按新建之房屋無論已未全部完工，倘依現狀已足避風雨可達經濟上使用之目的，即屬土地之定著物，而為民法上所指之不動產。基於法律行為受讓此種房屋之人，自須辦理移轉登記，始能取得所有權。如受讓人係基於變更建築執照起造人名義之方法，而完成保存登記時，在未有正當權利人表示異議，訴請塗銷登記前，受讓人登記為該房屋之所有人，固應受法律之保護，但僅變更起造人名義，而未辦理保存登記時，尚不能因行政上有此權宜措施，而變更原起造人建築之事實，遽認該受讓人為原始所有人。」此有最高法院77年度台上字第790號判決及最高法院63年度第6次民庭庭推總會決議可資參照。
（二）大地公司所興建之57戶房屋，共分A、B、C、D、E等5區，其中A、B、C等3區已興建地下室、一樓、二樓至三樓底板完成，且B區已興建完成三樓壁體，D區已興建地下室、一樓、至二樓底板完成，E區則已興建地下室、至一樓底板完成，所有房屋均已足避風雨而達一定經濟上目的（上開最高法院見解並未將經濟上目的限於居住使用），故其應已屬民法第66條第1項所定之定著物，而由大地公司原始取得其所有權。至於嗣後大地公司於91年9月18日申請變更起造人名義為粘莊公司、及粘莊公司於92年10月20日申請變更起造人名義為原告、原告於92年12月22日、93年2月26日、93年3月9日、93年4月5日分別申請變更起造人名義為丁○○、林昆玉、助和建設、乙○○○、戊○○等人之行為，參照上述最高法院判決及決議意旨，應僅有行政上之意義，不能認為該變更後之起造人為原始所有人。
（三）原告主張系爭房屋係其委由訴外人寶祥公司所興建完成，並提出所謂工程合約書為證，惟該合約並未列具詳細施工範圍，且原告亦未依鈞院於95年7月17日所諭示，提出確實給付工程款之相關證明，以及未證明寶祥公司之實際施工進度。是上開合約書實質上是否真正？原告是否確實出資委由寶祥公司繼續興建系爭建物？顯有可疑。
（四）退萬步言，縱認本件部分系爭建物於大地公司91年9月18日申請變更起造人名義為粘莊公司時尚未屬民法第66條第
1 項所定之定著物，惟查：⒈原告於93年2月25日出具讓渡書，表示將「系爭C8、C9
、C10、C11、C12等房屋工程讓渡予林昆玉由其出資繼續施工建造，嗣後該房屋一切權利義務概由林昆玉負責」；於93年3月9日出具讓渡書，表示將「系爭D10、D11、D12、D13、D15等房屋工程讓渡予林昆玉由其出資繼續施工建造，嗣後該房屋一切權利義務概由林昆玉負責」；於93年3月9日出具讓渡書，表示將「系爭B8、B9、B10、B11、B12等房屋工程予戊○○由其出資繼續施工建造，嗣後該房屋一切權利義務概由戊○○負責」；於93年3月9日出具讓渡書，表示將「系爭B13、D8、D9 等房屋工程讓渡予乙○○○由其出資繼續施工建造，嗣後該房屋一切權利義務概由乙○○○負責」；於93年3月29日出具讓渡書，表示將「系爭E1、E2、E3、E4、E5、E6、E7、E8、E9、E10、E11、E12、E13等房屋工程讓渡予丁○○由其出資繼續施工建造，嗣後該房屋一切權利義務概由丁○○負責」，上開房屋顯即係由訴外人林昆玉、戊○○、乙○○○、丁○○所出資興建完成，而非由原告所出資興建完成，原告仍不能取得所有權。
⒉訴外人戊○○、乙○○○、丁○○固作證稱其係借貸金
錢予原告，並非出資云云，惟由系爭建物興建完成取得使用執照後，仍擬以上開訴外人為起造人而辦理第一次保存登記，且乙○○○ (已改名為蔡霈蓁)已於鈞院提起第三人異議之訴主張「當初雖以借貸為前提出借資金1250萬元予普翔建設公司，但曾口頭約定，如若未能如期還款則視同出資興建系爭建物」等語，可知，原告與訴外人林昆玉、戊○○、乙○○○、丁○○間之關係並非借貸，而係出資，否則斷無由原告出具讓渡書並將起造人名義變更為林昆玉等人在先，而於房屋興建完成後，原告並未還款而直接將房屋已訴外人林昆玉等人為所有人辦理第一次保存登記之理。依此而言，上開房屋顯係由訴外人林昆玉、戊○○、乙○○○、丁○○所出資興建完成，而非由原告所出資興建完成，原告仍不得取得所有權。
（五）訴外人辛○○與大地公司間並非合夥關係，且縱係合夥關係，辛○○亦不能未經辦理保存登記，而將系爭房屋所有權讓與原告：
⒈依民法第667條第1項規定，合夥係二人以上互約出資，
以經營共同事業之契約。故合夥之成立，雖不以訂立書據為必要，然當事人間仍須就如何出資及所營之共同事業為何，加以約定，否則該合夥契約即不能成立，此有最高法院94年度台上字第1029號民事判決可資參照。
⒉查辛○○與大地公司所訂立之契約乃係「土地、房屋合
