臺灣臺南地方法院民事判決 94年度重訴字第277號原 告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 庚○○訴訟代理人 丁○○訴訟代理人 張天良律師被 告 乙○○
己○○共 同訴訟代理人 陳昆明律師上列當事人間請求給付借款事件，經本院於民國95年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣參仟陸佰貳拾玖萬壹仟伍佰元及如附表所示之利息、違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
（一）訴外人即原告之主債務人大譽棉業股份有限公司曾因向原告貸款之必要，於民國88年間邀同被告乙○○、己○○2人為其貸款之連帶保證人，被告乙○○、己○○2人乃分別於88年3月4日、88年3月5日與原告簽立保證書，保證債務人大譽棉業股份有限公司對原告所負之一切債務，以本金新台幣（以下同）50,000,000元為限額，願與債務人大譽棉業股份有限公司連帶負全部償付之責任，保證期間未定期限，嗣大譽棉業股份有限公司分別於93年11月29日、94年3月29日、93年11月29日、94年3月29日、93年6月29日、94年1月10日、93年7月14日、93年9月3日、93年8月24日、94年3月18日向原告借款900,000元、1,500,000元、2,100,000元、1,500,000元、5,000,000元、3,000,000元、4,000,000元、6,000,000元、12,000,000元、1,000,000元，借款期間及利息均如附表所示，其中94年3月29日借款各1,500,000元部分係新借款，其餘借款則係借新還舊，俗稱「換單」；而債務人大譽棉業股份有限公司之上述借款，分別自如附表所示之利息起算日起，即未依約繳納利息，依據原告與債務人大譽棉業股份有限公司之借款約定，債務人大譽棉業股份有限公司除應依約繳納遲延利息外，逾期在6個月以內，應另按上開利率百分之10，逾期在6個月以上，應按上開利率百分之20計算違約金。
（二）原告就上開借款，對主債務人大譽棉業股份有限公司及連帶保證人林勝達、張秋蘭、林許鸞英、戊○○4人發支付命令，債務人大譽棉業股份有限公司及連帶保證人林勝達、張秋蘭、林許鸞英、戊○○4人應連帶向原告清償36,291,500元及如附表所示利息及違約金部分，已經確定，則主債務人大譽棉業股份有限公司確有積欠原告36,291,500元及如附表所示利息及違約金，可資確定。又自由經濟體制之社會，事業經營人，往往有需要向金融機關借款，為避免利息之損失，有資力償還時，立即償還，之後，其事業再有需要向金融機關借款時，再申請借款，迨其事業有資力償還，再償還，為要確保債權，金融機關會要求借款人邀有資力之人或有信用之人立保證書做連帶保證人，惟若事業經營人就每次之借款都要找連帶保證人立保證書者，事業經營者及金融機關均不勝其煩，若事業經營者急需一筆銀行借款，時間倉促，要找保證人立保證書，往往遠水救不了近火，因之，事業經營者為資金調度之需要，在一定金額之限度內，找數位連帶保證人立保證書，約定連帶保證人在一定金額之範圍內，連帶保證借款人向金融機關陸陸續續所借借款，此措施為自由經濟社會所必要，尤其於台灣之經濟體制下，此措施不可廢除，此與抵押權之情形相同，吾民法未有最高限額抵押權之規定，惟因社會經濟型態之變動，有需要最高限額之抵押權，事業者與銀行間盛行最高限額之抵押權，登記機關接受最高限額抵押權之登記，司法機關亦認定最高限額抵押權有效，最高限額保證與最高限額抵押相輔，使經濟活動靈活，而願為保證人者，通常為借款人之股東或該事業經營者之親戚朋友，對該事業之經濟狀況，比銀行更瞭解，最高限額保證契約多屬民法第754條之未定期間保證，保證人得隨時終止保證契約，其又自願作保，最高限額保證契約，對雙方並無不公平之處，最高法院判決一向認定此種有限制最高金額之連帶保證契約（俗稱最高限額保證契約），於法有效。而查88年3月間，大譽棉業股份有限公司因欲在50,000,000元之範圍內，向原告借款，被告乙○○與己○○2人以及訴外人林勝達、林勝斌、林許鸞英、黃淑英、張秋蘭等人乃於88年3月間立保證書予原告，約定保證債務人大譽棉業股份有限公司對原告所負一切債務，以本金50,000,000元為限額，願與債務人大譽棉業股份有限公司負連帶全部償還之責任，此契約，即係上揭最高限額之保證契約，依法應有效，並無違背公平原則，原告依據該最高限額保證契約，請求被告2人履行連帶保證約定，又無違背誠實信用原則可言。被告雖提出台灣高等法院89年度上字第802號民事判決，論述原告不得對被告請求連帶償還借款，但是，判決與判例不同，法院就特定事件之判決，所採用之見解，只能拘束該特定事件之當事人，並無拘束非當事人及法院之效力，則上開另案判決並無拘束原告及本院之效力。而借款人向銀行借款，除了提供最高限額之保證書，由保證人保證主債務人在現在及將來債務之履行之外，就每筆特定金額，特定日期之借款，立借據予銀行，找2位或3位保證人，在借據上簽名蓋章做保證人，借據上之保證人僅就該筆特定金額之借款負保證人責任，就其他借據之他筆借款不負保證人責任，其保證責任範圍，與最高限額保證人之保證範圍不同，內容不同，不屬於同一契約，係可並存之2種保證契約。