臺灣臺南地方法院民事判決 94年度重訴字第282號原 告 丁○○訴 訟代理 人 楊雅惠律師被 告 歐朋影視傳播股份有限公司兼法定代理人 甲○共 同訴 訟代理 人 陳忠勝律師上列當事人間請求給付報酬等事件， 經本院於95年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告歐朋影視傳播股份有限公司應給付原告新臺幣貳仟柒佰零壹萬肆仟玖佰貳拾元，及其中新臺幣柒拾萬元自民國九十五年十月二十八日起，其餘金額自九十四年七月二日起，均自清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告甲○應給付原告肆佰萬元，及自民國九十二年九月一日起至清償日止，按週年利率百分之九點九計算之利息。
訴訟費用由被告歐朋影視傳播股份有限公司負擔百分之八十七，餘由被告甲○負擔。
本判決於原告分別以新臺幣玖佰萬伍仟元、壹佰參拾參萬肆仟元為被告歐朋影視傳播股份有限公司、甲○供擔保後，得假執行。
但被告歐朋影視傳播股份有限公司、甲○如於執行標的物拍定、變賣前，分別以新臺幣貳仟柒佰零壹萬肆仟玖佰貳拾元、肆佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原告起訴時被告歐朋影視傳播股份有限公司（下稱被告歐朋公司）之法定代理人為被告甲○，嗣於訴訟繫屬中之民國94年8月23日變更為江築庭， 公司名稱並變更為鷗澎影視傳播股份有限公司， 後其法定代理人又於95年3月23日變更為被告甲○，公司名稱並變更為歐朋影視傳播股份有限公司，有股份有限公司變更登記表3份附卷 （見臺灣士林地方法院94年度重訴字第157號卷第51頁至第52頁； 本院卷㈠第30頁、第31頁；本院卷㈡第57頁、第58頁），並經被告歐朋公司具狀聲明承受訴訟在案，經核於法尚無不合，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，此民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項分別定有明文。
本件原告原起訴請求「被告歐朋公司應給付原告新臺幣（下同）28,760,534元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息； 被告歐朋公司及被告甲○應連帶給付原告4,000,000元， 及自92年9月1日起至清償日止，按週年利率百分之9.9計算之利息。」，嗣於95年8月22日本院審理中具民事準備㈣狀， 追加700,000元代墊款，並更正聲明為「被告歐朋公司應給付原告29,460,534元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息； 被告歐朋公司及被告甲○應連帶給付原告4,000,000元， 及自92年9月1日起至清償日止，按週年利率百分之9.9計算之利息。」， 又於95年11月10日本院審理中更正聲明為「被告歐朋公司應給付原告23,008,487元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按週年利率百分之5計算之利息； 被告歐朋公司應給原告700,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按週年利率百分之5計算之利息；被告迎應連帶清償原告4,000,000元，及自92年9月1日起至清償日止，按週年利率百分之9.9計算之利息。」，復於 95年12月1日本院審理中更正聲明為「被告歐朋公司應應給付原告27,014,920元， 及其中700,000元自95年10月28日（按即民事準備㈣狀送達翌日）起，其餘金額自起訴狀繕本送達翌日起，均自清償日止， 按週年利率百分之5計算之利息；被告甲○應給付原告4,000,000元， 及自92年9月1日起至清償日止，按週年利率百分之9.9計算之利息。」， 核係減縮及擴張應受判決事項之聲明，且被告對原告追加700,000元代墊款部分無異議， 而為本案之言詞辯論，視為同意追加，揆諸上開規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：
（一）兩造於89年4月1日簽訂合約書，由原告擔任被告歐朋公司之總經理。依系爭合約書第2條約定： 原告之受託義務為「盡一切力量，製作叫好叫座之節目，並運用其所擁有之人脈關係，為公司（按即被告歐朋公司）爭取各地系統台之上檔機會」、第4條約定： 原告應得之報酬為「公司所有可供播出廣告之時間，甲方（按即被告歐朋公司）保留4成，餘下6成，乙方（按即原告）應盡量招募廣告，以爭取最大廣告收入， 甲方並同意公司所收取之廣告收入3成作為乙方之酬庸」。即依約定，被告歐朋公司應給付原告之報酬為被告歐朋公司廣告收入之30%。 又系爭合約書係被告歐朋公司製作，並提出由原告簽名締約，因此被告法定代理人答辯稱系爭合約有何不合理云云，絕非事實，也不可採。原告係應被告之要約，依據被告所製作提出之契約之條件而答應合作經營歐朋電視台，故被告理應誠實履約。然不料被告竟飾詞扭曲、否認，甚至為契約無效之主張，均係嚴重違反交易之誠信，並影響交易之安全，絕無足採。