建分售契約」，其第3條第2項約定：「「土地出售時以甲方 (即辛○○)名義與買受人簽訂『土地買賣契約書』，建物出售時以乙方 (即大地公司)名義與買受人簽訂『房屋買賣契約書』」；第4條約定：「有關本約土地款付款方式：為帳務處理便捷，客戶繳交之款項於每週結帳一次，並由甲方親收或存入甲方指定之專戶。」第5條約定：「一、本案銷售業務由乙方負責。二、為求業務整體性，甲方所有之土地全權委託乙方銷售並執行與買受人之簽約、收款等作業」第7條第7項約定：「本合建案於完工時，如尚有餘屋未出售者，雙方同意就未出售部分之土地每坪為新台幣伍萬元整，房屋每坪為新台幣伍萬元整計算，互相交換分配之。」第11條並詳細約定一方違約時應對於他方所負之賠償責任。由以上主要約定及其他契約內容可見，辛○○與大地公司並未出資成立公同共有之財產以經營共同事業，且亦無盈餘分配之約定，雙方財務獨立，各有應負擔之款項，且各自取得土地及房屋出售後之價款，故其等之關係應僅是合作關係，而非民法所定之合夥。
⒊此外，依原告起訴狀所附「解除合建契約書」之內容為
：「雙方同意乙方所支付之押金一千萬元，由甲方退還伍佰萬元，其餘伍佰萬元做為賠償」以觀，縱其為真正，亦顯示辛○○與大地公司並未進行類似清算等解散合夥應經之程序，而係已解除合建契約之形式終結雙方之關係，由此更可見，辛○○與大地公司間之關係並非所謂合夥。
⒋再者，縱退萬步言，辛○○與大地公司間係屬合夥關係
，而公同共有系爭建物之所有權，然「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」民法第758條定有明文，是辛○○自不能未經辦理保存登記，而將系爭房屋所有權讓與原告，何況本件並無辛○○將系爭建物所有權讓與原告之證據。
（六）乙○○○於鈞院93年度執實字第15516號事件中，提出聲明狀表示其「就本案未完工建物依法向政府機關辦理起造人變更作業，並投入龐大資金將建物完成」等語，並提出付款給寶祥公司之證據。
（七）戊○○於鈞院93年度執實字第15516號事件中，提出聲明狀表示其「就本案未完工建物依法向政府機關辦理起造人變更作業，並投入龐大資金將建物完成」等語。
三、證據：提出台南縣政府工務局函影本及照片4張、讓渡書5紙、民事準備書狀為證。
庚、被告三順營造股份有限公司（下稱三順公司）、申○○方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：對於本案已開始實施強制執行之債務人財產，他債權人再聲請強制執行者 (係屬強制執行之參加)，已實施執行行為之效力，於為聲請時 (係指他債權人再聲請強制執行者而言)及於該他債權人 (係指他債權人參與分配者而言)，應合併其執行程序 (係指因競合而需要合併處理，就合併執行所得金額比照分配程序處理，顯然與參與分配不相同)。故應視為參與分配之聲明，就以前後各債權人之執行程序既應合併，其在前所實施執行行為之效力，自應及於後之加入者( 即被告)，惟強制執行法第33條係採查封相對無效主義，債務人就查封務所為有礙執行效果之處分行為，僅對執行債權人不生效力，亦非絕對無效，則用以保障後聲請之債權人。
辛、被告第一商業銀行股份有限公司方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：被告是假扣押債權人，原告起訴範圍不在其扣押範圍內。
壬、被告子○○、大地公司方面：被告子○○、大地公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理 由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。又按，對於已開始實施強制執行之債務人財產，他債權人在聲請強制執行者，已實施執行行為之效力，於為聲請時及於該他債權人，應合併其執行程序，並依前二條辦理，強制執行法第33條定有明文。又債務人在查封後就查封物所為之處分，對於債權人不生效力，所謂債權人非僅指聲請執行查封之債權人，即參與分配之債權人，亦包括在內（最高法院51年度台上字第156號判例意旨參照）。據此，如不同債權人先後對同一債務人聲請強制執行時，縱然先執行之債權人撤回執行，法院仍應為後執行之債權人繼續執行程序。故執行債權人有兩人以上時，例如債權人聲請假扣押後，又有他債權人以確定判決對同一財產聲請執行者，應以二債權人為共同被告起訴，蓋第三人異議之訴，以排除執行標第物之強制執行為目的，對被告之裁判，不得兩歧，自須合一確定，故為必要共同訴訟（楊與齡著，強制執行法論，90年9 月修正版）。本件執行事件之債權人，除原告原起訴主張之被告庚○○外，尚有被告未○○○（併案債權人）、辰○○（併案債權人）、中國信託銀行（併案債權人）、亞東預拌混凝土公司（併案債權人）、子○○（引用債權人）、丁○○（抵押權人）、戊○○（抵押權人）、第一商業銀行股份有限公司新營分行（假扣押債權人）、三順營造公司（原名龍承營造股份有限公司，參與分配債權人）、申○○（併案債權人），業經本院民事執行處回覆可稽，依前開說明，本件原告所提本件第三人異議之訴，對於上開執行事件之債權人必須合一確定，是原告追加原被告庚○○以外之執行債權人為被告，自屬合法，應予准許，合先敘明。