原告聲請支付命令時，為要證明大譽棉業股份有限公司所借10筆借款各筆之借款金額及每筆借款之約定利率，有提出借據10張，為要證明原告與被告乙○○、己○○2人間有最高限額之保證契約關係，有提出88年3月間之保證書2張，原告係依據該2張最高限額之保證書內容之保證契約行使請求權，並非依據借據對被告2人行使請求權。查被告所提出台灣高等法院89年度上字第802號之判決，會判決連帶保證人勝訴之主要事實與理由，係連帶保證人有變動，惟在本案之案情，保證書（最高限額保證書）之連帶保證人並未變動，內容又未變動，保證證約是一種契約，經雙方合意訂立之後，除了有合意解除，雙方應受拘束（最高法院19年上字第347號、19年上字第985號、19年上字第2584號、20年上字第1941號判例參照）。借據上之各保證人均係最高限額保證書上之保證人之一，保證人愈多，債權愈有保障，借據上之保證人只2、3人，少於最高限額保證書之保證人人數，原告不可能同意減少最高限額保證契約書之保證人人數，原告並無變動最高限額保證契約之保證人之意思，從未向被告表示要變動保證人，也未向被告表示要免除其最高限額保證書內容之保證責任，又未解除最高限額之保證契約，本件之案情，與上開台灣高等法院89年度上字第802號事件之案情不同，被告所謂保證人有變動，其不負保證人責任之主張，不可採。
（三）按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證，此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定金額範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及，如係未定期間之最高限額保證契約，在未經保證人依民法第754條規定終止或有其他消滅原因以前所生約定金額範圍內之債務亦同，有最高法院86年台上字第2691號民事判決可稽，兩造間之保證契約是未訂期間之最高限額保證契約，依法應有效。民法債編於19年5月5日施行之後，有修正2次，89年4月21日為第一次之修正，89年4月26日為第二次之修正，第一次修正之前，民法有關保證部分，民法第739條有規定「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約」，第754條第1項、第2項有規定「就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人得隨時通知債權人終止保證契約。前項情形，保證人對於通知到達債權人後所發生之債務人之債務，不負保證責任」。依上揭第739條被保證人不履行債務時，保證人有代付履行債務之責任，依上開民法第754條，保證人就未定期間之最高限額保證契約未向債權人通知終止該契約之前，債權人仍得向保證人請求履行保證人之責任。查民法修改時，上開民法第739條、第754條未加以修改，又未有追加使上開第739條、第754條規定之權利義務變動或消減之新規定，本件被告有通知原告終止系爭之最高限額保證契約時，該保證契約始消滅，然被告2人未曾通知原告要終止系爭之保證契約。另被告將保證書上之保證與借據上之保證混在一起，原告係依據保證書上之保證關係請求被告應履行保證責任，則本案關鍵是保證書內容之保證契約是否有效，被告不得以其未借據上簽名蓋章做保證人為理由，主張其不負保證人之責任。凡利用定型化契約書所填寫契約，並非一概無效。是否有效，應視其內容有否違反強制或禁止之規定，有否背於公共秩序或善良風俗者為斷（民法第71條、第72條）。本案保證契約書內容之保證契約，並無違反強制或禁止之規定，也未違背公共秩序或善良風俗，應有效。契約條款不止一條，通常有數條，每一條條款裡面所約定事項，常常不止一個事項，假設一部分無效，其他部分未違反強制或禁止之規定，也未違背公共秩序或善良風俗者，應有效，也不得將其他部分視為無效，本件保證書內容是學者所謂未定期間之「最高限額保證契約」，於法有效。本件之最高限額保證係屬於民法第754條所謂「就連續發生之債務為保證而未定有期間者」，被告得隨時通知債權人終止保證契約，被告有通知原告不欲做保證人時，就其通知達到原告之後發生之債務，不必再負責清償。保證書第5條固有約定「保證人在債務人所負債務未清償以前，決不自行解除保證責任，雖登報聲明，亦不影響本保證責任」，此所謂「債務」應係指被告通知其不欲再做保證人之通知到達原告以前就發生之「債務」，未包括通知到達後已發生之「債務」在內，該第5條之約定，並非無效，假設該條之約定無效，保證書其他部分之約定，如保證書開頭「保證大譽棉業股份有限公司對貴行所負之一切債務，以本金新台幣伍仟萬元整為限額，願與債務人連帶連帶負全部償付之責任」之約定，應有效。查本院94年12月30日第一次開庭時，被告固有主張其對大譽棉業股份有限公司有表示不欲做保證人，乃由大譽棉業公司另覓保證人林勝斌、林勝達，惟其是向大譽棉業股份有限公司表示不欲再做保證人，並非對原告表示不欲做保證人，而其所謂「保證」，是指借據上之保證，其拒絕之保證是借據上之保證，並非保證書上之「保證」，被告也承認未曾通知原告不再做保證人，就本件10筆借款，仍應負連帶保證人之責。另本件本金最高限額保證契約，未約定被告辭去公司董事為解除條件，被告有否辭去董事職務，係其與公司內部間之事，不得以辭去董事為理由，對本件債務拒絕履行保證責任等語。並聲明：如主文所示。