（二）查被告歐朋公司僅給付原告90年4、5月份廣告報酬1,067,444元，至於90年6月至92年6月原告離職日前1月止之廣告酬庸則均尚未給付，總計積欠原告廣告酬庸33,132,351元。查系爭合約書第5條約定：被告歐朋公司「絕不得藉故逼迫乙方辭去總經理之職位，『以保障』乙方之利益」。惟被告歐朋公司卻於91年年底結算時，委由公司會計對原告表示拒絕給付原告應得之廣告報酬，之前並早已無理由裁減原告為被告經營管理，而任用之員工等諸多行為。原告發現被告歐朋公司負責人即被告甲○顯然係見公司開始獲利，而違約逼退原告離去職務，以損害原告利益。故自92年2月起，為求自保，依據系爭合約書第4條之約定，廣告收入後，扣取應得之報酬，共計5,317,431元。
（三）原告請求被告歐朋公司應給付原告之廣告報酬金額原為28,760,534 元， 惟90年6月之廣告費收入減縮為4,116,316元後，全部廣告費收入應短少3,152,047元。 據此，起訴狀附件之歐朋公司應給付丁○○廣告報酬計算表應更正如下：
１、90.6.~90.12.廣告費收入減縮之結果：31,277,245元（34,429,292元-3,152,047元＝31,277,245元）。
２、91.1.~91.12.廣告收入：46,609,593元（不變）。
３、92.1.~92.6.廣告收入：32,554,334元（不變）。
４、故總廣告收入修正為：110,441,172元。
５、原告依系爭合約應得之報酬為廣告收入3成， 故報酬應減縮為：33,132,351元（110,441,172×30%）＝33,132,351元）。然查89、90年間，由於歐朋公司及甲○與原告尚稱友好，原告體諒歐朋電視台草創伊始支出甚多，故除借款被告甲○外，另曾代墊被告歐朋公司多筆代墊款。被告歐朋公司並於日後陸續清償。因此，原告關於被告歐朋公司所指「暫付款」部分，始終誤以為是代墊款之清償。惟經比對借 款資料及不斷回想後，憶起90年間被告歐朋公司確實為了填補開辦成本，及繼續擴大歐朋電視台之經營，在無法一次給付原告依約應得之全部廣告酬庸之下，曾以暫付部分紅利方式，給付幾次金額。依據被告被證五號暫付財嫂款明細表，總計2,367,444元金額， 其中90/05/28及90/06/2 0該2筆金額各為300,000元及567,444元，已經兩造先為部分結算，並由原告開立萊旺傳播事業有限公司（下稱萊旺公司）發票，故屬本件起訴範圍外已給付之廣告酬傭，剩餘1,500,000元部分， 原告同意自本件起訴中視為廣告報酬之部分給付，而予扣除。 故起訴聲明第1項遂再減縮1,500,000元後為27,014,920元 （計算式：廣告收入3成33,132,351元-以萊旺公司發票收取部分5,317,431元＋代墊款700,000元-預付之1,50000元＝27,014,920元）。
（四）原告並無未盡報告義務或不為報告義務之情事：
１、依據證人李紋瑩及王佩函之證述，均證明被告歐朋公司之帳目係每月結算確認。故被告辯稱原告未盡到確實報告義務云云，並不可採，也非事實。況系爭合約書並未約定原告未依系爭合約書第3條每半年提營運預算乙次， 詳列預期之支出與收入明細等情，即不得請領約定之廣告報酬。
２、又依據原證八號存證信函顯示，原告於兩造委任關係終止後，曾委託律師發函要求結算委任關係之各項費用與帳目，惟被告公司虛偽應對之後，就置之不理。益證原告絕無未盡報告義務之情事。反之，係被告一再拒絕履約，一拖再拖不依約給付報酬，且於兩造興訟後又刻意隱瞞帳目明細，使原告難於舉證請求（詳刑事卷，本件原告要求對帳時，被告公司負責人明知帳冊每月均寄臺南總公司，卻一開始就否認持有帳冊-原證十六號）。 被告才是未盡履約與結算義務之一方，其辯詞絕無可採。
（五）又所謂報酬「含稅」部分：係指原告廣告報酬之所得稅或營業稅係內含，歐朋公司不用另外加給原告稅捐款項。故被告竟辯以：「原告必須將廣告收入繳回歐朋公司入帳，並依法扣除申報營業稅、所得稅捐後之實際所得，方得依成數請求酬傭」云云，與經驗事理相違，也與契約文字有悖。被告之答辯並無理由。
（六）依據系爭合約第4條之約定， 被告歐朋公司應給付廣告收入之30%與原告，並非18%：
１、依據契約文義已經清楚載明：「公司所收取支廣告收入之3成作為以方之酬庸」。 又依據最高法院17年上字第1118號判例、 49年台上字第303號判例及78台上2557號判決等所揭示之法理：「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」。因此被告別於契約文字而主張廣告酬庸僅廣告收入之18%云云，並無可採。