二、又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；另原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件原告對於被告庚○○、大地公司起訴聲明原為：「本院93年度執字第15516號被告庚○○與大地公司因本票執行事件，就原告所有坐落台南縣○○鄉○○段如附表一所示未保存登記建物所有權全部所為之強制執行程序，應予撤銷。」嗣於95年3月17日具狀減縮其請求撤銷執行之範圍如附表二所示，並於95年7月28日民事準備書㈦狀追加關於「確認被告庚○○對大地公司就台灣台北地方法院92年度票字第56602號民事裁定所示之債權不存在」之聲明，以上，均屬訴之聲明之擴張或減縮，應予准許。至於原告就上開追加部分，又於96年11月23日言詞辯論程序時撤回，並經被告庚○○所同意，被告大地公司則從未到場進行辯論，依前開法令，其撤回亦屬合法，併此敘明。
三、本件被告第一商業銀行、子○○、大地公司、丁○○、戊○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）緣被告庚○○以執有被告大地公司90年9月10日所簽發，到期日為91年3月10日，面額3,000萬元，及到期日為91年4月10日，面額2,981萬1,000元本票各乙紙，到期提示均未獲付款，經向台北地方法院聲請裁定准許強制執行，且確定在案，並據為強制執行名義。而向本院民事執行處，就坐落台南縣○○鄉○○段如附表一所示未保存登記建物共50戶為強制執行。
（二）查坐落台南縣○○鄉○○段1751、1753之1、1755、1756地號等4筆土地係案外人辛○○所有，而由辛○○與被告大地公司合建，此有90年8月5日雙方所簽契約書影本可憑。並由大地公司取得起造人名義，嗣至91年9月間被告大地公司無力再興建（興建部份佔工程百分之37），於是雙方解除合建契約，有契約書影本可稽。依解除合建契約約定辛○○除退還被告大地公司1,200萬元外，又承擔該公司已簽發之支票債務，而大地公司則不得再以任何理由阻撓工地施工或再要求退回任何款項。於是被告大地公司在91年9月18日向台南縣後壁鄉公所出具變更起造人同意書，同意將起造人變更為辛○○，有該同意書影本可證。被告庚○○就大地公司變更起造人之事實亦坦承其事，有其強制執行聲請狀可考，而變更起造人名義時，除原起造人應出具同意書外，為杜爭議原起造人亦應同時出具拋棄書，表示拋棄「起造人之權責」，有該公司所立拋棄書影本可徵。因附表一所示房屋為販厝，而辛○○並非建設公司，所以辛○○乃於同日以友人所營「粘莊建設企業有限公司」為變更後之起造人，有台南縣政府工務局函件影本可稽。至92年10月20日粘莊建設企業有限公司又將起造人變更為原告名義，有台南縣政府工務局函影本可憑。而原告取得起造人名義後，即將附表一所示房屋全部興建完工（房屋基地亦分割如附表一所示之地號）原告既以所有意思興建系爭建物，足見該房屋之所有權人應屬新起造人之原告所有。類此情形亦有鈞院87年重訢字第339號判決書影本及台灣高等法院台南分院88年重上字第71號判決書影本可參（按此件嗣後未上訴最高法院而確定）。
（三）按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。強制執行法第15條置有明文。次按，「共有物在分割之前，如經共有人中一人之債權人聲請法院強制執行者，已屬侵害其他共有人之權利。此種情形，共有人之共有權對執行標的共有物，即有足以排除強制執行之權利，該共有人自得依強制執行法第十五條之規定對債權人提起異議之訴。
故合夥人中一人之債權人就未分析而屬公同共有之合夥財產聲請強制執行時，其他合夥人亦應得依上開規定提起異議之訴，以排除執行債權人對合夥財產之強制執行。」最高法院88年台上字第1246 號判決著有明文。本件中，被告庚○○就系爭建物所為之指封，因原告「普翔公司」就系爭建物依其所興建部分係原始建築，乃原始取得該部分之所有權，而該部分與「大地公司」為起造人名義興建部分，乃為一整體而不可分，已如上述。設猶可認「大地公司」仍為所有人下，依原始取得之法律規定，系爭建物為公同共有物，至少原告「普翔公司」亦屬「公同共有人」，是其對系爭建物聲請強制執行，於法即有未合，應無疑義。原告「普翔公司」自得依強制執行法第15 條之規定對執行債務人「大地公司」及執行債權人及其餘被告提起異議之訴，並請求判決撤銷本院93年度執字第15516號本票強制執行事件，就原告所有坐落台南縣○○鄉○○段如附表二所示未辦保存登記建物所為之強制執行程序。
二、被告庚○○、未○○○則辯稱：
