臺灣臺南地方法院民事判決 94年度重訴字第34號原 告 忠福營造工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 張天良 律師
乙○○被 告 明清建設股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 陳文忠 律師
蔡青芬 律師上列當事人間請求確認抵押權存在事件，經本院於民國94年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決確認本院92年度執字第25418號民事強制執行事件，拍賣如附表1所示不動產之價金，於新台幣 (下同)8,360,000 元，及自民國84年3月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息範圍內，有法定抵押權之優先求償權存在。
二、陳述：
(一)被告公司於81年間起，在第三人蔡全進所有坐落台南縣○○鎮○○○段137之21地號土地上建造如附表1所示大樓，將該大樓稱為「雷諾瓦史特勞斯山莊」，上開大樓之工程，最初由第三人鼎佑暘營造股份有限公司向被告承攬，建造樓房結構及外殼後，83年3、4月間停工。83年9月起改由原告公司承攬未完成部分即室內粉刷、砌磚、隔間等部分之建造工程，再由被告公司按完成部分之工程加以估驗，以如附表2所示之本票用以支付工程款之9成予原告，並約定以本票到期日為報酬給付日，詎上開本票到期均未兌現，被告公司合計欠原告公司8,360,000元之工程款。
(二)嗣被告公司倒閉，經債權人蔡全進聲請拍賣如附表1所示之7層樓未保存登記建物，經本院92年度執字第25418號民事執行事件於93年6月8日由第三人黃千洪標得拍定，原告公司乃依修正前之民法第513條之法定抵押權聲請本院裁定准許拍賣抵押物，詎經台灣高等法院台南分院認定原告公司應另行訴請確認法定抵押權存在始可而駁回原告之聲請，原告公司乃提起本件訴訟。按民法第513條於89年5月5日修正，本案工程發生於修正前，因修正後之規定，未有溯及既往之效力，原告公司之工程款雖未有抵押權登記，但是，依修正前民法第513條規定應有法定抵押權存在，原告之承攬報酬自可優先受償。
(三)對被告抗辯之陳述：
1.如附表1所示之大樓粉刷、砌磚、隔間工程，必須購買建材，僱用工人，不能無中生有，工程款不貲，建材及工人均係原告公司所購、所僱用，建造執照亦於83年9月29日變更承造人為原告公司，被告公司也曾經估驗完成部分之工程，為要給付該部分之工程款，交付如附表2所示之本票5張予原告公司。上開本票背面並有「本款為雷諾瓦史特勞斯山莊工程估驗款」文字之記載，此為被告公司總經理蔡保皚之筆跡，原告公司以承建工程為業，除了本件工程之外，在他處也有承建工程，有僱用外勞17人，曾經調動其中10人外勞到本案工地參與工作，亦有行政院勞工委員會職業訓練局發文日期83年10月4日發文字號職業字第185196號簡便行文表可稽，兩造之間，若非有承攬關係，原告公司也不會購買建材、僱用工人完成上開粉刷、砌磚、隔間工程，被告公司也不會將建造執照之承造人由第三人鼎佑暘營造公司變更為原告公司，也不會估驗完成部分之工程，計算工程款之9成交付上開本票予原告公司。被告公司之業務，由其總經理蔡保皚執行，本件承攬工作、估驗及簽發本票予原告公司之人均係被告公司之總經理，即實際負責人蔡保皚出面與當時原告公司負責人乙○○及工地負責人接洽處理，因為原告公司被被告公司所欠工程款達於800多萬元，被告公司之總經理蔡保皚也於89年及90年間曾經打電話安慰原告公司，向原告公司表示被告公司會慢慢設法給付本件工程款予原告公司，但是，被告公司一直未設法支付該工程款。
2.本院92年執字第25418號執行事件與93年執字第13500號執行事件併案執行時，原告公司負責人乙○○在93年5月10日就參與分配主張有法定抵押權，原告公司於93年6月17日依據84年票字第950號裁定聲請參與分配，向執行法院說明該裁定所載金額2,720,000元是法定抵押債權之一部分，原告公司就執行標的物有法定抵押權，則執行法院知悉原告公司對查封標的物上面有法定抵押權，法定抵押權之參與分配與一般債權之參與分配不同，執行法院應通知抵押權人提出權利證明文件，聲請參與分配，抵押權人不聲明參與分配時，其優先受償權始因拍賣而消滅，原告公司並無受通知而不參與分配之情事，被告不得以查封標的物已於93年6月8日拍定，原告公司於93年6月17日所提出聲請參與分配狀無效為理由，主張原告公司之優先求償權已消滅。
3.有法定抵押權之人為原告公司，惟因原告公司以前之法定代理人乙○○不懂法律，將公司與公司負責人混在一起，認為公司負責人即係公司，以其私人之名義聲請本票之裁定並聲請強制執行，又以原告公司法定代理人之身份，主張有8,360,000元之法定抵押權，以原告公司為聲請人聲請裁定准許拍賣抵押物，並向執行法院行使法定抵押權，惟乙○○以其私人名義聲請本票裁定及聲請強制執行之事，不影響原告公司之優先債權存在。
4.被告從事建造房屋為業，並非修理房屋為業，被告在台南縣白河鎮關仔嶺建造系爭之大樓，為一棟規模很大之7層建物，其內部分做112戶，也有地下室，被告最初將建造工程交給