２、又查被告保留 4成廣告時段播放「千日好」商品之廣告，並未給付被告歐朋公司任何廣告收入，已經證人王佩涵證實（本院95年3月31日筆錄第5頁證人就第六問題所為回答）。 顯示被告歐朋公司全部廣告收入係來自扣除4成廣告費用後之廣告時段， 因此再無將廣告收入扣除4成後再計算3成給付原告之理，被告之答辯並無理由。
（七）有關代墊款餘款700,000元部分：查被告歐朋公司不爭執代墊款餘款 700,000元尚未清償，故自有清償返還之義務。原告並已補陳訴外人戊○○○之債權讓與通知乙件。
（八）有關借款被告甲○4,000,000元及其利息部分：
１、本件被告甲○係向原告借款，然由原告委由妻兒匯款4,000,000元入被告甲○帳戶。 故被告甲○否認借款，並主張係訴外人己○○借款云云，絕非事實。
２、又由於被告甲○向原告借款，原告基於雙方友誼及合作夥伴之關係，故以自己之房屋向銀行貸款再轉借被告甲○，應給付銀行利息33,066元，而由甲○支付33,000元，被告甲○明知此事實， 並已不爭執利息為年息百分之9.9。故本件之利息請求亦為有理由。
（九）又原告否認被告稱兩造有合意變更系爭合約書內容，並使系爭合約書失效云云之答辯。又依據原證十三號不起訴處分書第3頁、起訴書第4頁均載被告歐朋公司之法定代理人即被告甲○於93年2月13日偵訊筆錄中自稱： 伊係「用電話」與原告聯絡，希望合約書能改成公司賺錢才分佣金；惟本件答辯則改稱系爭契約已因合意變更，且當初會計王佩涵在場在場可以證明云云，前後所述事實不一致，足證絕非實在。況證人王佩涵已經證稱：「事後合約有無重新訂定我不清楚」（參見95年3月31日庭訊筆錄第3頁），顯見被告主張契約已變更之事實，並無法證明，而且也不實在。
（十）另被告嗣後又辯稱：原告之廣告報酬為被告歐朋公司之18% ，然原告於每筆廣告收入後均已先行扣款10%，另又以S頻道之名義領取廣告收入之5%，故原告得請求之廣告報酬僅剩被告歐朋公司廣告收入之3%乙節，原告予以否認，且上揭部分之廣告業務支出，本應由被告歐朋公司支付，與本件原告請求之廣告報酬無關。並聲明：被告歐朋公司應給付原告27,014,920元， 及其中700,000元自95年10月28日（民事準備㈣狀送達翌日）起，其餘金額自起訴狀繕本送達翌日起，均自清償日止， 按週年利率百分之5計算之利息； 被告甲○應給付原告4,000,000元，及自92年9月1日起至清償日止， 按週年利率百分之9.9計算之利息；原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）本件原告起訴之理由無非以被告歐朋公司與原告於 89年4月1日簽立合約書， 由原告擔任被告歐朋公司之總經理，依合約規定，被告歐朋公司應給付原告所收取廣告收入之3成作為酬庸，迄今被告歐朋公司僅給付原告1,067,444元，尚積欠原告90年6月至92年6月之廣告報酬；又被告歐朋公司亦積欠原告代墊款700,000元亦未支付。 另被告甲○前曾向原告借款4,000,000元，迄今尚未支付， 因而起訴請求如訴之聲明。惟查，原告所述，均屬無據，詳陳理由如下：
（二）兩造之合約書，業經雙方合意變更而失其效力，原告自不得再依系爭合約書向被告歐朋公司請款：
１、本件原告於擔任總經理 1年後向被告歐朋公司請求支付90年4、5月之廣告酬庸1,067,444元， 被告歐朋公司於給付後，發覺公司實不堪負荷如何鉅額之酬庸，且系爭合約規定得並不明確（即未載明公司有盈餘才分紅，致整個合約內容並不合理），為此，被告歐朋公司負責人甲○曾與被告達成合意，雙方重新約定，即在公司未有獲利前，原告停止不在領取廣告酬庸（紅利），並獲原告允諾，此有證人王佩涵於95年3月31日於庭訊中證稱： 「（有無見聞過原告與被告重新訂約？）我有聽董事長甲○與原告有說過之前的算法並不合理，因為公司沒有賺錢，所以之前的算法並不合理，合約要重打。」、「他們雙方談好隔幾天後，董事長甲○有交代我說以後原告的報酬要重新計算。」等語，足認兩造已就「公司有獲利才分紅」達成共識，並已變更原契約。
２、但因原告需款孔急，被告歐朋公司負責人同意原告以預支紅利方式酌領報酬，故90年5月底至12月間， 原告另以預支紅利方式領取2,367,444元之報酬， 其上並有原告及會計等人之簽章足憑，足認系爭合約書已因雙方合意變更而失其效力，改以預支紅利方式支付，今原告再持系爭合約書向被告歐朋公司請款，已失依據。
（三）原告亦未盡民法第548條第1項之報告義務，及系爭合約書第3條之義務，自無權向被告歐朋公司請求任何報酬：
１、按民法第548條第1項：「受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終止及為明確報告顛末後，不得請求報酬。」。查原告於擔任被告歐朋公司總經理期間，以萊旺公司發票向被告歐朋公司廣告客戶請款，並據為己有，侵占公司廣告款項，且帳目不清，並有違反商業會計法之情事（違反商業會計法部分，業經原告坦承犯行，並經臺灣士林地方法院判處有期徒刑五月確定）。足見原告以不實會計憑證作帳，帳目不清，亦未為明確報告，並導致被告歐朋公司財務產生不實之結果，原告迄今仍未提出萊旺公司侵占被告歐朋公司廣告收入之相關統計資料，原告顯未善盡報告被告歐朋公司廣告收入之義務，且本件兩造合約並未約定免除原告報告之義務，故被告自得依民法第548條第1項之規定拒絕給付報酬。