（一）系爭建物係由大地公司所投資興建，其建照為大地公司所申請，原始起造人亦為大地公司，起造人變更為辛○○前，大地公司已完成之部分，結構完整，有獨立之出入門戶，足以遮風避雨，為一獨立之建物，且為大地公司所出資興建，其所有權自屬原始起造人之大地公司所有。原告縱有續建，亦係在被告大地公司原已完成之建物上接續興建，惟其後續所興建部分，並無獨立之門戶可供出入，其出入仍須經過一樓大地公司所興建之部分，才有門可供出入，且己與大地公司所興建之部分結合成為一體，而非獨立之建物，依民法第811條附合之規定，其續建部分之所有權，己因附合而由原始起造人之大地公司所取得。本件縱如原告所稱：被告大地公司己出具拋棄書，拋棄其權利，然依該拋棄書之內容所載，亦僅拋棄其起造人之權責而已，並未拋棄其己興完成部分建物之所有權。
（二）本件建物被告大地公司於91年9月18日將起造人名變更為辛○○時，其主體建物A、B、C三棟已建至三樓地板完成，D棟建至二樓地板完成，E棟則已建至一樓地板完成，換言之A、B、C三棟己完成主體建物之四分之三，D棟已完成二分之一強，E棟則己完成四分之一強，是以大地公司己完成之部分，應在百分之六十以上，變更起造人申請書上之工程進度37%之記載，顯屬偏低。
（三）本件建物原係被告大地公司與地主辛○○所等訂之合建合約，原告所主張之解除契約並非被告大地公司之法定代理人己○○簽立，已難認該合建契約已合法解除，何況縱有解除契約，亦係被告大地公司與訴外人辛○○間之事，原告既非合建契約之當事人，解除契約之效果要與原告無關。
（四）退萬步言縱如原告所主張：被告大地公司與原合建地主辛○○間之合建契約己解除，辛○○係「有償」取得被告大地公司己興建完成部分之建物之所權（被告否認辛○○已取得該分之所有權）唯既係因解除契約「有償」取得，此種取得亦屬因「法律行為」而取得。而被告大地公司所興建完成之部分之建物，為足以遮風避雨，依法自屬獨立之不動產，是縱訴外人辛○○因解除合建契約「有償」取得該建物，但因其未依法登記，其所取得者充其量亦僅事實上之處分權而己，並非所有權。訴外人辛○○既定未合法取得所有權，遑論其後歷經多次變更始取得起造人資格之原告，更無權主張其已取得被告大地公司已興建完成部分建物之所有權。
（五）按本件系爭被告大地公司已興建完成部分之建物，縱有如原告所稱已因解除契約，變更起造人為訴外人辛○○，被告大地公司欲拋棄其起造人之權利，亦應拋棄予辛○○，而非拋棄給其他輾轉取得起造人名義之。
（六）否認大地公司與辛○○間係合夥關係，亦否認原告對地已興建完成部分之建物有共有權。
（七）否認原告支付寶祥公司之工程款金額之真正：原告所提出原告寶祥公司出具之帳單影本有明確記載由原告支付「嘉南尊爵」工程款之金額僅為34,823,809元，與工程合約書所訂之總款1億元相去甚鉅，且原告既有支付工程款予寶祥公司，則寶祥公司必有出具發票給原告，原告自應提出支付該工程款之統一發票以證其實。
（八）否認乙○○○、戊○○、丁○○、丙○○○等人所出具之證明書，其內容之真正，本件系爭建物應為乙○○○等所出資續建。
三、被告丁○○、戊○○則以以下情詞置辯：
（一）本件第三人異議之訴，係針對被告庚○○主張本案未完成保存登記建物為大地公司有所有權而聲請強制執行，被告丁○○、戊○○等主張系爭建物為現有起造人所有，而委託原告代表所有起造人為維護權益而提起第三人異議之訴，將被告丁○○、戊○○列為被告，與原訴理由不符且完全違背法理。
（二）被告二人之債權係因土地設有抵押權，債務人及義務人為辛○○，因合併拍賣關係而對全案有執行名義，與本案第三人異議之訴完全無關，追加為被告依法不符。
四、被告亞東公司則稱：
（一）被告亞東公司早於91年10月24日即依鈞院91年度執全字第3198號假扣押執行事件至現場履勘，並於同年11月2日將建號537、538、539、540、541、542等六筆建物實施查封完畢，依強制執行法第113條準用同法第51條第2項「實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力」之規定，原告輾轉於92年10月28日變更為起造人之主張應不得對抗被告亞東公司，合先敘明。
（二）原告雖於92年10月變更為起造人，然系爭建物係於91年間由大地公司原始起造，亦為原告所自承，且大地公司亦已否認原告為所有權人；再依大地公司與辛○○簽訂之土地、房屋合建分售契約書第1條第7項：「所有有關興建費用，由乙方（即大地公司）負擔，與甲方（辛○○）無涉」之約定，顯見大地公司確為出資興建之原始建築人，系爭所有未保存登記建物之所有權屬於大地公司殆無疑義。