訴外人鼎佑暘營造股份有限公司承攬，鼎佑暘營造股份有限公司建造一部分工程後，鼎佑暘營造股份有限公司停工，因被告之總經理蔡保皚與原告法定代理人之父親乙○○有來往、交情，乃由原告公司承接未完成部分之工程，經鼎佑暘營造股份有限公司與兩造三方面同意之下，於83.9.29.向縣政府補辦承造人變更登記，由原告作粉刷、砌磚、隔間之工程，此部分之工程是建造雷諾瓦史特勞斯山莊大樓之一部分工程，與鼎佑暘營造股份有限公司所完成工程銜接密切不可分離，若未完成這些粉刷、砌磚、隔間之工程，雷諾瓦史特勞斯山莊大樓之建造不算完成。假設這些粉刷、砌磚、隔間等等工程是鼎佑暘營造股份有限公司所完成，鼎佑暘營造股份有限公司就這些粉刷、砌磚、隔間等等工程之工程款應有法定抵押權，今天，這些粉刷、砌磚、隔間之工程由原告承接，原告公司就這些工程，應有法定抵押權，法理上，應無疑義。
5.被告公司之總經理蔡保皚也於89、90年打電話告訴原告公司，其公司會設法將該工程款支付。蔡保皚打電話給原告公司表示其公司會設法清償工程款是89、90年間之事，自89年及90年算起到本年2月1日起訴之日止，未超過7年，假設原告之本件工程款求償權，於89年或90年之前就消滅，因被告公司之總經理蔡保皚打電話向原告公司表示公司會設法償還本件工程款，原告公司之法定抵押權尚未消滅（民法第880條、129條、最高法院50年台上字第2868號判例參照）
6.本件工程建造執照所載承造人變更登記日期83.9.29.是建造人即被告與原承造人鼎佑暘營造股份有限公司及原告公司3人協同補辦承造人變更登記，縣政府准許之日期。原告公司派人員到實地施工之日期在先，向縣政府申請變更承造人名義之日期在後，彼此並無矛盾，被告不得以證人丙○○證稱其自83年6月至84年1月在現場施工，而建造執照之承造人名義於83.9.29.才變更登記為理由，否認原告公司未施工。又建築物之勘驗記錄是行政機關之行政措施，不得以建造執照上未有勘驗記錄即認定原告未施工。
7.85年間，原告之法定代理人為乙○○，乙○○認為其可代表原告公司對被告公司取得執行名義，就1,620,000元、1,080,000 元、1,440,000元、1,500,000元之工程款，合計5,640,000 元，取得執行名義聲請強制執行，執行無效果，換得本院所發債權憑證，該債權憑證是於88年2月27日取得，後於93年5月10日就本院92年執字第25418號執行事件參與分配，於參與分配狀附加台南縣政府工務局建造執照及變更承造人申請書，並聲明該款是工程款，要求優先求償，另筆2,720,000元工程款是原告公司聲請本票裁定，該裁定於93年3月間確定，93年7月22日取得裁定確定證明書，原告就該部分之工程款，也於93年6月17日向本院民事執行處聲請參與分配，並主張該金額2,720,000元係工程款8,360,000元中之一部分，有法定抵押權，承攬工程之工程款之請求權時效為2年，再加5年，則經7年抵押權才會消滅，原告之法定抵押權仍有效存在（民法第129條第2項第5款及民法第880條參照）。
三、證據：提出土地登記謄本、本院民事執行處93年5月10日、85年12月17日通知、87年6月30日進行拍賣通知、強制執行進行單、93年10月8日南院慶93執當字第20376號函、93年11月22日之陳報狀、本院93年度拍字第722號民事裁定、台灣高等法院台南分院93年度抗字第732號裁定書、行政院勞工委員職業訓練局83年10月4日簡便行文表等影本各1份、本票影本5紙、現場照片14幀、本院88年2月27日債權憑證、93年5月10日之聲明參與分配狀、93年6月17日原告之聲請參與分配狀、台南縣政府86年6月14日86府工建字第83412號函、林貴榮建築師事務所86年7月2日榮建字第011號函、台南縣政府工務局南工局造字第7212號建築執照、變更承造人聲請書、被告公司開給第三人蔡全進面額10,180,000元、20,
0 00,000元、20,000,000元、20,000,000元之本票等影本各1份、本院所屬民間公證人梁陽昇事務所公證書1份 (外放，未附卷)，及請求訊問證人丙○○、乙○○、潘辛華，並請求本院向第一商業銀行運河分行調取蔡保皚擔任借款保證人之保證書、約定書及印鑑卡，另請求履勘現場。
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：
(一)系爭建物於81年6月29日取得建造執照，並於81年10月7日報開工，至83年5月25日止，已完成至7樓頂板，雖原告在83年9月29日經台南縣政府核准變更為承造人，但原告指是形式上變更為承造人，實際上原告未有任何施工行為，係因被告公司總經理向乙○○個人借款，乙○○要求變更起造人，乙○○就將建築執照拿去變更，目前建物包括主結構體、粉刷、隔間都是被告雇請其他包商完成。若原告果真有施工行為，以原告為一專業營造公司，應不難提出具體施工內容及施工進度等紀錄，又若有施工，應有請領工程款之單據或發票等證明文件，否則憑空主張其有工程款請求權及法定抵押權自難採信。而原告所提出之公證書，僅能證明系爭建物之現況，並不能證明原告有施工行為，又證人丙○○自承其若未作油漆工作時，原告會僱請其從事監工之工作，故證人與原告有某種利益關係，其證詞難免有偏頗之虞，自難憑信。