２、又依兩造合約第3條約定： 「乙方（即原告）對甲方（即被告公司董事長甲○）有每半年提營運預算一次之義務，詳列預期計畫之支出與收入明細，該預算經甲方認可後實施之。經費之支出，乙方依憑證，實報實銷。」依上開規定，原告應盡之義務為每半年提出「預算」，且須經被告公司董事長認可後方可實施，實報實銷，不能虛報，但被告於任職期間，從未提出任何「營業預算」，詳列預期計畫之支出與收入明細，向董事長報告，甚至先侵占公司不明款項，再以不實之會計科目虛偽登載，使被告歐朋公司之帳目產生不實結果，並隱瞞、虛報公司廣告收入，嗣經被告歐朋公司發現，再以「為保障被告之廣告酬庸」為由資為抗辯。 足見原告顯然違反民法第548條委任之報告義務，及系爭合約書第3條所應盡之義務。 原告既違背合約之義務及民法委任之義務而為債之給付，其給付即不符合債之本旨，被告歐朋公司自有權拒絕給付報酬。
（四）退萬步言，如被告歐朋公司應給付原告報酬，則應給付之報酬若干？
１、查依兩造合約第4條約定， 本件之報酬，係指「含稅」以後之酬庸，所謂「含稅」，係指扣除5%營業稅捐後之金額，再以合約所定之一定成數 （即原告所稱之3成或被告所稱之6成中之3成即18%）計算報酬， 故依被告歐朋公司全部廣告收入110,441,172元計算， 自應先扣除5%之營業稅即5,522,059元後， 再依一定成數比例計算報酬。惟原告卻未將上開營業稅捐計入，再計算成數，已與合約不合。
２、次查，依兩造合約第4條： 「公司所有可供播出廣告之時間，甲方保留4成，餘下之6成，乙方應盡量招募廣告，以爭取最大之廣告收入，甲方並同意，公司所收取之廣告收入之3成作為乙方之酬庸。 （例如：如有10分鐘之可用廣告時間，甲方保留4分鐘，餘下之6分鐘，如果廣告收入為10萬元，則乙方可獲取3萬元做為報酬）（含稅）。」 按「解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」民法第98條定有明文，本件探求當事人之真意係指，所有可供播出之廣告時間之收入，乙方可先保留其中4成廣告收入（作為成本之支出），其餘廣告收入之6成，原告可獲得其中3成（即100%×60%×30%＝18%），作為廣告酬庸。故實際上，原告可獲得之廣告報酬為全部廣告收入之18%。並非原告所稱之30%。蓋公司營運本來即有成本，本件兩造約定保留4成廣告收入， 其目的係作為公司營運成本。扣除4成營運成本後， 如有收益，原告即可獲得3成報酬。此為雙方約定上開合約之真意。 此從被告歐朋公司會計即證人王佩涵所製作之被證八被告歐朋公司90年度4~12月廣告＆時段收入明細表（廣告時段收入總表）可知，90年4至5月，廣告收入為5,930,247元，原告分得1,067,444元（0000000x60%x30%=1,067,444）， 其分得之比例，即為全部費用之18%所（即廣告費用收入其中6成中之3成，亦即合約書第4條之約定）。而原告亦自承90年4至5月份之廣告收入，原告已經支付完畢（參民事起訴狀）。由此可知，本件雙方所合約第4條之真意， 乃全部廣告收入，其中4成為被告公司保留，作為成本，其餘6成，始由原告分得其中的3成即18%做為原告之報酬。
３、至於之後之款項，則因嗣後經兩造同意，在被告公司尚未有獲利前，原告停止不再領取廣告酬金， 故90年6月以後即不再支付。再者，自兩造同意不再按月支付報酬後，因原告需款孔急，曾以預支紅利之方式向被告公司領取2,367,444元， 此有被證五之暫付財嫂明細及轉帳傳票可稽。
亦經證人王佩涵於95年11月10日到庭證稱：「（這些款項是什麼錢？）這些錢是公司收入之後，財嫂有需要先借用。」、「（為何傳票上不是寫借款，而是寫暫付款？）因為原告本來可以拿佣金，但因尚未確定佣金要怎磨計算，所以財嫂每次拿錢我們都會先做暫付款科目。」、「（這筆錢是否為要給原告的佣金？）不是，這是財嫂先支用的錢，最後結算原告之佣金時會將支用的款項扣掉。」、「（被證五可否確認是否為代墊款？）這些是先支用，不是沖還代墊款。」、 「（被證五90年7月至12月的費用是否為代墊款？）不是，是財嫂先支用，因為當時我要離職，所以我製作總表要對後任之會計交代，這些款項就是我剛剛所指傳票的金額。」，由上證述足證本件原告確實曾以預支紅利之方式向被告公司領取2,367,444元。 此部分自應再予以扣除。
４、又查，原告於每次收取廣告費用後， 即會先扣除10%之比例下來，作為廣告之佣金，此業經證人王佩涵於95年11月10庭訊時證述稱屬實（王佩涵證稱：（「原告是否每次廣告費用都會先扣掉10%下來？」）是的， 這些錢是要支付廣告的佣金。），原告固辯稱： 上開10%之費用是要給業務人員之業務獎金等語置辯， 惟查，依兩造合約第1條約定，廣告開拓本來即是原告之責任， 被告給原告18%之廣告報酬即含上開獎金，至於原告如何運用或分配上開報酬，則非被告歐朋公司所能置喙。是本件縱認被告歐朋公司應支付廣告報酬， 則被告歐朋公司先前已支付原告之10%廣告費用共計11,044,117元（110,441,172x10%=11,044,117），亦應再予扣除。