（三）本件訴訟標的物原嘉南尊爵住宅工程興建地上物所使用之預拌混凝土係全數由被告亞東公司所供應，由前揭說明可知預拌混凝土係屬建物結構主體工程之主要購成原料，故由原料供給各承作人之比例可觀出各承作人在建物主結構中所佔之完工比例。依被告附表所示，大地公司、元輔公司承作時期之主要建物結構完工比例總計占主要結構65.79%，訴外人寶祥營造占34.21%，原告未占任何比例，即原告並無興建系爭建物之事實。顯見系爭地上物之主體部分主要由大地公司及元輔營造所完成，且渠等已完工之部分，堪稱足避風雨，可達經濟上之使用目的，即為獨立之不動產，依民法第758條規定，原告須辦理所有權移轉登記手續，始能取得系爭房屋之所有權。
（四）另系爭建物中目前僅存一棟之起造人登記為原告，原告竟據以主張其為所有系爭建物之所有權人，此已與原告以變更為起造人即取得所有權之主張自相矛盾。
（五）被告大地公司就係爭建物擁有完整之所有權，且與辛○○所簽訂之土地、房屋合建分售契約書，其性質屬互易，而非合夥。
五、被告中國信託銀行辯稱：
（一）系爭建物所坐落土地及期間通行道路用地，原皆為訴外人辛○○所有，渠於86年4月15日設定登記最高限額抵押權1億2,000萬予被告供擔保借款，嗣於90年8月5日辛○○同意由原始起造人大地公司出資在地上興建系爭建物。部分土地所有權分別於93年3月9日、10日移轉登記予洪康有、王金足，惟依民法第867條規定抵押權不因此而受影響，合先敘明。
（二）因本件抵押擔保債權未獲清償，被告取得鈞院89年度促字第44695號支付命令確定、94年度拍字第298號民事裁定確定後，已於94年6月6日聲請強制執行併付拍賣抵押物及地上未保存登記建物 (含系爭建物在內) ，經鈞院94年度值字第21690號受理在案，其中系爭建物及其基地與通道用地部分被併入93年度執字第15516號辦理，已進行至第三次拍賣，卻因第三人異議之訴而停止執行，已妨害被告聲請拍賣求償之權利。
（三）原告於第三人異議之訴起訴狀事實及理由第三項已承認系爭建物由辛○○提供土地予大地公司合建，大地公司負責出資於地上營造建物而為原始起造人。嗣經三度變更起造人名義而由原告取得起造人名義（事後又變更登記為他人），系爭建物之起造人雖已變更，然該建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始起造人，與營建主管機關登記之起造人名義誰屬無涉，縱如原告所稱系爭建物係由其接續補行施工完竣，期補行施工之部分因附合而為建物之成分，依民法第811條規定仍由原始起造人大地公司取得所有權。故原告雖為建造執照變更登記後之起造人，尚難謂為系爭建物之所有權人，洵無由提起第三人異議之訴。
六、被告辰○○則辯稱：
（一）大地公司所興建之57戶房屋，共分A、B、C、D、E等5區，所有房屋均已足避風雨而達一定經濟上目的，故其應已屬民法第66條第1項所定之定著物，而由大地公司原始取得其所有權。至於嗣後因申請變更起造人名義而登記為起造人者，應僅有行政上之意義，不能認為該變更後之起造人為原始所有人。
（二）原告主張系爭房屋係其委由訴外人寶祥公司所興建完成，並提出所謂工程合約書為證，惟該合約並未列具詳細施工範圍，且原告亦未提出確實給付工程款之相關證明，以及未證明寶祥公司之實際施工進度。是上開合約書實質上是否真正？原告是否確實出資委由寶祥公司繼續興建系爭建物？顯有可疑。
（三）退萬步言，縱認本件部分系爭建物於大地公司91年9月18日申請變更起造人名義為粘莊公司時尚未屬民法第66條第
1 項所定之定著物，惟查，原告於93年2月25日後陸續出具讓渡書，表示將系爭建物除如附表二編號12、棟次D7所示者外之31戶房屋之工程讓渡予訴外人林昆玉、戊○○、乙○○○、丁○○所出資興建完成，而非由原告所出資興建完成，原告仍不能取得所有權。
（四）訴外人辛○○與大地公司間並非合夥關係，且縱係合夥關係，辛○○亦不能未經辦理保存登記，而將系爭建物所有權讓與原告。
七、被告三順公司、申○○則稱：對於本案已開始實施強制執行之債務人財產，他債權人再聲請強制執行者 (繫屬強制執行之參加) ，已實施執行行為之效力，於為聲請時 (係指他債權人再聲請強制執行者而言) 及於該他債權人 (係指他債權人參與分配者而言) ，應合併其執行程序 (係指因競合而需要合併處理，就合併執行所得金額比照分配程序處理，顯然與參與分配不相同) 。故應視為參與分配之聲明，就以前後各債權人之執行程序既應合併，其在前所實施執行行為之效力，自應及於後之加入者(即被告)，惟強制執行法第33條係採查封相對無效主義，債務人就查封務所為有礙執行效果之處分行為，僅對執行債權人不生效力，亦非絕對無效，則用以保障後聲請之債權人。
八、被告第一商業銀行則稱：被告是假扣押債權人，原告起訴範圍不在其扣押範圍內。
九、被告子○○、大地公司經合法通知未到場，亦未提出任何主張或陳述。
十、本件經民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：⒈被告庚○○以執有被告大地公司90 年9月10日所簽發，