(二)如附表2所列編號1至4本票4紙總金額5,640,000元，經本院調閱附於本院85年度執字第7473號卷所附之本票正本，核對結果正面記載雖相同，但本票背面記載則僅有1紙相同，如附表2所示編號2之金額1,500,000元，其後面記載本款作為明清建設公司第5期雷諾瓦史特勞斯山莊第3次工程款，其餘本票背面記載不僅與原告起訴狀所附本票背面記載不同，且均有用修正液塗改又該等以修正液塗改之字跡並未署名字跡，亦明顯與他張不同，又若本票背面之記載係由被告公司法定代理人本人或被告公司授權所書寫，應同時有被告公司蓋章，但前開4紙本票背面均未蓋有被告公司大小章，被告否認其真正，其上記載之事項，自難認對被告有任何效力，前開4紙本票係指名交付乙○○個人，且亦係由乙○○個人聲請本票裁定 (本院85年度票字第744號本票裁定)，乙○○亦於85年7月24日以個人名義向本院聲請強制執行 ( 見本院85年度執字第7473號)，可見該4紙本票並非被告開予原告公司，原告公司將該4紙本票列入本案請求之標的顯無理由，至附表2編號5金額2,720,000元本票，雖指名交付原告公司，但該本票只是被告在83年11月15日預先開立予原告公司收執之擔保性質本票，若原告確實有施工行為並且施工完畢，被告才有給付之義務，該本票背面所記載之字句並無蓋有被告公司大小章，對被告不生效力，原告不得以之作為請求工程款之依據，原告早於84年4月就已收到前開起訴狀編號5金額2,720,000元之本票裁定 (84年度票字第95號)，但原告並未在85年度執字第7473號中就該本票金額提出參與分配，或有任何法定抵押權之主張，何以在近10年後才就該本票主張係系爭建物之工程款並主張法定抵押權，未免不合常情。
本件原告並未提出對系爭建物有具體施工之證明文件，也無請領工程款之單據或發票，憑5紙本票及傳訊自稱為監工之證人丙○○作證，實不足證明其有8,360,000元法定抵押權存在。
(三)按修正前民法第513條規定之法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於工作物所附定作人之不動產始有法定抵押權，倘非承攬人與定作人之關係，即不能成立法定抵押權，且所稱之建築物，係指建築物本身結構體而言，若承攬之工作為木工水電，磁磚舖貼或僅為小部分之泥作工程，應認已附合於房屋結構體，自不生法定抵押權之問題。本件原告自稱其所施工者為室內粉刷、砌磚、隔間等工程，縱其主張真實，依現場照片觀之，均屬小工程，根本不可能花費達8,360,000元，且非屬重大修繕工程，應已附合於房屋結構體，亦難認原告對之有法定抵押權。
(四)本件縱原告所主張被告有積欠其工程款為真，如附表2所示之票據是作為給付工程款之用，原告自承以票據到期日為工程款約定清償日期，則票據到期後未清償，原告即可依約行使工程款債權，即票據到期日為工程款債權時效起算日，而工程款債權屬民法第127條第1項第7款2年短期時效，故本件工程款請求權已時效消滅。按法定抵押權擔保之債權僅限於為承攬關係所生之債權，不包括票據法律關係所生債權，原告將票據債權與工程款債權混為一談，以票據債權時效計算工程債權時效，顯有誤解。依民法第883條規定法定抵押權準用民法第880條規定，抵押權擔保之債權，其請求權已因時效消滅，如抵押權人於消滅時效完成後五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，故即或原告主張為真實，在工程款請求權時效完成後5年間原告仍未行使抵押權，法定抵押權當然消滅：
1.原告主張其於85年9月11日曾在本院85年度執合字第7473號強制執行案件中主張5,640,000元法定抵押權，即如附表2編號1至4之本票金額，惟由本院於通知債務人之函中僅表明忠福營造工程有限公司具狀聲明其債權額5,640,000 元請求參與分配，並未說明原告公司當時是以法定抵押權優先參與分配，故被告當時當然無從就原告主張之法定抵押權異議，且前開85年9月11日書狀中主張之5,640,000元有法定抵押權所憑之本票與乙○○個人在85年7月24日提出強制執行，聲請主張之本票金額及憑證完全一樣，兩個不同之債權人以同樣之本票各自主張其有5,640,000元之債權，此顯已有重覆請求債權之情形，何況該4紙本票是指名給乙○○個人，並非給原告，而乙○○亦係以其個人名義聲請本票裁定並聲請強制執行，後來乙○○亦取得5,640,000元債權憑證，原告豈可再以同樣之本票另行主張該5,640,000元之債權。
2.本院93年度拍字第722號准予原告拍賣抵押物之裁定業經台灣高等法院台南分院以93年度抗字第732號裁定廢棄，並駁回其拍賣抵押物之聲請，如附表2編號5即2,720,000元本票部份，在93年6月17日聲請參與分配之前從未聲請強制執行，亦未主張過法定抵押權，而93年6月17日之後，其主張以法定抵押權拍賣系爭建物亦遭台灣高等法院台南分院駁回，原告又未提出權利證明文件，原告不應享有對本件分配款有優先受償之權利。原告主張有法定抵押權者為原告公司，因原告公司以前之法定代理人乙○○不懂法律以致以其私人名義聲請本票裁定及聲請強制執行，惟個人與公司乃不同之法律主體，不容混為一談，原告之主張與法律規定有違自不足為採。
3.附表2編號1至4號本票，其到期日最晚為86年3月16日，其請求權時效完成最晚為86年3月16日，編號5之本票到期日為84年2月28日，請求權時效完成日為86年2月28日，又原告於前開時效完成後，5年內並未行使抵押權，其所主張之法定抵押權均已消滅。