二、被告則共同抗辯：
（一）對於原告主張訴外人大譽棉業股份有限公司曾於88年間邀同被告乙○○、己○○2人及訴外人林勝達、林勝斌、林許鑾英、戊○○、張秋籣為其貸款之連帶保證人，被告乙○○、己○○2人與訴外人林勝達、林勝斌、林許鑾英、戊○○、張秋籣乃分別於88年3月4日、88年3月5日與原告簽立保證書，保證債務人大譽棉業股份有限公司對原告所負之一切債務，以本金50,000,000元為限額，願與債務人大譽棉業股份有限公司連帶負全部償付之責任，保證期間未定期限。又大譽棉業股份有限公司分別曾於93年11月29日、94年3月29日、93年11月29日、94年3月29日、93年6月29日、94年1月10日、93年7月14日、93年9月3日、93年8月24日、94年3月18日向原告借款900,000元、1,500,000元、2,100,000元、1,500,000元、5,000,000元、3,000,000元、4,000,000元、6,000,000元、12,000,000元、1,000,000元，借款期間及利息均如附表所示。另債務人大譽棉業股份有限公司之上述借款，分別自如附表所示之利息起算日起，即未依約繳納利息，尚積欠本金36,291,500元，依據原告與債務人大譽棉業股份有限公司之借款約定，債務人大譽棉業股份有限公司除應依約繳納遲延利息外，逾期在6個月以內，應另按上開利率百分之10，逾期在6個月以上，應按上開利率百分之20計算違約金等事實不爭執。
（二）原告起訴所請求如附表所示大譽棉業股份有限公司之10筆借款，被告2人均非借款之連帶保證人，有原告所提各筆借款之借據足證，該借據上除借款人大譽棉業股份有限公司外，均僅由訴外人林勝斌、林勝達2人擔任連帶保證人，被告2人既未擔任連帶保證人，原告自不得就各筆借款主張被告2人為連帶保證人，請求連帶清償債務。至於原告雖提出88年3月5日由被告己○○及88年3月4日由被告乙○○與當時大譽棉業股份有限公司之其他董事張秋蘭、戊○○、林許鸞英、林勝斌及林勝達所簽具之定型化保證書，主張被告己○○及乙○○2人依此保證書應對本件大譽棉業股份有限公司之各筆借款負連帶保證責任，惟按，上開88年3月5日及88年3月4日被告己○○及乙○○2人所簽具之定型化保證書所載：「……保證人並願遵守左列各條款：第1條：本保證書所稱一切債務，係指債務人於現在（含過去所負現在尚未清償）及將來對貴行所負之借款、
票據、墊款、保證、損害賠償及其他債務。第5條：保證人在債務人所負債務未清償以前，決不自行解除保證責任，雖登報聲明，亦不影響本保證責任。第6條：保證人所保證之債務，如債務人未依約履行時，貴行基於債務人之申請，認為有允許債務人延期清償或分期清償之需要時，得以書面通知保證人，保證人同意於貴行書面通知到達或視為到達時，仍續負全部債務之保證責任。」字樣。然查：（1）按，行使債權，履行債務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。惟本件原告要求被告2人所簽署之前述定型化契約「保證書」所載，被告所負之保證責任，係無限期之責任，且限定被告不得依民法第745條規定終止保證契約，將使被告終其一生就大譽棉業股份有限公司對原告之債務負連帶保證責任。就此終生之債務拘束，使被告形同債務之奴隸，自己之財產終生受第三人意志之威脅（受大譽棉業股份有限公司與原告間借貸行為之威脅），而是否發生借貸關係，卻端視大譽棉業股份有限公司與原告間之自由意志之不合理現象。（2）本件保證書雖約定以本金5千萬元為限額，惟，並未約定該5千萬元係累積計算（如大譽棉業股份有限公司雖有借有還，但僅以借款數額累積達5千萬元為止）或現存債務總額（如過去已清償之債務不計算在內，而僅以同時存在之債務不逾5千萬元為限度），依最高法院77年度台上字第943號判例之見解，過去已清償者，將不計算在5千萬元限額內，如此另加上利息、違約金，則被告所保證之債務，實質上係屬無限制之債務（同時存在之債務雖未逾本金5千萬元，惟如將利息、違約金及業已清償者累積計算在內，可能逾5千萬元），將使被告終生負無限保證責任之契約，而失衡平，此項有失公平之定型化保證契約顯非法律保護之對象。（3）依前揭保證書之約定，被告對將來可能發生債務負終生責任，被告所負之責任極為重大，但原告卻對被告不負任何義務，原告不僅可以不必再得到被告之同意，即得實質上任意增減保證債務之範圍，甚至不必亦未通知被告具體主債務已否發生？金額多寡？被告無從知悉保證債務之具體範圍而採取適當之應對措施。而且縱然被告知悉保證債務之具體範圍，依保證書之約定，非經原告同意，於所保證之債務未清償前，不得退保，亦即不得終止保證，被告僅能束手就斃。從而，被告一方應負極大之義務，另一方銀行卻連最基本之通知義務亦未盡，顯然有失衡平。故本件對於兩造所簽保證書保證之範圍，自應從嚴解釋。依89年5月5日公布施行之民法第739條之1規定：本節（指保證）所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。