到期日為91年3月10日，面額3000萬元，及到期日為91年4月10日，面額2981萬1000元之本票各一紙，到期提示均未獲付款為由，向台灣台北地方法院聲請裁定准許強制執行，經該院獲准，且確定在案，被告庚○○乃持該本票裁定向本院民事執行處聲請就坐落台南縣○○鄉○○段如附表所示之未保存登記建物為強制執行，並經本院以93年度執字第15516號執行查封在案。被告未○○○、辰○○、中國信託商業銀行股份有限公司、亞東預拌混凝土股份有限公司、子○○、申○○等人分別持本票裁定向本院執行處請求併案執行，另丁○○、戊○○等人為本件執行標的之抵押權人，三順營造股份有限公司則請求參與分配。
⒉坐落台南縣○○鄉○○段如附表一所示「建物坐落基地
」等地號土地係訴外人辛○○所有，而由辛○○與被告大地公司合建，並由大地公司取得起造人名義。嗣系爭執行標的經歷次變更起造人名義，變更登記之日期及建築執照之名義人詳如原告於96年11月22日提出之陳報狀附表所示。
⒊以大地公司為起造人時期在前開土地上所興建之房屋共
57戶，其中ＡＢＣ三區共31戶，已興建地下室、一樓、二樓至三樓底板完成，Ｄ區共13戶，已興建地下室、一樓至二樓底板完成，Ｅ區共13戶，已興建地下室至一樓底板完成，其後未再續建。
（二）兩造爭執事項：⒈被告大地公司與訴外人辛○○間是否為合夥關係？⒉原告是否為系爭建物之所有權人？⒊如執行法院依民法物權編第877條規定併付拍賣，原告
是否仍得請求撤銷執行程序？
十一、得心證之理由：爰就兩造爭執要點一一論述如下：
（一）關於被告大地公司與訴外人辛○○間是否為合夥關係部分：
⒈按稱合夥者，謂二人以上共同出資，以經營共同事業之
契約，民法第667條第1項定有明文。次按地主出地，建商出資合建房屋，其行為究為合夥、承攬、互易，或其他契約，應探求訂約當事人之意思表示及目的決定之。如其契約重在雙方約定出資（一出土地，一出建築資金），以經營共同事業，自屬合夥。倘契約著重在建築商為地主完成一定之建屋工作後，接受報酬，則為承攬。如契約之目的，在於財產權之交換（即以地易屋）則為互易（最高法院72年度台上字第4281號判決意旨參照）；另按地主提供土地，由建主出資合作房屋，雙方按約定之比例分配房屋之契約，如契約當事人言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建主之基地互易所有權，固屬互易契約。惟如約定建主向地主承攬完成一定工作，而以地主應給予之報酬，充作建主買受分歸其取得房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合契約。至若契約約定地主、建主各就分得之房屋以自己名義領取建築執照，就地主部分而言，應認該房屋之原始所有人為地主，地主與建主就此部分之關係則為承攬契約（最高法院82年度台上字第290號判決意旨參照）。
⒉本件原告主張系爭坐落台南縣○○鄉○○段1751、
1753之1、1755、1756地號等四筆土地係訴外人辛○○所有，而由辛○○與被告大地公司於90年8月5日簽立「土地、房屋合建分售契約書」（下稱系爭合建契約），並於90年12月13日簽訂「協議書」（下稱系爭協議書），主要內容係由辛○○提供其名下土地，與「大地公司」合作經營「台大山莊嘉南尊爵」之興建及銷售，則訴外人辛○○與大地公司間應屬合夥關係，辛○○對於系爭房屋有共有權云云，業據提出「土地、房屋合建分售契約書」、「協議書」為證，被告等對該契約書之真正雖不爭執，惟辯稱訴外人辛○○與大地公司間並非合夥關係，而觀系爭合建契約第3條第2項約定「土地出售時，以甲方（即辛○○）名義與買受人簽訂『土地買賣契約書』，建物出售時以乙方（即被告大地公司）名義與買受人簽訂『土地買賣契約書』，另房屋興建之費用，則均由被告大地公司負責（見系爭合建契約書第2條），如完工後，尚有餘屋未售，雙方同意就未出售部分之土地每坪為5萬元，房屋每坪為5萬元計算，互相交換分配之（見系爭合建契約第7條、協議書第11條），辛○○如欲購買房屋時，雙方同意辛○○得以每坪單價47,000元向被告大地公司購買（見協議書第4條）。由以上內容所載可知，本件訴外人辛○○提供土地與大地公司合建房屋，係約定土地、房屋之所有權，仍分別由辛○○、大地公司個別所有，於房屋興建完成並出售後，關於餘屋之處理，亦係依一定價格作價交換分配，核其合建性質，與上開判決要旨所謂「當事人言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建主之基地互易所有權」之情形相當，則辛○○與被告大地公司間之合建契約，應屬互易，原告主張：係合夥契約云云，尚非可採。
（二）關於原告是否為系爭建物之所有權人部分：⒈按新建之房屋無論已未全部完工，倘依現狀已足避風雨