（五）就代墊款部分，被告歐朋公司不爭執，惟此部分，係訴外人戊○○○所代墊，與原告無涉。
（六）另原告請求被告甲○給付4,000,000元借款部分：
１、查本件系爭4,000,000元借款， 實係訴外人己○○向訴外人戊○○○個人所為之借貸，被告甲○僅是居中傳達，並代訴外人己○○交付支票作為擔保而已，並非借貸之債務人，此可傳訊證人己○○出庭作證即明。
２、本件被告歐朋公司固曾代訴外人己○○支付上開借款之利息。惟查，被告甲○係基於與訴外人己○○之交情，代訴外人己○○支付利息，亦屬人之常情，但並無法據此而稱上開借款係被告甲○所借。 況事實上，上開4,000,000元之借款，被告甲○於代收後即全部原封不動交與訴外人己○○，顯見上開借款係訴外人己○○所借。又訴外人己○○與原告及其配偶戊○○○間均有交情，故其願意借貸與訴外人己○○，衡情亦屬正常，原告嗣因訴外人己○○無法清償債務，因而轉向被告甲○求償，並認被告甲○應對此借貸負責云云，實屬無據。況原告主張上開款項係被告甲○所借用，自應由原告負舉證責任，否則請原告向借款人己○○主張權利。
（七）又原告之廣告報酬為被告歐朋公司之18%， 然原告於每筆廣告收入後均已先行扣款10%，另又以S頻道之名義領取廣告收入之5%，故原告得請求之廣告報酬僅剩被告歐朋公司廣告收入之3%。綜上所陳，本件原告之請求均屬無據，應予駁回。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告與被告公司於89年4月1日簽訂系爭合約書。
（二）原告已領取被告歐朋公司給付之90年4、5月廣告報酬1,067,444元， 原告並自92年2月起，扣取廣告報酬5,317,431元。
四、惟原告主張依兩造於89年4月1日簽訂之系爭合約書，被告歐朋公司原應給付其報酬33,132,351元，又被告歐朋公司尚積欠訴外人戊○○○代墊款700,000元，訴外人李葉碧業已於95年10月31日將該債權讓與原告， 惟因被告歐朋公司未依約給付原告依系爭合約書應得之廣告報酬，原告為求自保，已先行扣取廣告報酬共計5,317,431元， 另再扣除被告抗辯所謂暫付紅利之款項1,500,000元後， 被告歐朋公司尚應給付原告廣告報酬及受讓自訴外人李葉碧之代執款債權共27,014,920 元（計算式：廣告收入3成33,132,351元－以萊旺公司發票收取部分5,317,431元＋代墊款700,000元－預付之1,50000元＝27,014,920元），另被告甲○尚向原告借款4,000,000元迄未清償。爰請求被告歐朋公司應給付原告廣告及代墊款共27,014,920元， 及被告甲○應給付原告借款4,000,000元等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點厥為：（一）依系爭合約書第4條之約定， 原告得請求之廣告報酬究為被告歐朋公司廣告收入之30%？或18%？（二）原告與被告歐朋公司於89年4月1日簽訂系爭合約書後，雙方是否重新約定，在被告歐朋公司未有獲利前，原告停止不再領取廣告報酬？（三）原告請求被告歐朋公司給付廣告報酬之計算方法，是否應扣除5%營業稅捐後之金額，再以合約所定之一定成數（按即30%）計算報酬？ （四）原告是否已於每筆廣告收入後已先行扣款10%之廣告傭金，另又以S頻道之名義領取廣告收入之5%？致原告得請求之廣告報酬僅餘廣告收入之3%？（五）被告歐朋公司是否得以原告未盡明確報告之義務，且違反系爭合約書第3條之約定，而得依民法第548條第1項之規定，拒絕給付系爭廣告報酬？ （六）究係被告甲○或訴外人己○○向原告借款4,000,000元？ （七）被告歐朋公司是否應給付原告700,000元之代墊款？ 茲分述本院得心證之理由如後：
（一）依系爭合約書第4條之約定， 原告得請求之廣告報酬究為被告歐朋公司廣告收入之30%？或18%部分：
１、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例、 77年度台上字第607號判決參照）。
查系爭被告不爭執為真正之合約書第4條明確約定： 「公司所有可供播出廣告之時間，甲方（按即被告歐朋公司）保留4成，餘下之6成，乙方（按即原告）應盡量招募廣告，以爭取最大廣告收入，甲方並同意，公司所收取之廣告收入3成作為乙方之酬庸 （例如：如有10分鐘之可用廣告時間，甲方保留4分鐘，餘下之6分鐘，如果廣告收入為10萬元，則乙方可獲取3萬元作為酬庸（含稅）」等語。