次按修正之民法第739條之1之規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之，民法債編施行法第33條亦明文規定。（4）本件被告分別於88年3月4日、88年3月5日所簽署之保證書，其中88年3月5日乃被告己○○擔任大譽棉業股份有限公司董事時，為大譽棉業股份有限公司向原告借款所為之保證，88年3月4日被告乙○○所簽署之保證書亦然，但當時大譽棉業股份有限公司向原告所借之款項嗣後均已清償，此項事實，為原告所不爭。而本件原告請求被告連帶清償之債務，則為大譽棉業股份有限公司於93年及94年間新發生之借貸關係，但被告己○○早自91年10月份起，即已非大譽棉業股份有限公司董事，93年、94年之系爭借款，被告己○○拒絕再擔任保證人，被告乙○○亦拒絕再為本件93年、94年之系爭借款到銀行簽字擔任連帶保證人。大譽棉業股份有限公司另覓保證人林勝斌、林勝達貸借本件之款項，被告己○○及乙○○拒絕再為93年、94年之借款至銀行簽署保證契約之事實，有大譽棉業股份有限公司承辦會計戊○○可證，至於被告於88年3月5日、88年3月4日簽署之保證書，已逾5年之久，被告己○○、乙○○2人認為前開88年3月5日及88年3月4日之保證書對大譽棉業股份有限公司之新貸款應不再負連帶保證責任。（5）被告己○○、乙○○2人於民法債篇在89年5月5日修正生效施行前，因保證書之約定，其責任非但大於債務人大譽棉業股份有限公司，且非經原告同意不得終止保證，致無從為終止，依前所述，其就大譽公司93年及94年間之借款，顯無從為適當之應對措施，而有顯失公平情事。參酌法律上為保護保證人之權益而於89年5月5日公布施行之保證人之權利，除法律有特別規定外，不得預先拋棄之立法意旨，應認原告以被告不得主張終止保證契約而生猶如賣身契之債務，因有顯失公平、違反誠實信用及衡平原則，而不得行使其債權。（6）因此，本件大譽棉業股份有限公司於93年、94年間另找保證人所借之各筆借款，應不在兩造88年3月4日及88年3月5日保證書保證範圍內。原告據此保證書請求被告連帶清償被告所不知之借貸款，應無理由。（7）參照台灣高等法院89年度上字第802號及最高法院91年度台上字第1400號判決指出：「查原審係以系爭保證契約顯失公平、違反誠信及衡平原則，且被保證人五十週波股份有限公司於民國86年5月間之借款，不在系爭保證書保證範圍之內，上訴人不得依系爭保證書之約定請求被上訴人為連帶給付為由。」。因認原審所為上訴人敗訴之判決，自無不合。因此，本件原告所持之保證書主張被告應負保證責任之不公平及違反誠信及衡平原則，比諸前開判決先例，實有過之而無不及，更有該判決所採理由之適用。從而，本件無論基於契約公平、誠信及衡平原則，以及原告在本件所主張之借款，被告並未為保證之表示，事實上並不在先前保證書保證之範圍內，原告之訴顯無理由。
（三）原告雖然主張：「自由經濟體制之社會，事業經營人，往往有需要向金融機關借款，為避免利息之損失，有資力償還時，立即償還，之後，其事業再有需要向金融機關借款時，再申請借款，迨其事業有資力償還，再償還，為要確保債權，金融機關會要求借款人邀有資力之人或有信用之人立保證書做連帶保證人，惟若事業經營人就每次之借款都要找連帶保證人立保證書者，事業經營者及金融機關均不勝其煩，若事業經營者急需一筆銀行借款，時間倉促，要找保證人立保證書，往往遠水救不了近火，因之，事業經營者為資金調度之需要，在一定金額之限度內，找數位連帶保證人立保證書，約定連帶保證人在一定金額之範圍內，連帶保證借款人向金融機關陸陸續續所借借款，此措施為自由經濟社會所必要。」云云，其實均不得作為主張本件被告應負連帶保證責任之理由，蓋以民法第739條規定：「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」，因此，保證契約，係以他方之債務人不履行之債務為保證之對象，從而，債務人債務之發生及金額，自為保證契約當事人所知悉，始發生意思表示合致之效力，今原告所主張主債務人之借款債務10筆，係在被告己○○未擔任大譽棉業股份有限公司董事之後，且拒絕再去原告銀行換單擔任借款保證人之後，以及被告乙○○亦拒絕再去原告銀行換單擔任保證人之後，由大譽棉業股份有限公司另尋保證人林勝達及林勝斌擔任連帶保證人，簽訂借款契約後所貸放，被告己○○、乙○○既已拒絕再任保證人且未再參與連帶保證之行列，是本件之借款顯然並非被告己○○及乙○○保證之範圍至明，又93年間，大譽棉業股份有限公司要開始借取本件系爭10筆款項時，原告第一銀行佳里分行承辦人通知大譽棉業股份有限公司要求之前立保證書之己○○等人前去第一銀行換單重簽保證書，但大譽棉業股份有限公司會計戊○○通知己○○、張秋蘭等人時，為己○○、張秋蘭等人所拒絕，戊○○將己○○等人拒絕再任保證人乙事告知第一銀行佳里分行承辦人，當時，大譽棉業股份有限公司之貸款另有提供不動產即坐落台南縣○○鄉○○段西甲小段1770地號、1771地號、1772地號、1774地號、1782地號、1783地號、1784地號、1785地號、1786地號土地○○○鄉○○段東甲小段804地號、805地號等土地11筆於80年年11月14日共同設定抵押權登記，擔保債權額新台幣53,500,000元，因此，第一銀行佳里分行遂將大譽棉業股份有限公司之信用狀質借周轉金由50萬美元降為35萬美元，並僅由董事長林勝達、總經理林勝斌2人為連帶保證人向第一銀行提出「借款申請書」，而且向第一銀行所立之「借據」亦僅由林勝達及林勝斌擔任連帶保證人等各節，已據證人戊○○到庭結證甚詳，且有不動產登記謄本、借款申請書及系爭10筆借款之借據足證，可見系爭10筆借款部分，被告己○○、乙○○均已不再任連帶保證人，原告佳里分行亦有共識至明。