可達經濟上使用之目的，即屬土地之定著物，而為民法上所指之不動產。基於法律行為受讓此種房屋之人，自須辦理移轉登記，始能取得所有權。如受讓人係基於變更建築執照起造人名義之方法，而完成保存登記時，在未有正當權利人表示異議，訴請塗銷登記前，受讓人登記為該房屋之所有人，固應受法律之保護，但僅變更起造人名義，而未辦理保存登記時，尚不能因行政上有此權宜措施，而變更原起造人建築之事實，遽認該受讓人為原始所有人（最高法院77年度台上字第790號判決意旨及最高法院63年度第6次民庭庭推總會決議參照）；另房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅名義人誰屬無關（最高法院69年台上字第3336號判決要旨參照）；又建築執照為行政上許可建築之要件，與私法上權利取得係兩回事，法院依自由心證認定事實時，固然不妨以建築執照作為證據方法，但並不可逕以建築執照上所載事項即遽然判斷原始建築人誰屬。又按系爭建物原計畫蓋建二樓，而建築之程度，二樓結構業已完成，僅門窗尚未裝設及內部裝潢尚未完成，此項尚未完全竣工之房屋，已足避風雨，可達經濟上之使用目的，即成為獨立之不動產。上訴人向被上訴人買受系爭建物，依民法第758條規定，自須辦理所有權移轉登記手續，始能取得系爭建物之所有權，不能以行政上變更起造人名義之方式，取得系爭建物之所有權（最高法院
70 年台上字第2221號民事判例要旨參照）；惟「就一樓部分言，雖裝設木造模板敷設鐵筋而未灌水泥，尚難認係完整而得獨立之建築物，應認黃戇串移轉與被上訴人者，實為尚未完成之建築物，有類似材料之堆積，與動產無異，受讓人於受交付時即生移轉效力，復經被上訴人續建完成二層樓房，即為原始取得，系爭三十二棟樓房所有權（最高法院61年度台上字第1583號民事裁判要旨參照）。
⒉本件大地公司為起造人時期在前開土地上所興建之房屋
，區分為A、B、C、D、E等5區，其中A、B、C三區共31戶，已興建地下室、一樓、二樓至三樓底板完成，D區共13戶，已興建地下室、一樓至二樓底板完成，E區共13戶，已興建地下室至一樓底板完成，其後大地公司未再續建等情，為到場辯論之兩造所不爭執，並經本院向台南縣後壁鄉公所調閱系爭建物歷次申請變更起造人名義之相關資料核閱屬實；再依被告大地公司與辛○○簽訂之系爭合建契約書第1條第7項：「所有有關興建費用，由乙方（即大地公司）負擔，與甲方（辛○○）無涉」之約定，顯見系爭建物上開大地公司完成部分為被告大地公司出資興建。
⒊原告主張：系爭建物因大地公司於91年9月間無力繼續
興建，大地公司因此與訴外人辛○○解除合建契約，並出具變更起造人同意書及拋棄書予辛○○及辛○○所指定之第三人粘莊公司，辛○○乃再將該些建物交由原告普翔公司繼續興建完成等情，業據提出變更起造人同意書、拋棄書、「普翔公司與寶祥公司之營建工程合約書」為證，就其所提出「變更起造人同意書」「拋棄書」雖僅足認定大地公司同意將系爭建物之起造人名義變更為辛○○，及同意拋棄起造人之權責，並將起造權利讓與粘莊公司，而尚不足認定辛○○已與大地公司解除合建契約，惟經本院依原告聲請調閱本院95年度重訴字第196號訴外人寶祥公司起訴請求本件原告給付工程款事件，觀該卷內所附系爭建物建築現況，可知系爭建物關於A、B、C、D、E區目前均已施作至三樓屋頂，含外壁瓷磚鋪設全部完工，且以原告與訴外人寶祥公司簽訂之合約內容係於92年7月間所簽（參該合約書第5條），工程名稱為「台大山莊嘉南尊爵別墅社區新建工程」觀之，可知訴外人寶祥公司承攬原告普翔公司定作之工程範圍即系爭建物之興建，故原告主張系爭建物繼被告大地公司興建狀態之後係由其續建完成等語，即堪採信。
⒋惟系爭建物於原告承接續建前，被告大地公司就其中A
、B、C三區共31戶，已興建地下室、一樓、二樓至三樓底板完成，D區共13戶，已興建地下室、一樓至二樓底板完成，已如前述，且系爭建物興建工程所使用之預拌混凝土係全數由被告亞東公司所供應，本件於大地公司、元輔公司承作時期之主要建物結構完工比例總計占主要結構65.79%，原告委由訴外人寶祥營造之部分僅占34
.21%，有被告亞東公司提出且為原告所不爭執之比例表附卷可參，顯見系爭建物於大地公司興建時已使用混凝土灌漿，並非只是綁鋼筋、模板而已，據上開最高法院判決意旨，足認大地公司就系爭房屋A、B、C、D已完工之部分，堪稱足避風雨，可達經濟上之使用目的，即為獨立之不動產，依民法第758條規定，原告須辦理所有權移轉登記手續，始能取得系爭建物之所有權。原告主張其為如附表二所示編號1至19之建物所有權人云云，即不足採。
惟系爭建物其中E區部分，大地公司僅興建地下室至一樓底板完成，該一樓與地下室間有一樓梯相通，其樓梯部分並未加以覆蓋，如遇下雨，雨水可隨樓梯淋至地下室，顯然尚不足遮風雨，揆諸前揭判決意旨，難認已屬獨立之不動產，此部分既經原告建築完成，使足遮風雨，而取得經濟上之使用目的，原告自為該部分不動產之原始取得人。是原告主張其為如附表二所示編號20至32之房屋所有權人等語，即堪採信。