三、證據：提出台南縣政府工務局南工局造字第7212號建築執照、建築物勘驗紀錄、鑑價報告、本院85年度票字第744號、84年度票字第950號民事裁定、民事聲請書、本院民事執行處85年12月17日85南院慶執合字第7473號、民事聲明狀、本院85南院慶執合字第017801號債權憑證、台灣高等法院台南分院93年度抗字第732號民事裁定各1份為證。
丙、本院依職權調取本院85年度執字第7473號執行事件卷宗、92年度執字第25418號 (含93年度20376號)執行事件卷宗、84年度票字第850號民事卷宗。
理 由
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。本件被告公司營業所雖設於台中縣○○鎮○○路○號，惟因原告起訴主張本件法定抵押權存在，為關於不動產物權涉訟，本件不動產又係坐落於台南縣○○鎮○○○段137之21地號土地上，在本院管轄區域內，依前開規定，本院自有管轄權，合先敘明。
二、原告起訴主張：緣被告公司於81年間起，在第三人蔡全進所有土地上建造如附表1所示大樓，最初由第三人鼎佑暘營造股份有限公司向被告承攬，建造樓房結構及外殼後，83年3、4月間停工。83年9月起改由原告公司承攬未完成部分即室內粉刷、砌磚、隔間等部分之建造工程，再由被告公司按完成部分之工程加以估驗，以如附表2所示之本票用以支付工程款之9成予原告，並約定以本票到期日為報酬給付日，詎上開本票到期均未兌現，被告公司合計欠原告公司8,360,000元之工程款。嗣被告公司倒閉，經債權人蔡全進聲請拍賣如附表1所示之7層樓未保存登記建物，經本院92年度執字第25418號民事執行事件於93年6月8日由第三人黃千洪標得拍定，依修正前民法第513條規定，原告就前開報酬應有法定抵押權存在，原告之承攬報酬自可優先受償等語。
三、被告則辯稱：否認原告有於如附表1所示之建物施工，亦否認兩造間有成立承攬契約，如附表2所示之本票，被告雖不否認其真正，但背面所加註關於工程款之字句，非被告所註記，被告否認其真正，亦非被告用以交付原告之工程款，且縱原告有施工，依現場照片觀之，均屬小工程，根本不可能花費達8,360,000元，且非屬重大修繕工程，應已附合於房屋結構體，亦難認原告有法定抵押權。本件縱原告所主張被告有積欠其工程款為真，如附表2所示之票據是作為給付工程款之用，並以票據到期日為工程款約定清償日期，則票據則票據到期日為工程款債權時效起算日，而工程款債權屬民法第127條第1項第7款2年短期時效，則附表2編號1至4號本票，其到期日最晚為86年3月16日，其請求權時效完成最晚為86年3月16日，編號5之本票到期日為84年2月28日，請求權時效完成日為86年2月28日，又原告於前開時效完成後，5年內並未行使抵押權，其所主張之法定抵押權均已消滅等語。
四、按依原告所主張兩造之承攬契約成立於83年9月間，而民法第513條關於承攬契約之規定，曾於89年5月5日修正公布施行，而民法債編施行法並未就前開條文，特別規定於修正前成立之承攬契約亦適用，依法律不溯及既往之原則，關於兩造間承攬報酬有無法定抵押權之爭執，自應適用修正前民法第513條規定。
五、原告主張其於83年9月間起，與被告訂立承攬契約，承攬如附表1所示建物之粉刷、砌磚、隔間等工程，並以如附表2所示之本票用以支付工程款之9成予原告，並約定以本票到期日為報酬給付日，詎上開本票到期均未兌現，被告公司合計欠原告公司8,360,00 0元之工程款。嗣被告公司倒閉，經債權人蔡全進聲請拍賣如附表1所示之7層樓未保存登記建物，經本院92年度執字第25418號民事執行事件於93年6月8日由第三人黃千洪標得拍定之事實，固提出土地登記謄本、本院民事執行處93年5月10日、85年12月17日通知、87年6月30日進行拍賣通知、強制執行進行單、93年10月8日南院慶93執當字第20376號函、93年11月22日之陳報狀、本票影本5紙、台南縣政府86年6月14日86府工建字第83412號函、台南縣政府工務局南工局造字第7212號建築執照、變更承造人聲請書各1份為證，惟被告則以前揭情詞置辯。審酌本件兩造之爭點，在於原告有無於如附表1所示之建物施作工程，若有施作，如附表2所示之本票是否即係被告給付原告該工程之報酬？該報酬得否主張法定抵押權，而得於本院拍賣該建物之價金中優先受償？該報酬請求時效是否完成，法定抵押權亦因5年不行使而消滅？茲分述本院得心證之理由如下：
(一)【原告有無與被告成立承攬契約，並於如附表1所示之建物施作工程？】
1.經查原告主張其於83年9月間起，與被告訂立承攬契約，承攬如附表1所示建物之粉刷、砌磚、隔間等工程之事實，業據提出現場照片14幀、本院所屬民間公證人梁陽昇事務所公證書1份為證，並經證人即擔任該工程監工丙○○到庭證稱其於83年6月底7月初，曾受原告公司之請，至系爭建物負責工程之監工，原告公司有請工人進場從1至5樓房間、浴室隔間、地下室及1至3樓天花板、牆壁粉刷全部完成、4樓有部分粉刷但尚未完成，5樓完成部分隔間、1至4樓陽台欄杆之灌漿部分等情屬實，雖證人丙○○曾受僱於原告公司，惟其現既未受僱於原告公司，且本件爭執與證人無利害關係，證人應無甘冒受偽證罪責追訴之危險，故為偏頗於原告之必要，在於其他證據足以證明證人丙○○之證詞與事實不符之前，尚不能以證人曾受僱於被告公司，即否認證人證詞之真實性，而系爭建物原承造人為第三人鼎佑暘營要股份有限公司，嗣於83年9月29日經核准變更承造人為原告公司等情，亦有原告提出之台南縣政府工務局南工局造字第7212號建築執照、變更承造人聲請書可稽，若被告公司未與原告成立承攬契約，當無同意向縣政府辦理承造人變更登記之舉，被告公司亦無無端於系爭建物施工之理，堪認原告確實有與被告公司成立承攬契約，並於系爭建物上為前開施工之行為。