原告於95年1月19日庭訊時供稱：被告於88年3月間簽署保證書後之各筆借款均已清償完畢，本件系爭10筆借款都是單筆借款等情，參以系爭10筆借款之「借款申請書」及「借據」均以大譽棉業股份有限公司為借款人，林勝達、林勝斌為連帶保證人，顯示原先88年3月所簽保證書已被排除不用，僅由同意再擔任保證人之林勝達、林勝斌擔任連帶保證人甚明。原告雖稱：因為借據上之連帶保證人欄僅有2位保證人欄位，因此，才會僅有2位連帶保證人具名云云，惟，「借據」是原告所印製之定型化契約文件，想要幾位保證人要幾個保證人欄位就可印幾個欄位，或使用印有幾個欄位之「借據」用紙，原告是專辦貸款業務之銀行業者，豈有可能因為所使用借據之保證人欄位僅有2位，就祇找2位保證人之理？更何況「借款申請書」及「借據」上之保證人林勝達及林勝斌2人亦同為88年3月5日保證書上之連帶保證人，如果88年3月5日之保證書之保證人對於系爭10筆借款仍應負保證責任，則何須渠2人再在系爭10筆借款之借據上簽署連帶保證，原告所言，顯然自相矛盾。本件被告己○○、乙○○於收受支付命令之時，回憶借款當時，公司曾通知他們到第一銀行佳里分行去換單簽立連帶保證書，但被告已予拒絕，因此，認為自己對各筆借款均不應負責，從而聲明異議，至於公司及會計與第一銀行接洽借款之情形，被告則不甚瞭解，待95年1月20日證人戊○○出庭陳述本件借款辦理之詳細經過情形時，事實更清晰，其證述事實與被告己○○原先之答辯並無衝突之處（被告己○○原先答辯：公司通知其再去第一銀行簽署保證書時，己○○予以拒絕，但沒有向銀行表示，係因為當時己○○沒有與銀行接觸，而證人戊○○則是將被告己○○等人拒絕再擔任保證人之意思告知第一銀行後，第一銀行已採取變通辦法，在保有不動產抵押擔保之下，僅由林勝達、林勝斌任保證人，降低信用額度，而辦理系爭借款）。綜上足證，系爭10筆借款係原88年3月間簽署保證書之保證人己○○、乙○○、張秋蘭等人於93年拒絕再前往銀行「換單」繼續擔任連帶保證人之下，僅由林勝達、林勝斌擔任保證人申請借款及簽署借據所借，但大譽棉業股份有限公司之信用額度在信用狀質借部分被扣減15萬美元至明，是被告2人既未在換單之借據上為保證，自不負連帶保證責任，原告於大譽棉業股份有限公司倒閉之後，明知被告2人已非連帶保證人，竟違背借款時之事實，援引88年3月間當時大譽棉業股份有限公司董、監事所簽署形同賣身契之「保證書」，再來主張被告應負保證責任，顯然違反誠信及公平、衡平原則，且與借款時，被告已不任保證人之事實不符，原告之訴顯無理由。
（四）由證人即大譽棉業股份有限公司負責與原告即第一銀行佳里分行及連帶保證人聯繫貸款及連帶保證簽名事宜之大譽公司會計戊○○於95年1月20日及95年3月3日到庭結證：
93年間原告再貸款系爭10筆款項予大譽公司時，曾要求原來貸款（88年間）之連帶保證人到銀行換單簽署保證書，但被告等不願再到銀行簽名擔任連帶保證人。據證人戊○○於95年1月20日稱：（1）本件之借據「是銀行（一銀）要求己○○、張邱蘭再去簽名，他們不去，後來就是我們（大譽）公司董事長（林勝達）及總經理（林勝斌）去簽名。」、（2）「己○○之前是股東，後來就離開公司兩年多了，股份有賣給公司，但是沒有過戶，登記上他還是股東。」、「乙○○、己○○簽這份保證書註：88年3月當時是公司董事。」、（3）「（問：被告2人之前簽的款項有無清償？）有。」。（4）「後來所簽的借據（即本件借據）是換單。」、「93年、94年間大譽棉業股份有限公司的借款曾經找被告簽名保證，被告當時拒絕再作保證人，我有告訴第一銀行這個情況，第一銀行則將信用狀墊支貸款額度降到35萬美金，原來是50萬美金。」（調降15萬美元，以32比1計相當新台幣480萬元）。（5）「（問：借款申請書（註：本件借款）上連帶保證人只有2位，是否其他董事不願意再擔任連帶保證人？）是的。」。
（6）「（問：當時告知第一銀行，公司的董事不願意擔任保證人，第一銀行有何表示？）降低額度。」。（7）「接洽的承辦人第一銀行佳里分行放款經理，名字是婉芬，姓我不知道。」、（8）「（問：第一銀行有無告知之前所簽的保證契約效力還在？）沒有。」、（9）「（問：保證書在88年簽約後，第一銀行有無與你們作變更？）沒有。」、（10）戊○○於95年3月3日又證稱：「被告不願意擔任保證人，我有告訴證人甲○○。」、「證人打電話給我，我有告訴她。」、「（信用）額度減少是甲○○告訴我的。」。而證人甲○○亦表示確有調降信用狀墊支貸款額度之事，足證戊○○證言是實。甲○○所稱：「本件並沒有接到有保證人不願意負保證責任的告知。」云云之證言不實。又原告於95年1月20日亦坦承「之前的借款已經陸續清償完畢」。