２、由上開契約條文第4條之約定， 可知兩造已明確約定原告得請求之廣告報酬為被告歐朋公司所保留 4成廣告時間以外「廣告收入」之3成，換言之， 即被告歐朋公司廣告收入之3成即30%，並非被告歐朋公司所有廣告時間6成中之3成即18其明，被告反捨契約文字之約定，辯稱原告得請求之廣告報酬為被告歐朋公司廣告收入中之18%， 揆諸前揭說明，顯屬無據，自不足採。被告雖辯稱：原告曾領取之90年4、5月份之廣告報酬為1,067,444元， 即為90年4、5月份廣告收入5,930,247元之18%云云，原告雖不否認其90年4、5月份之廣告報酬僅領取1,067,444元， 惟就此主張被告此部分尚積欠原告12%之廣告報酬， 原告係因考量裁判費用而未一併追償，並不能據此逕認雙方約定之廣告報酬為18%，及原告不得再依系爭合約書第4條之約定，請求被告歐朋公司給付廣告收入30%之廣告報酬等語， 尚屬合理，應堪採憑。
（二）原告與被告歐朋公司於89年4月1日簽訂系爭合約書後，雙方是否重新約定，在被告歐朋公司未有獲利前，原告停止不再領取廣告報酬部分：
１、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。 又按事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第717號判決意旨參照）。 本件原告主張依系爭合約書第4條之約定， 其得請求被告歐朋公司給付之廣告報酬為廣告收入中30%， 已如前述。而法律關係發生後，以現狀存續為常態，現狀變更為變態，依前揭法條規定及最高法院判決意旨，被告歐朋公司自應就其所抗辯其與原告已重新約定，在被告歐朋公司未獲利前，原告停止不再領取廣告報酬此一有利於己之變態事實，負舉證責任。
２、被告請求傳訊以證明上情之證人即被告歐朋公司之會計乙○○，雖於95年3月31日本院言詞辯論期日到庭結證：「（有無見聞過原告與被告有重新再訂約？）我有聽董事長甲○與原告有說之前的算法不太合理，因為公司沒有賺錢，所以之前算法不太合理，合約要重打，至於事後雙方合約有無重新訂定我就不清楚了。」、「（原告在聽到董事長甲○說合約不太合理時，原告當時有無表示什麼？）我不太記得了。」、「（聽到原告與被告間說合約要重新訂定，其重定的內容是什麼？）我不知道。」、「（甲○說等公司有賺錢才分紅給原告，是否係甲○自己單獨向證人說的？）是的。」、「（原告是否有親自向證人說等公司賺錢他才分紅？）沒有。」等語 （見本院卷㈠第205頁至第208頁），是依證人乙○○前揭證述之內容， 顯不能證明原告與被告歐朋公司業已變更系爭合約書第 4條之約定內容，雙方並同意在被告歐朋公司未獲利前，原告停止不再領取廣告報酬。
（三）原告請求被告歐朋公司給付廣告報酬之計算方法，是否應扣除5%營業稅捐後之金額，再以合約所定之一定成數（按即30%）計算報酬部分：
查系爭合約書並未約定原告得請求之廣告報酬，應先就被告歐朋公司廣告收入中先扣除5%之營業稅捐後，再加以計算，且系爭合約書第4條所舉之例， 明確說明被告歐朋公司如有廣告收入為100,000元， 則原告可獲取30,000元之酬庸， 並未載明被告歐朋公司如有廣告收入100,000元，應扣除5%之營業稅捐即5,000元， 是倘雙方如有被告所抗辯應扣除5%營業稅捐之情者，理應會於所舉之例載明，並因此計算出原告之廣告報酬為扣除5,000元營業稅捐後之3成，即28,500元。況被告於辯稱原告得請求之廣告報酬為被告歐朋公司廣告收入18%時，所舉原告曾領取之90年4、5月份之廣告報酬為1,067,444元，即為90年4、5月份廣告收入5,930,247元之18%，亦未扣除被告辯稱5%之營業稅捐。 是應以原告所主張系爭合約書第4條所謂「含稅」，係指原告廣告報酬之所得稅或營業稅係內含，被告歐朋公司不用另外加給原告稅捐款項，為可採。
（四）原告是否已於每筆廣告收入後已先行扣款 10%之廣告傭金，另又以S頻道之名義領取廣告收入之5%？ 致原告得請求之廣告報酬僅餘廣告收入之3%部分：
１、本件自原告94年5月20日起訴之後， 被告遲至95年11月10日本院言詞辯論期日始辯稱原告已於每筆廣告收入後先行扣款10%之廣告傭金 （見本院卷㈡第67頁、第68頁），嗣又於95年12月1日抗辯原告另又以S頻道之名義領取廣告收入之5%，是原僅得請求被告歐朋公司廣告收入中之3%（見本院卷㈡第81頁），則被告所辯上情若係屬實者，衡情被告焉有於原告起訴1年多之後，始予抗辯之理！ 且被告歐朋公司之法定代理人甲○於原告被訴侵占一案， 於93年2月13日偵查中亦未提及原告得請求之廣告報酬中，尚須扣除上揭10%、5%之款項，而僅陳稱依系爭合約書第4條之約定， 原告僅能請求被告歐朋公司廣告收入中之18%為報酬等語 （見臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第924號查查影卷㈠第6頁反面）， 況依被告所為之抗辯原告得請求之廣告報酬為被告歐朋公司廣告收入之18%， 經扣除被告抗辯之營業稅捐5%， 再扣除原告先行扣款10%之廣告報酬，又再扣除以S頻道之名義領取廣告收入之5%， 原得請求之廣告報酬竟為-2%，顯與事理相違， 益徵被告所辯之不可採。