2.雖被告提出85年之鑑價報告，載有無內牆、內部裝修、地坪、門窗設施、衛浴設備、水電設施、消防設備、電梯裝修等，然並未明確記載無粉刷、砌磚、隔間等工程，尚不足以否認原告有為前開施工行為。而被告辯稱係因被告公司總經理蔡保皚向乙○○個人借款，乙○○要求變更起造人，而由乙○○自行拿建築執照去辦理變更云云，然辦理承造人變更登記，應由起造人向主管機關申報為之 (建築法第55條規定參照)，並非第三人可自行為之，被告辯稱係乙○○個人拿建築執照去辦理變更承造人變更登記，已與規定不符，且若果係被告公司總經理蔡保皚與乙○○個人間之借款關係，何以被告公司會同意乙○○變更承造人之要求？所辯顯異予常情，實不足採。被告空言抗辯系爭粉刷、砌磚與隔間等工程，係其自行僱用其他包商施作云云，並未能提出其請何包商施工之證據證明，其抗辯係其自行僱工施作云云，即不足採。
(二)【原告主張如附表2所示之本票是否係被告所交付用以給付之承攬報酬？】
1.按承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，修正前民法第51 3條固定有明文。惟按法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作物所附之定作人之不動產有就其賣得價金優先受償之權，若非就承攬關係所生之債權，不在法定抵押權之範圍內 (最高法院84年度台上字第1806號判決參照)。
2.原告主張系爭承攬報酬為8,360,000元，被告並交付如附表2所示之本票5紙，作為工程款之給付，並提出前開本票5紙為證。然如附表2編號1至5號所示之本票，既均係被告公司開立用以給付本件工程之報酬，且發票日相隔不遠，何以其中編號1至4之本票載明指定受款人非原告公司而係乙○○個人，反同是給付工程報酬之用之編號5之本票，則指定受款人為原告公司，而為不同記載？原告訴訟代理人乙○○亦自承因當時伊不懂法令，所以沒有特別要求被告公司開立票據之抬頭等語 (見本院94年6月22日言詞辯論筆錄)，原告公司既未特別要求，則被告於同作為給付工程承攬報酬使用之5紙本票，實無作不同之記載之理，原告訴訟代理人乙○○上開陳述，欲使人信其均為給付本件工程款報酬之用，實有疑問。
3.又原告既自承被告所承作之工程，係由被告公司按完成部分之工程加以估驗，再以如附表2所示之本票用以支付工程款之9成予原告，並約定以本票到期日為報酬給付日，原告之訴訟代理人亦自承當時未約定工程總價，係約定每月估驗一次，請款一次等語屬實 (見本院94年8月9日言詞辯論筆錄)，然系爭如附表2所示之本票，編號1至3號本票之發票日均為83年12月7日，編號4本票發票日為83年12月9日，編號5本票發票日則為83年11月15日，顯已與原告所稱按工程進度估驗，每月估驗一次，請款一次之事實不符。雖原告於本院94年8月9日最後言詞辯論期日改稱部分有經過換票等語，然原告於本件訴訟期間，始終陳稱系爭本票係被告公司按工程進度估驗後所開立之工程報酬，其於85年9月11日持如附表2編號1至4號本票原本就本院85年度執字第7473行執行事件聲明參與分配時，於聲請狀亦記明係被告公司按當時工程完成進度，簽發予原告之工程款，亦經本院調取上開執行卷宗核閱屬實，況依證人丙○○所證稱，工程係自83年6月底、7月初開始施工，則自84年2月間止，若如原告所稱每月估驗一次，每月請款一次，則於長達8個月期間均未能獲被告付款，而均須換票之情形下，豈有仍繼續施工長達8個月之理，故原告嗣後改稱部分經過換票云云，應不足採。更且，如依原告所述，本票面額所載僅為9成之工程款，則原告主張法定抵押權之債權範圍，應是十足之工程款數額，何以其於起訴時，即自行減縮請求之範圍，而謂本件之工程款為8,360,000元？豈非不合常理。
4.而原告雖又主張如附表2所示之本票背面，被告公司總經理蔡保皚均有註記系爭本票是作為「雷諾瓦史特勞斯山莊工程估驗款」之記載，然此已經被告否認其真正，原告所提出之系爭本票5紙影本，其中編號1至4號本票影本，與本院依職權調取附於本院85年度執字第7473號原告就該執行事件聲明參與分配卷內所附之本票原本核對，其中附表2編號1之本票原本背面，係載為第2次工程估驗款，編號3本票原本背面始載係第1次工程款，已與被告所提編號1本票背面影本係載為第1次工程估驗款不符，而其所提出編號5本票背面影本則載為第2次工程款之記載，亦顯與前開附表2編號1、3原本背面之記載相矛盾，前開本票原本係原告公司於85年9月提出聲明參與分配而附於卷內，原告又自承其所提出之本票影本係由前開執行卷內影印而來 (見本院94年3月30日言詞辯論筆錄)，二者不符之處，應可認原告提出之本票影本有遭塗改之情形，已屬不實，更且依原告所提出之本票影本之記載，其中如附表2所示之本票 (發票日為83年12月7日、到期日為84年3月16日)載為第3次工程款，編號5之本票 (發票日為83年12月15日、到期日為84年2月28日)則載為第2次工程款，何以用以給付第3次工程款之本票，其發票日竟在用以給付第2次工程款本票發票日之前，此亦與原告稱係按月估驗，每月請款之陳述不符，況系爭本票原本背面出現遭人以立可白塗改之痕跡，緊鄰有關工程款之註記，既無被告公司之大、小章，亦無蔡保皚之簽名蓋章，無客觀可令人判斷係被告公司或蔡保皚所附記之表徵，自不足以系爭本票背面為有關系爭工程款字句之記載，作為原告有利之認定。