另證人即原告佳里分行原承辦襄理甲○○於95年3月3日到庭作證時，就第一銀行在大譽棉業股份有限公司等人所有不動產設定之第一順位抵押權稱：「一部分有擔保，一部分沒有。在擔保品的估價用擔保品擔保，其餘部分用人保，這部分是屬於信用貸款。」、「之前（88年3月簽訂保證書時）的（借款）部分，已經清償，本件是借新還舊。」、「（問：銀行對於保證有無限制不得隨時終止？）隨時可以跟銀行通知終止。」（惟與88年3月4日、5日被告所簽之保證書第5條卻明載：「保證人在債務人所負債務未清償以前，決不自行解除保證責任，雖登報聲明，亦不影響本保證責任。」字樣相矛盾），證人甲○○所言保證人隨時可以跟銀行通知終止云云，顯然不實，足證本件大譽棉業股份有限公司向原告借款，除於80年間提供不動產設定第一順位本金最高限額53,500,000 元抵押權外，復於88年3月間要求當時大譽棉業股份有限公司之董、監事簽署保證書，擔任借款之連帶保證人，惟至93年間大譽棉業股份有限公司要再申辦借款時，被告等拒絕再簽署保證書不願再擔任連帶保證人，大譽棉業股份有限公司會計戊○○將此事告知第一銀行襄理甲○○後，原告第一銀行遂由大譽棉業股份有限公司董事長及總經理簽立借據，借給本件10筆款項合計37,000,000元，均在抵押權本金擔保金額53,500,000元以下，且在大譽棉業股份有限公司信用狀墊款部分信用額度，由50萬美元減少為35萬美元（折合約新台幣1,140萬元），將大譽棉業股份有限公司借款信用額度維持在不動產抵押權擔保之額度53,500,000元範圍內（3,700萬元＋1,140萬元＝4,840萬元），足證原告貸放本件10筆借款予大譽棉業股份有限公司時，被告己○○、乙○○已不負連帶保證責任，無論系爭10筆借款是新借或是借新還舊，被告己○○、乙○○已非本件系爭10筆借款之連帶保證人至明，因此，原告之請求並無理由。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事實：
（一）訴外人大譽棉業股份有限公司曾於88年間邀同被告乙○○、己○○2人及訴外人林勝達、林勝斌、林許鑾英、戊○○、張秋籣為其貸款之連帶保證人，被告乙○○、己○○2人與訴外人林勝達、林勝斌、林許鑾英、戊○○、張秋籣乃分別於88年3月4日、88年3月5日與原告簽立保證書，保證債務人大譽棉業股份有限公司對原告所負之一切債務，以本金50,000,000元為限額，願與債務人大譽棉業股份有限公司連帶負全部償付之責任，保證期間未定期限。
（二）又訴外人大譽棉業股份有限公司分別曾於93年11月29日、
94 年3月29日、93年11月29日、94年3月29日、93年6月29日、94年1月10日、93年7月14日、93年9月3日、93年8月24日、94年3月18日向原告借款900,000元、1,500,000元、2,100, 000元、1,500,000元、5,000,000元、3,000,000元、4,000,000元、6,000,000元、12,000,000元、1,000,000元，借款期間及利息均如附表所示。另債務人大譽棉業股份有限公司之上述借款，分別自如附表所示之利息起算日起，即未依約繳納利息，尚積欠本金36,291,500元未清償，依據原告與債務人大譽棉業股份有限公司之借款約定，債務人大譽棉業股份有限公司除應依約繳納遲延利息外，逾期在6個月以內，應另按上開利率百分之10，逾期在6 個月以上，應按上開利率百分之20計算違約金。
四、得心證之理由：
（一）原告主張訴外人大譽棉業股份有限公司曾於88年間邀同被告乙○○、己○○2人及訴外人林勝達、林勝斌、林許鑾英、戊○○、張秋籣為其貸款之連帶保證人，被告乙○○、己○○2人與訴外人林勝達、林勝斌、林許鑾英、戊○○、張秋籣乃分別於88年3月4日、88年3月5日與原告簽立保證書，保證債務人大譽棉業股份有限公司對原告所負之一切債務，以本金50,000,000元為限額，願與債務人大譽棉業股份有限公司連帶負全部償付之責任，保證期間未定期限。又訴外人大譽棉業股份有限公司分別曾於93年11月29日、94年3月29日、93年11月29日、94年3月29日、93年6月29日、94年1月10日、93年7月14日、93年9月3日、93年8月24日、94年3月18日向原告借款900,000元、1,500,000元、2,100,000元、1,500,000元、5,000,000元、3,000,000 元、4,000,000元、6,000,000元、12,000,000元、1,000,000 元，借款期間及利息均如附表所示。另債務人大譽棉業股份有限公司之上述借款，分別自如附表所示之利息起算日起，即未依約繳納利息，尚積欠本金36,291,500元未清償，依據原告與債務人大譽棉業股份有限公司之借款約定，債務人大譽棉業股份有限公司除應依約繳納遲延利息外，逾期在6個月以內，應另按上開利率百分之10，逾期在6個月以上，應按上開利率百分之20計算違約金之事實，業據原告提出保證書2紙、借據10紙、放款貸放傳票10紙、轉帳收入傳票10紙在卷為證，且為被告2人所不爭執在卷，自可信為真實。