２、證人乙○○雖於95年11月10日本院言詞辯論期日證稱：公司於每筆廣告收入均先行扣款10%之廣告傭金， 但亦證稱伊不知道該等款項為何人領走等語（見本院卷㈡第67頁、第68頁）；另證人即被告歐朋公司之會計林秋雪於95年11月10日本院言詞辯論期日到庭結稱：被告歐朋公司有給付原告廣告收入之10%為廣告傭金，另有給付S頻道5%之廣告傭金給原告，是付金，但由張榮邦或李鼎元（按即原告之子）簽收等語（見本院卷㈡第82頁），然被告所辯上情為原告所否認，且依證人乙○○、林秋雪之證詞，亦不能證明該等款項為原告所收取，況此等廣告收入之經營成本，亦未約定應由原告負擔， 否則雙方應會於系爭合約書第4條或系爭合約書中，約明原告得請求之廣告報酬為被告歐朋公司扣除廣告收入經營成本後之 3成等類似之約定內容。
（五）被告是否得以原告未盡明確報告之義務，且違反系爭合約書第3條之約定， 而得依民法第548條第1項之規定，拒絕給付系爭廣告報酬部分：
１、按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終止及為明確報告顛末後，不得請求給付，民法第528條、第548條第1項定有明文。 是依前揭規定，如當事人另有約定，縱非於委任關係終止及為明確報告顛末，受任人仍得請求報酬。查系爭合約書第1條、第2條分別約定：「甲方（按即被告歐朋公司）委請乙方（按即原告）擔任公司之總經理，每月支薪新臺幣10萬元。擔任總經理期間內，乙方負責公司之營運責任，舉凡節目製作、廣告開拓、人員管理及行政運作，皆乙方應負之責任，所有作業直接向甲方負責。」、「乙方擔任總經理期間內，應善盡職責，盡一切力量，製作叫好叫座之節目，並運用其所擁有之人脈關係，為公司爭取各地系統台之上檔機會。」等語，核係委任契約之性質。然關於原告得請求之廣告報酬， 依系爭合約書第4條之約定及系爭合約書之全文，並未約定其他請求之限制條件，原告即得依系爭合約書第4條之約定內容， 請求被告歐朋公司給付廣告報酬。
２、況被告歐朋公司之帳冊、報表每月均與臺南總公司核對乙節，業據證人即被告歐朋公司之會計丙○○及乙○○於本院95年11月10日言詞辯論期日證述在卷（見本院卷㈡第63頁、第66頁），且原告曾於被告歐朋公司解除原告總經理職務終止雙方之委任關係後，曾分別於92年11月22日及同年11月28日發存證信函，通知被告歐朋公司結算其受委經營被告歐朋公司期間之全部代收代墊款帳務、被告歐朋公司應給付原告之報酬，及清點原告借與被告歐朋公司之全部財產等事宜，有存證信函2份在卷（見本院卷㈠第179頁至第185頁）可參， 再參以被告甲○於原告被訴侵占一案於94年5月6日偵查中陳稱：「（可否與被告〈按即本件原告〉結算？）因為要結算我也算不清楚，我不願意結算也不知道要怎麼算。現在結算對我很不利，因為我沒有相關的帳冊資料。」等語（見臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第924號查影卷㈡第244頁反面），堪認原告並無被告所抗辯不未盡明確報告義務之情。
３、系爭合約書第3條雖約定： 「乙方對甲方負有每半年提營運預算乙次，詳列預期之支出與收入明細，該預算經甲方認可後實施之。經費之支用，乙方依憑證，實報實銷費用。」， 然依系爭合約書第4條之約定及系爭合約書之全文，並未約定原告違反上開約定內容時，即不得依系爭合約書第4條之約定請求廣告報酬， 是縱認原告確違返上揭約定內容，應僅生原告是否應對被告歐朋公司負債務不履行之損害賠償問題，要不得遽此即不履行原告依系爭合約書第4條得請求之廣告報酬。又系爭合約書第3條既約定原告每半年提營運預算乙次，詳列預期之支出與收入明細，該預算經被告歐朋公司「認可後實施之」，是應可推認原告已依約提營預算，該預算並經被告歐朋公司認可，原告始能於其請求廣告報酬之90年6月至92年6月間，擔任被告歐朋公司總經理經營被告歐朋公司，否則原告應已因未提營運預算，或雖已提營運預算，惟未能獲被告歐朋公司認可，而致不能順遂經營被告歐朋公司。
（六）究係被告甲○或訴外人己○○向原告借款 4,000,000元部分：
１、原告主張被告甲○向其借款4,000,000元， 原告乃委由配偶戊○○○並轉託原告之子李鼎元，於90年2月27日匯款2筆、分別為3,400,000元、600,000元， 共4,000,000元入被告甲○帳戶，被告甲○並交付訴外人己○○為發票人之支票2紙供擔保乙節， 業據原告提出美商花旗銀行跨行匯款申請書、臺灣中小企業銀行跨行匯款入戶電匯申請書各1紙及支票2紙（發票人：己○○、付款人：華南商業銀行西台南分行、金額：各3,000,000元及1,000,000元）在卷（ 見臺灣士林地方法院94年度重訴字第157號卷第41頁）可稽。 被告甲○雖否認系爭4,000,000元為其所借，並辯稱： 系爭4,000,000元借款係因上屆臺南市長選舉時，訴外人己○○向伊借款，伊因被告歐朋公司虧損，無資力借款與訴外人己○○，伊乃轉而向原告借款，伊並將訴外人己○○所開立之上揭2紙支票轉交與原告，系爭4,000,000元借款，實係訴外人己○○所借云云（見本院卷㈠第21頁）。