5.再如附表2所示編號1至4之本票，初由乙○○個人持以向本院聲請本票裁定 (本院85年度票字第744號)後，復持該本票裁定於85年7月24日向本院對被告所有如附表1之建物聲請強制執行，經本院85年度執字第7473號強制執行在案，當時聲請人乙○○並未聲明係對被告公司之工程報酬，有法定抵押權之存在，嗣由原告於85年9月11日持相同本票，雖有表明本件法定抵押權債權額為5,640,000元，而聲明參與分配，然未同時主張如附表2編號5之本票2,720,000元，亦為抵押債權額之一部分，迨93年5月10日乙○○持前開本票裁定，就本院92年度執字第25418號執行事件聲明參與分配時，又改稱有法定抵押權存在，金額仍為5,640,000元，嗣原告於93年6月17日持本院84年票字第950號本票裁定 (如附表2編號5之本票)，對本院92年度執字第25418號執行事件參與分配時，始又稱其為工程報酬8,360,000元之一部分而有法定抵押權等情，均經本院調取前開執行事件卷宗核閱無訛，如原告確認其為工程報酬而有法定抵押權之存在，得以優先受償，何以關於工程款報酬之金額陳述前後不同，對法定抵押權之有無，陳述亦反覆不一，故原告主張如附表2所示之本票面額共計8,360,000元，均係工程報酬，均為法定抵押權效力所及云云，實難令人採信。而原告雖稱係因乙○○個人不懂法律，始以其個人名義持本票聲請裁定並強制執行云云，然個人與公司分屬不同法人格，若如附表2之本票確實係被告公司開給原告公司之工程款報酬，縱乙○○個人不懂法律，如附表2所示之本票亦非乙○○要求指定為受款人，亦無將本應屬原告公司收取之本票，而任由被告公司開立指定受款人為乙○○個人，並任由乙○○個人持之以行使權利，而使該等票款究屬被告公司或乙○○個人之債權混淆不清，亦造成將來被告公司是否已給付工程報酬陷於不明地步之理，原告前開所陳，實不足採。
(三)【原告對被告主張如附表2之承攬報酬請求權，是否已罹於時效？法定抵押權之除斥期間是否已屆滿？】
1.縱認如原告主張附表2所示之本票，均係被告支付之工程報酬，然原告亦自承關於報酬請求權，與被告之約定，是以本票所載到期日為付款日 (見本院94年6月22日言詞辯論筆錄)，而原告本票到期又無不能為付款請求之事由，關於承攬人之報酬請求權，依民法第127條第7款之規定，除應扣除有中斷時效之事由外，自應各別自如附表2所示本票到期日之翌日起算2年。
2.如附表2編號1至4號本票部分：⑴第三人乙○○於85年間，雖曾執如附表2編號1至4號本票
，向本院聲請裁定准予強制執行，獲本院85年度票字第744號裁定准許在案，並於85年7月23日向本院聲請以85年度執字第7473號執行事件對被告公司為強制執行，已經本院調取上開85年度執字第7473號執行事件卷宗核閱如上，惟聲請人為第三人乙○○，聲請強制執行之債權人亦為乙○○，縱乙○○當時為原告公司之法定代理人，惟乙○○個人與原告公司仍具不同之法人格，其個人以執票人身分聲請准為強制執行及嗣後聲請為強制執行之行為，難認係原告公司之行為，亦無從認係代表原告公司對被告公司為請求 (承攬報酬)之意思表示，不因此發生中斷時效之效力。雖原告又主張係因乙○○個人不諳法律，以為個人代表公司，始自行持本票強制執行云云。惟乙○○個人之誤認，不影響應有之法律效果，仍不能因此認為乙○○個人前開執行行為效力及於原告公司，仍不能認為係原告公司對被告公司為請求，而使其發生中斷時效之效力。
⑵又按對於已開始實施強制執行之債務人財產，他債權人不
得再聲請強制執行，有再聲請強制執行者，視為參與分配之聲明，強制執行法第33條定有明文。又強制執行，依債權人之聲請為之。債權人聲請強制執行，應提出執行名義之證明文件。有執行名義之債權人聲明參與分配時，亦應提起該執行名義之證明文件。為同法第5條第1項、第6條第1項、第34條第1項所明定。復依同法第38條規定，參與分配之債權人，除有優先權者外，應按其債權額數，平均分配。足徵聲明參與分配亦屬強制執行之程序。兩者分配結果相同。是依民法第129條第2項第5款規定，應認與起訴有同一效力，有請求權消滅時效中斷之效力 (最高法院82年度台上字第259號判決參照)。故原告公司於85年9 月11日曾持如附表2編號1至4號本票，向本院主張此為承攬報酬，有法定抵押權存在，而聲明參與分配之行為，依民法第129條規定，則應發生中斷時效之效力。
⑶被告公司雖抗辯本院85年度執字第7473號執行事件於通知
債務人之函中僅表明原告公司具狀聲明其債權額5,640,000元請求參與分配，並未說明原告公司當時是以法定抵押權優先參與分配，故被告當時當然無從就原告主張之法定抵押權異議云云，然經本院調取該執行事件卷宗核閱結果，本院85年12月17日通知參與分配函，雖未表明原告公司係主張法定抵押權，然該函已載明原告公司聲明參與分配之債權額為5,640,00 0元，難謂就該債權範圍內無為執行行為之效果，況被告公司曾於86年1月13日具狀向本院聲請閱卷，實不容被告公司諉稱不知。又原告公司提出如附表2編號1至4號之本票，雖已經乙○○個人持以聲請本票裁定獲准，並聲請為強制執行行為在先，原告再持該4紙本票聲明參與分配，非無重複主張債權之嫌，然該參與分配之聲請既未經法院駁回確定，仍然發生中斷時效之效力。