（二）按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人予以保證之契約，學說上稱之為最高限額保證，此種保證契約如定有期間者，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及，如未定期間者，於保證契約未經保證人依民法第754條規定終止或其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同，故在該保證契約有效存在期間內，已發生之約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任，除有特約外，亦無以約定範圍內某特定債務之清償完畢日，作為此種保證契約終期之可言，此與一般保證係就主債務人之特定債務為保證，於該特定債務消滅時，保證契約即歸消滅者不同（最高法院77年度台上字第943號判決參照），故在現行學說及實務上，均承認最高限額保證契約存在之有效性。而查，本件兩造間曾分別於88年3月4日、88年3月5日簽立保證書，被告2人就債務人大譽棉業股份有限公司對原告所負之一切債務，以本金50,000,000元為限額，願與債務人大譽棉業股份有限公司連帶負全部償付之責任，保證期間未定期限，已如前述，因此，兩造間之上述保證契約，係屬未定期間之最高限額保證契約，可資確定，則原告就該最高限額保證契約有效期間（即未經保證人終止保證契約前），就對主債務人大譽棉業股份有限公司所發生之借款，據而對被告2人依據連帶保證契約關係為求償，並非無據。
（三）被告雖抗辯原告所據以請求被告2人應負連帶保證責任之88年3月5日及88年3月4日保證書之約定條款第1條、第5條、第6條而論，被告所負之保證責任，係無限期之責任，且限定被告不得依民法第745條規定終止保證契約，將使被告2人終其一生就大譽棉業股份有限公司對原告之債務負連帶保證責任，就此終生之債務拘束，使被告形同債務之奴隸，自己之財產終生受第三人意志之威脅，是否發生借貸關係，端視大譽棉業股份有限公司與原告間之自由意志之不合理現象，又系爭保證書雖約定以本金5千萬元為限額，惟並未約定該5千萬元係累積計算或現存債務總額，如過去已清償者，不計算在5千萬元限額內，如此另加上利息、違約金，則被告所保證之債務，實質上係屬無限制之債務，將使被告終生負無限保證責任之契約，而失衡平，此項有失公平之定型化保證契約顯非法律保護之對象，另系爭保證書之約定，被告對將來可能發生債務負終生責任，被告所負之責任極為重大，但原告卻對被告不負任何義務，原告不僅可以不必再得到被告之同意，即得實質上任意增減保證債務之範圍，甚至不必亦未通知被告具體主債務已否發生、金額多寡，被告無從知悉保證債務之具體範圍而採取適當之應對措施，而且縱然被告知悉保證債務之具體範圍，依保證書之約定，非經原告同意，於所保證之債務未清償前，不得退保，亦即不得終止保證，被告僅能束手就斃，從而，被告一方應負極大之義務，另一方銀行卻連最基本之通知義務亦未盡，顯然有失衡平，且非經原告同意不得終止保證，致無從為終止，依前所述，其就大譽棉業股份有限公司93年及94年間之借款，顯無從為適當之應對措施，而有顯失公平情事，參酌法律上為保護保證人之權益而於89年5月5日公布施行之保證人之權利，除法律有特別規定外，不得預先拋棄之立法意旨，應認原告以被告不得主張終止保證契約而生猶如賣身契之債務，因有顯失公平、違反誠實信用及衡平原則，而不得行使其債權，況且債務人大譽棉業股份有限公司93年、94年之借款，被告2人並未同意擔任連帶保證人，此由借據上沒有被告2人之簽名可證，因此，原告自不得向被告2人主張連帶保證責任等語。而查，依據兩造所不爭執之系爭保證書第1條、第6條及約定以本金50,000,000元為保證限額之約定內容部分，該部分之約定條款內容，就保證人應負之責任，並未大於主債務人之責任，而與保證之從屬性無違，蓋上述約定，既未要求保證人應拋棄主債務人所得主張之一切抗辯，亦未超越保證人簽訂保證契約當時所能認識可能應負之責任；又民法第755條固規定，就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，惟就未定有期間之最高限額保證契約，在未經保證人依民法第754條規定終止前，於約定範圍內所生之債務均為該保證契約效力所及，故已發生之債務縱因清償或其他事由而消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生之債務，於不逾最高限額範圍內，保證人仍應負保證責任，是以債權人就定有期間之主債務，未經保證人同意，即允許主債務人延期清償時，因經延期後之主債務，在約定之最高限額內仍為該保證契約效力所及，保證人自不得依民法第755條規定免負保證責任（最高法院91年度台上字第1912號判決參照），故系爭保證書第6條雖約定：「保證人所保證之債務，如債務人未依約履行時，貴行基於債務人之申請，認為有允許債務人延期清償或分期清償之需要時，得以書面通知保證人，保證人同意於貴行書面通知到達或視為到達時，仍續負全部債務之保證責任」，然上開約定，於保證人終止保證契約前，係屬贅文，因保證人同意與否，並不影響其仍應就該債務負責之效果，僅於保證人已終止保證契約後，如債權人其後允許債務人就