２、然依前揭原告提出之美商花旗銀行跨行匯款申請書、臺灣中小企業銀行跨行匯款入戶電匯申請書各1紙及支票2紙，堪認原告確已委託其子李鼎元，於90年2月27日匯款2筆共4,000,000元入被告甲○帳戶， 被告甲○並交付訴外人己○○為發票人之支票2紙與原告無訛， 再參以被告甲○上揭自承轉而向原告借款之事實，以及自陳因原告向伊催討利息，伊遂向被告歐朋公司之會計表示，如有款項入帳，即將借款利息支付與原告之事實（見本院卷㈠第21頁）。
可知， 系爭4,000,000元借款確係被告甲○向原告所借無誤，訴外人己○○僅係被告甲○向原告借款所持供擔保支票之發票人而已， 另苟如被告甲○所辯系爭4,000,000元借款係訴外人己○○所借者，依一般經驗法則，原告理當將系爭 4,000,000元借款交付或匯入訴外人己○○之帳戶，並由訴外人己○○支付借款利息，足見被告甲○所辯與事實不符，不足採信。被告甲○雖請求傳訊訴外人己○○，以證明系爭4,000,000元為訴外人己○○所借，惟系爭4,000,000 元係被告甲○向原告所借，已臻明確， 要無傳訊訴外人己○○之必要，附此敘明。又原告主張系爭4,000,000元借款利息之起算日及利率， 應自92年9月1日起算，並按週年利率百分之9.9計算， 則為被告甲○是認（見本院卷㈡第62頁），亦一併予以准許。
（七）被告歐朋公司是否應給付原告700,000元之代墊款部分：原告主張被告歐朋公司積欠訴外人戊○○○ 700,000元代墊款，嗣訴外人戊○○○業已於95年10月31日將該700,000元代墊款之債權讓與原告乙情， 有原告提出之財嫂墊款明細表及債權讓與通知書各1紙存卷（見本院卷第㈠第236頁；本院卷第㈡第77頁）可憑，並為被告歐朋公司所不爭執，自堪認為真實。從而，原告主張依債權讓與之法律關係， 請求被告歐朋公司給付700,000元之代墊款，自屬有據。
（八）綜此，原告得請求被告歐朋公司給付之廣告報酬，為被告歐朋公司廣告收入之30%， 而原告請求90年6月至92年6月被告歐朋公司之總廣告收入為110,441,172元乙節， 有原告提出之歐朋公司總帳在卷（見臺灣士林地方法院94年度重訴字第157號第18頁至第38頁）足稽， 且為被告所不爭執（見本院卷㈡第62頁），另依系爭合約書第4條所保留4成廣告時間用以廣告千日好成藥產品部分，並未另給付被告歐朋公司廣告費用乙節，亦據證人乙○○結證在卷（見本院卷㈠第207頁）。是依系爭合約書第4條之約定，原告得請求被告歐朋公司給付之廣告報酬為110,441,172元之3成，即為33,132,351元，經扣除原告以萊旺公司發票收取之5,317,431元，加上述之代墊款700,000元，再扣除被告所抗辯預支紅利2,367,444元中， 原告同意視為廣告報酬予以扣之1,500,000元後， 原告得請求被告歐朋公司給付之廣告報酬及代墊款共為27,014,920元。至被告所抗辯原告預支紅利 2,367,444元中經扣除原告同意視為廣告報酬之1,500,000元後之867,444元部分，原告主張此部分雙方已先為結算由原告領取（按即原告起訴主張被告歐朋公司已給付90年4、5月廣告報酬1,067,444元中之一部分 ），分別為90年5月28日、90年6月20日，金額各300,000元、567,444元，共867,444元，有原告90年6月28日出具之收據1紙附卷（見臺灣士林地方法院94年度重訴字第157號第15頁）足稽，核與被告此部分抗辯所提之「暫付財嫂款明細」（見本院卷㈠第37頁）所載之日期、金額相符，堪認原告此部分之主張為可採，自不再自前揭得請求之27,014,920元中再予扣除。
五、綜上所述，原告依契約及債權讓與之法律關係，請求被告歐朋公司給付27,014,920元， 及其中700,000元自95年10月28日起（按原告主張95年10月28日即民事準備㈣狀送達之翌日，惟因該書狀係原告自行送達，致無證據證明該日即民事準備㈣狀送達之翌日， 惟原告於95年9月22日本院言詞辯論期日即已明確表示追加該700,000元之代墊款， 堪認被告歐朋公司於95年9月22日即受催告）， 其餘金額自起訴狀繕本送達翌日起即94年7月2日，均自清償日止，按週年利率百分之5計算之利息； 原告依金錢借貸之法律關係，請求被告甲○應給付4,000,000元， 及自92年9月1日起至清償日止，按週年利率百分之9.9計算之利息，為有理由，應予准許。
六、又本件判決結果已臻為明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認對於判決結果已不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
七、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。中 華 民 國 95 年 12 月 22 日
民事第一庭 法 官 陳金虎以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 12 月 25 日
書記官 謝文心