⑷惟扣除原告公司自85年9月11日聲明參與分配，至88年3月
16日本院就執行債權人乙○○核發債權憑證，並送達其收受時止，該執行程序終結，時效中斷之事由消滅，時效重新起算，如附表2編號1至4號報酬請求權仍應分別於如附表2編號1至4所示之時間發生時效消滅之效力。
⑸次按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就
其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」該條所稱實行抵押權，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違 (最高法院87年度台上字第969號判決參照)。
⑹緣第三人乙○○雖於另第三人蔡全進向本院以92年度執字
第25418號強制執行事件聲請對被告公司強制執行時，持前開本院85年度票字第744號民事裁定為執行名義，聲明參與分配，並表明有法定抵押權，請求優先受償等情，經本院調取本院92年度執字第25418號執行事件卷宗核閱屬實，然前開85年度票字第744號本票裁定，係乙○○以執票人身分所聲請，其效力不及於原告公司，已如前述，而其前開參與分配，亦係以其個人身分為之，無從認係以原告法定代理人之身分以原告公司名義為之，則此參與分配之行為，雖表明有法定抵押權，並請求優先受償，亦難認其效力及於原告公司，而認原告公司已有實行法定抵押權之行為，此與乙○○個人是否諳於法律，並無不同。
⑺雖原告公司曾於93年6月17日，以其對被告公司有8,360,0
00元工程報酬債權存在，此債權具有法定抵押權，而向本院聲請拍定抵押物，並經本院於93年11月10日以93年度聲字第722號裁定准予拍賣在案，原告公司並持前開准許拍賣抵押物之裁定，於93年11月22日具狀向本院聲明法定抵押權，請求優先受償等情，有本院93年度執字第20376 號執行卷宗 (併入本院92年度執字第25418號執行事件)可憑，然僅聲請准許拍賣抵押物裁定，並不發生實行抵押權之效果，已如前述，則迨原告於93年11月22日具狀向本院請求參與分配優先受償時，自如附表2所示1至4號債權時效消滅起算，其法定抵押權均已逾5年之除斥期間，況本院上開准許拍賣抵押物之裁定，嗣經台灣高等法院台南分院於94年1月19日以93年度抗字第732號裁定予以廢棄，有被告提出之該份裁定書可按，則本院前開准許拍賣抵押物之裁定，亦自始失其效力。
3.如附表2編號5本票部分：⑴原告公司於84年3月6日雖曾執如附表2編號5之本票，向本
院聲請強制執行，獲本院於84年3月23日以84年度票字第950號裁定准許在案，然該聲請並非起訴，又非屬民法第
129 條第2項所定與起訴具有同一效力之事由，解釋上應僅生同條第1項第1款請求之效力，並以該請求之意思表示到達債務人時始生時效中斷之效果，然該裁定遲至93年7月2日始送達予被告公司等情，業經本院調取本院84 年度票字第950號卷宗核閱屬實，其既僅具有請求之效力，則在該請求之意思表示未到達被告公司前，不生中斷時效之效力，此外，原告公司就此筆債權既無其他中斷時效之事由，則自該本票到期日之翌日起算至86年2月28日，時效應已完成，不因其後之送達，而使其回溯自聲請時發生請求之效力。
⑵雖原告於93年6月17日曾執前開本院84年票字第950號本票
裁定書為執行名義，主張其有法定抵押權，而向本院92年度執字第25418號執行事件請求參與分配，有本院93年度執字第20376號卷宗可稽，然原告如附表2編號5所示之債權，既於86年2月28日已時效消滅，則其於93年6月17日具狀實行其法定抵押權時，應已逾5年之除斥期間，則依民法第883條準用同法第880條規定之結果，其法定抵押權亦已消滅。
4.雖原告主張被告公司總經理蔡保皚於89、90年間，曾打電話安慰原告公司，向原告公司表示其會設法給付系爭工程款，請原告公司放心等語，並請求傳訊證人潘欣華證明上情，並請求傳訊證人乙○○以證明蔡保皚是代理被告公司執行職務之人，其以被告公司名義所為之意思表示直接對被告公司發生效力等情。然被告公司當時之董事長為丁○○，有被告公司變更登記事項卡可稽，並非蔡保皚，依公司法第208條第3項規定，有對外代表被告公司之權者為丁○○，並非蔡保皚，故縱蔡保皚曾有上開行為，亦不當然認此承認之意思表示效力及於被告公司，且系爭承攬報酬之請求權時效至88年間已陸續完成，縱認蔡保皚係代表被告公司為承認之意思表示，然債務人對於時效完成後所為之承認，除債務人知時效之事實而為承認者，其承認可認為拋棄時效利益之默示意思表示外，本無中斷時效之可言，故除原告能證明當時被告知時效之事實而為授權第三人蔡保皚代為承認之意思表示，否則仍不能生中斷時效之效力，故證人潘欣華、乙○○縱能證明原告主張之上開事實，並不能為原告有利之認定，其請求傳訊證人潘辛華、乙○○核無必要，並此說明。
六、綜上所述，原告與被告間就如附表1所示之建物，雖有成立承攬契約，然原告並未能舉證證明其所提出如附表2所示之5紙本票所表彰者即係其對被告之承攬報酬債權，則其主張此