⒌另被告雖又抗辯：原告已陸續將系爭建物其中如附表二
所示編號20至32部分變更登記起造人名義為被告丁○○，足認出資興建者為丁○○云云，惟經證人丁○○到場證稱：伊借錢給普翔公司蓋房子，普翔公司說房子是普翔要賣的，賣後再還伊錢等語（見本院卷二第151頁）。
據此，足認原告主張證人亦本件被告丁○○僅係借錢予原告興建房屋，並非實際興建系爭房屋之人等語，堪信屬實。
（三）關於如執行法院依民法物權編第877條規定併付拍賣，原告是否仍得請求撤銷執行程序部分：
⒈按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。
但其抵押權不受影響，民法第867條定有明文。又按民法第877條規定之目的，在於期使房屋與土地能同歸一人，易於拍賣，以保障抵押權人，並簡化法律關係，以避免或減少紛爭。故如土地所有人於將土地供抵押權人設定抵押權後，雖未自行於土地上營造建築物，但容許第三人在土地上營造建築物，為避免單獨拍賣土地，可能使土地及建物非由同一人所有，法律關係趨於複雜，衍生糾紛，及為使土地易於拍賣，保障抵押權人之權益，本於上述法條之立法意旨，自應許抵押權人行使抵押權時，將第三人於抵押權設定後在土地上營造之建築物與抵押之土地併付拍賣，而將房屋賣得價金交還該第三人（最高法院92年度台抗字第641號、95年度台抗字第511號民事裁判意旨參照）；按新修正之民法物權編乃依上開最高法院判決意旨修正民法第866條、877條內容為：「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第一項以外之權利者，準用前項之規定。」「土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。前項規定，於第八百六十六條第二項及第三項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之」。
⒉系爭建物如附表二所示編號20至32等建物為原告原始取
得，已如前述，惟被告中國信託銀行辯稱：該等房屋所坐落土地及期間通行道路用地，原皆為訴外辛○○所有，辛○○於86年4月15日設定登記最高限額抵押權1億2,000萬予被告供擔保借款，嗣於90年8月5日辛○○同意由原始起造人大地公司出資在地上興建系爭建物。部分土地所有權分別於93年3月9日、10日移轉登記予洪康有、王金足，因本件抵押擔保債權未獲清償，被告中國信託銀行取得本院89年度促字第44695號支付命令確定、94年度拍字第298號民事裁定確定後，已於94年6月6日向本院民事執行處聲請強制執行併付拍賣抵押物及地上未保存登記建物 (含系爭建物在內)，經本院94年度執字第21690號受理在案，其中系爭建物及其坐落基地與通道用地部分被併入本件93年度執字第15516號辦理，已進行至第三次拍賣等語，業據提出土地登記謄本、本院89年度促字第44695號支付命令及確定證明書、94年度拍字第298號民事裁定及確定證明書、強制執行聲請狀影本、地籍圖謄本、拍賣公告等件為證，並為原告所不爭執，自堪信為真實。據此，被告中國信託商業銀行既為系爭建物坐落基地之抵押權人，其抵押權之設定又在系爭建物興建完成即原告取得所有權之前，依據前開判決意旨及新修正民法規定，抵押權人即被告中國信託商業銀行自得聲請就抵押標的物即系爭房屋坐落之基地與系爭建物併付拍賣，且系爭房屋多達50餘戶，每戶起造人名義多不相同，如未併付拍賣，衡之常情，必影響買受人之購買意願，抵押權人請求併付拍賣，自屬必要，原告主張無並付拍賣之必要云云，自不足採。
十二、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條前段固定有明文。惟本件原告主張其為如附表二所示編號1至19之房屋所有權人，並不足採，已如前述，而其雖因出資興建附表二所示編號20至32之房屋而原始取得該部分房屋之所有權，惟其興建係在房屋基地抵押權設定之後，依上開民法物權編修正規定，抵押權人亦得請求合併拍賣，故原告提起本件異議之訴，請求撤銷本院93年度執字第15516號被告與大地公司間本票強制執行事件，就如附表二所示未辦保存登記建物所為之強制執行程序撤銷，即無理由，應予駁回。
十三、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十四、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 4 日
民事第一庭 法 官 李杭倫以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 2 月 4 日
書記官 蔡曉卿