原存在之債務延期清償或分期清償，因此時保證人同意延期清償與否，影響其仍應否就該債務負保證責任，此時，方有討論該條文是否限制保證人權利之必要，又民法第755條之規定，並不排除保證人之同意權，即如保證人為同意，則其仍應就延期清償後之債務負保證責任，而檢視系爭保證書，於第6條部分，均有個別保證人之簽章，同意就延期清償後之債務仍負保證責任，顯見保證書第6條之部分，原告與保證人間係為個別諮商，非包裹在保證書所列條款內，而係由債權人與保證人間個別約定保證人事前同意就終止保證契約後因債權人同意債務人延期清償之債務，仍負保證責任，該約定條款所限制保證人之權利範圍既僅於終止保證契約後之情況，且經保證人個別之同意，並未違反民法第755條之規定，則實難謂上開約定，有顯失公平、違反誠實信用及衡平原則之事實。
（四）至於被告抗辯保證書第5條之約定內容：「保證人在債務人所負債務未清償以前，決不自行解除保證責任，雖登報聲明，亦不影響本保證責任」，限制保證人之法定終止權，顯失公平、違反誠實信用及衡平原則等語。而經檢視保證書第5條之約定內容，該約定條款並未全然否認保證人之終止保證契約權利，即於債務人所負債務清償後，新債務未產生前，保證人仍有終止保證契約之權利，且不需經由債權人之同意（如上開約定內容解釋為保證人在債務人所負債務未清償以前，不得自行解除該債務人所負債務之保證責任，將使該條文實際上成為贅文，因債務人所負債務未清償以前，保證人原即應負保證責任，無由保證人自行解除該保證責任之可能，故本院不採該解釋），而係限制債務人所負債務未清償前之保證人終止契約權利，雖該約定如屬違反民法第739條之1規定，但其可非難性較全然限制保證人之保證契約終止權為低。再按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利之約定，按其情形顯失公平者，僅該部分約定無效，並非全部契約均歸無效，此觀民法第247條之1規定即明（最高法院91年度台上字第1999號判決參照），而本件系爭保證書第5條之約定，既違反民法第739條之1規定，應認為該部分約定無效，然系爭保證書之其他約定條款既無違反民法第755條之規定，亦未有顯失公平、違反誠實信用及衡平原則之事實，另保證書約定條款第5條，其可非難性非高，已如前述，則無全然否定系爭保證書效力之必要，因此，系爭保證書之效力，除約定條款第5條外，其他部分於法仍屬有效。此外，被告2人亦不否認未曾向原告為終止保證契約之意思表示，因此，被告2人與原告間之保證契約，自仍屬有效成立。
（五）被告2人另抗辯本件借款當時，被告2人已經告知大譽棉業股份有限公司之貸款承辦人員，不願意再擔任借款保證人，且大譽棉業股份有限公司之承辦人員戊○○亦曾告知原告，因此，原告已知悉被告不願意擔任系爭借款之保證人，原告並以降低大譽棉業股份有限公司信用額度方式因應，顯見原告亦就系爭借款被告2人無須擔任保證人之事實有共識，今再請求被告2人負保證責任，則顯有違公平、誠實信用原則等語。然被告2人之上開抗辯，為原告所否認在卷，被告雖以證人戊○○之證述內容為據，然證人即系爭借款承辦人員甲○○、丙○○2人均到庭證述大譽棉業股份有限公司之人員並未告知被告2人不願意再擔任連帶保證人，且降低信用狀墊支額度，是每年申報1次，以出口實際業績考量，與本件借款並無關等語（見本院95年3月3日、95年4月21日言詞辯論筆錄），本院並審酌系爭借款10筆，除其中各1,500,000元2筆，係屬新借款外，其餘為借新還舊部分，為兩造所不爭執，而系爭借據10筆，除其中1筆4,000,000元部分係由訴外人林勝達、林勝斌、林許鑾英3人擔任連帶保證人外，其餘借款均由訴外人林勝斌、林勝達2人擔任連帶保證人，而訴外人林勝斌、林勝達、林許鑾英3人，原即是88年3月5日保證書上之保證人之一，故如原告真同意被告2人不再擔任系爭借款之連帶保證人，則在連帶保證人減少之情況下，除有增加其他擔保品外，原告無增加對債務人大譽棉業股份有限公司之貸款3,000,000元之可能，而本件借款並無增加新的物之擔保，亦未增加其他保證人，為兩造所未爭執在卷，因此，被告2人抗辯原告同意被告2人毋庸再擔任系爭借款之保證人，即與常情有違，而未可採信。此外，被告2人亦未提出其他證據，證明原告降低信用狀墊支額度，確係因應被告2人不再擔任連帶保證人之事實，因此，被告2人此部分之抗辯，要屬不能證明。
（六）按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。民法第478條、第739條、第740條、第273條第1項、第2項分別定有明文。原告之主債務人大譽棉業股份有限公司尚積欠原告本金36,291,500元及如附表所示之利息、違約金未清償，又系爭保證書係屬有效成立，已如前述，則原告依據連帶保證契約法律關係，請求被告2人應連帶給付本金36,291,500元及如附表所示之利息、違約金，則依法有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 5 日
民事第三庭 法 官 陳杰正以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 5 月 8 日
書記官 林賢慧