5 紙本票面額共計8,360,000元之金額，既非與原告就承攬關係所生之報酬債權，不在法定抵押權範圍內，則其主張應就該建物賣得之價金有優先受償之權，即無足採。縱認係基於承攬關係所生之債權，原告既自承自系爭本票所載到期日為報酬請求權日，而又無其他不能行使報酬請求權之事由，則扣除時效中斷之期間外，系爭報酬債權應均逾2年之請求權時效，而使請求權消滅，而自請求權時效消滅時起算，原告既亦逾5年法定抵押權行使之除斥期間，則該抵押權亦已消滅，原告亦不得再主張其對系爭建物有法定抵押權存在，就其賣得之價金優先受償。從而，原告本於修正前民法第513條法定抵押權規定，請求確認本院92年度執字第25418號民事強制執行事件，拍賣如附表1所示不動產之價金，於8,360,000元，及自84年3月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息範圍內，有法定抵押權之優先求償權存在，即無理由，應予駁回。
七、又原告請求本院履勘現場，以證明其確有於系爭建物上施工之行為，因其已提出現場照片及公證書為證，並經本院認定其確有於系爭建物上施工如上，且此亦不影響判決結果，故已無現場履勘之必要，附此說明。又本件判決結果已臻明確，兩造關於就原告於系爭建物上所為之工程，是否符合民法第513條第1項規定，屬建築物之重大修繕，而得對該工程之承攬報酬主張法定抵押權之攻擊防禦並證據資料，及其餘主張與舉證方法，經本院各別斟酌後，認均不影響判決結果，爰不再逐一論述，附此說明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 30 日
民事第四庭 法 官 高榮宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中 華 民 國 94 年 8 月 30 日
書記官 李培聞附表一：
┌─────┬──────────┬──────────┐│編 號│ 1 │ 2 │├─────┼──────────┼──────────┤│建 號│ 464 │ 465 │├─────┼──────────┼──────────┤│基地坐落 │台南縣○○鎮○○○段│台南縣○○鎮○○○段││ │137－21地號 │137－21地號 │├─────┼──────────┼──────────┤│建物門牌 │空白 │ │├─────┼──────────┼──────────┤│建築式樣主│7層樓房、鋼筋混凝土 │7層樓房、鋼筋混凝土 ││要建築材料│造、住家用 │造、公共設施電梯及樓││及房屋層數│ │梯 │├─┬───┼──────────┼──────────┤│建│樓 合│1層：770.92 │1層：45.07 ││物│ │2層：787893 │2層：45.07 ││面│ │3層：793.164 │3層：45.07 ││積│層 │4層：793.165 │4層：45.07 ││︵│ │5層：793.166 │5層：45.07 ││平│ │6層：725.317 │6層：45.07 ││方│面 │7層：573.49 │7層：45.39 ││公│ │騎樓：35.89 │地下層：881.49 ││尺│ │合計：5272.89 │合 計：1197.3 ││︶│積 計│ │ ││ │ │ │ │└─┴───┴──────────┴──────────┘附表二：
┌───────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │ 4 │ 5 │├───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│金額（新台幣）│1,080,000 │1,500,000 │1,620,000 │1,440,000 │2,720,000 ││ │元 │元 │元 │元 │元 │├───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│發 票 人│明清建設股│明清建設股│明清建設股│明清建設股│明清建設股││ │份有限公司│份有限公司│份有限公司│份有限公司│份有限公司│├───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│發 票 日│⒓⒎ │⒓⒎ │⒓⒎ │⒓⒐ │⒒⒖ │├───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│到 期 日│⒉⒏ │⒊⒗ │⒓⒏ │⒉⒑ │⒉ │├───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│票 號│137688 │137689 │137690 │137691 │137693 │├───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│報酬請求權時效│⒍⒗ │⒎ │⒋⒗ │⒍⒙ │⒉ ││完成日 │ │ │ │ │ │├───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│法定抵押權除斥│⒍⒗ │⒎ │⒋⒗ │⒍⒙ │⒉ ││期間屆滿日 │ │ │ │ │ │├───────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┤│合 計 8,360,000元 │└─────────────────────────────────────┘